Взаимодействие конвенционных и договорных механизмов защиты прав инвестора и государства

«Основные обязательства, касающиеся минимальных стандартов защиты инвестиций, сформулированы с точки зрения правовых отношений между принимающим государством и иностранным инвестором» Douglas Z. Op. cit. P. 34..

Подтверждение этому можно найти также и в практике. Например, в деле Mihaly v. Sri Lanka Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/00/2, Award of 15 March 2002.. На рассмотрение коллегии арбитров Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - «МЦУИС») попал спор, инициированный американской компанией, намеревавшейся участвовать в проекте по строительству тепловой электростанции на территории Шри-Ланки (Ответчик). Ответчик проводил конкурс среди претендентов участвовать в проекте. Истец и некоторые другие компании были отобраны среди многих других претендентов. Как следствие, Истец получил Письмо о намерениях, в котором Ответчик обещал приложить максимум усилий, чтобы осуществить сделку по вовлечению Истца в проект Mihaly v. Sri Lanka, para. 40.. После указанного письма были еще два, которые выражали намерения сторон в отношении инвестиции. Обосновывая компетенцию арбитража на рассмотрение спора, Истец заявлял, что письма обратили интерес Истца в совершении инвестиции на территорию Ответчика в настоящую инвестицию. Ответчик же заявлял, что Истец не совершил инвестицию.

Коллегия арбитров пришла к выводу, что письма о намерениях вступить в инвестиционное соглашение представляют собой всего лишь прединвестиционную стадию, которая не может рассматриваться как конкретная инвестиция. Коллегия арбитров установила, что из поведения Ответчика явствовало, что направление писем Истцу не является вступлением в правовые отношения по поводу иностранных инвестиций Mihaly v. Sri Lanka, para. 51.. Таким образом, коллегия арбитров МЦУИС признала отсутствие компетенции по рассмотрению спора и отказала Истцу в предоставлении международно-правовой защиты.

Следовательно, пока стороны, а именно принимающее государство и иностранный инвестор, не вступили в инвестиционные правоотношения и не возникла индивидуально-определенная инвестиция, международный договор о защите иностранных инвестиций не может действовать. Инвестиционный контракт определяет иностранную инвестицию, которая будет объектом международно-правовой защиты, предоставляемой принимающим государством по соглашению с домашним государством инвестора Crawford J. Op. cit. P. 374..

Таким образом, мы имеем следующую систему постулатов, которая необходима для дальнейшего развития идеи о взаимодействии международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта:

к международным инвестиционным правоотношениям применяются правила об ответственности государств за международно-противоправные деяния, однако с ограничениями, предусмотренными спецификой некоторых исключительно частных инвестиционных правоотношений;

нет заранее определенной сферы международно-правовых обязательств, и любое обязательство может стать международно-правовым на основании акта государства об ограничении суверенитета;

конкретно определенное инвестиционное правоотношение, подлежащее международно-правовой защите, образуется только после вступления в такие правоотношения инвестора и принимающего государства;

каждое положение международного договора должно иметь обычный смысл, а также эффективно толковаться в свете его текста и контекста.

Также здесь хотелось бы акцентировать выводы, принятые нами по итогам анализа правовой природы прав на защиту инвестиций:

надлежащим образом оформленные условия международного инвестиционного договора, заключенного между государствами, создают права для иностранного инвестора, который может распоряжаться указанными правами, как пожелает;

инвестор может пользоваться правами из международного договора, если об этом прямо сказано в условиях такого договора;

даже в случае, если иностранный инвестор отказался от прав, гарантируемых ему международным инвестиционным договором, международно-правовые обязанность все равно продолжают иметь силу между государствами-участниками международного договора.

Мы полагаем, что на основании перечисленных выше постулатов можно сделать следующий вывод. Вступая в международно-правовой договор, государства создают права для инвестора, который может им воспользоваться или же не воспользоваться. При этом о наличии или отсутствии такого права будет свидетельствовать конкретная формулировка положения международно-правового договора, в соответствии с которой государство принимает на себя определенные обязанности. В то же время, международно-правовая защита инвестиций начинает действовать только в тот момент, когда инвестор совершит инвестицию на территорию принимающего государство и возникнет инвестиционное правоотношение (например, формально определенное правоотношение в виде инвестиционного контракта).

Таким образом, можно прийти к выводу, что международный инвестиционный договор, формулировки которого тщательно согласованы между государствами, и инвестиционный контракт, который оформляет объект международно-правовой защиты - инвестиционное правоотношение, находятся в системной взаимосвязи, которая служит единой цели - обеспечивает защиту инвестиций.

В действительности, исследователями признается, что международный и инвестиционный договор и инвестиционный контракт являются составными частями инвестиционных правоотношений Crawford J. Op. cit. P. 374., а следовательно, не должны рассматриваться отдельно друг от друга.

Далее на примере зонтичной оговорки и развилочной оговорки мы покажем, что в действительности международный инвестиционный договор и инвестиционный контракт находятся в системной взаимосвязи, которая должна приниматься во внимание при толковании положений международного инвестиционного договора.

3. Зонтичная оговорка как механизм взаимодействия международного договора и инвестиционного контракта

3.1 Понятие и значение зонтичной оговорки

Зонтичная оговорка была выбрана для целей иллюстрации взаимодействия международного договора и внутринационального инвестиционного контракта, поскольку такой объект исследования позволяет наиболее наглядно проследить такое взаимодействие. Кроме того, природа зонтичной оговорки, как и в целом обоснованность существования такой правовой конструкции, является предметом дискуссий, что позволит взглянуть на природу института с разных точек зрения и сформулировать свою позицию в отношении природы правовой конструкции.

Зонтичная оговорка Англ. umbrella clause. - одна из наиболее часто встречающихся в международных инвестиционных договорах гарантий прав на защиту инвестиций.

Первое упоминание зонтичной оговорки в международном документе как признание прав инвестора на защиту инвестиций можно заметить в Проекте Международной конвенции о взаимной защите частной собственности в иностранных государствах 1956 - 1959 гг (ст. 4):

«Поскольку более сильная защита обещана иностранным гражданам, нежели гражданам государства как с межправительственными или иными договорами, так и административными постановлениями Высоких договаривающихся государств, в том числе оговорки наибольшего благоприятствования, такие обещания должны иметь преимущественную силу» H.J. Abs. Proposals for Improving the Protection of Private Foreign Investments, In Institut International d'Etudes Bancaires, Rotterdam,1958, цит. по A. Sinclair. The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, New York, Arbitration International. 2004. Volume 20. No 4, P. 411-434..

Указанная оговорка была доработана и включена в Проект Конвенции об иностранных инвестициях Абса-Шаукросса 1959 г.:

«Каждая Сторона должна все время обеспечивать соблюдение любых обязательств, которые будут даны в отношении инвестиций, совершенных гражданами другой Стороны» International Investment Instruments: A Compendium in United Nations. New York, 2000. Volume V. P. 395.

Оговорки такого типа также включались в международные договоры об инвестициях с самых их первых образцов. Так, например, одно из первых межгосударственных соглашений о защите инвестиций, заключенное между Германией и Пакистаном, содержало следующую оговорку:

«Нарушение такого обязательства [включенного в инвестиционный контракт] соответственно будет считаться нарушением международной обязанности, включенной в настоящий Договор» Dolzer R., Schreuer C. Op. cit. P. 154..

Указанное положение означает, что договаривающиеся государства в целях предоставления друг другу более высокого уровня защиты капиталовложений признают, что под международную защиту попадают не только эксплицитно выраженные обязательства из международного договора, но и любые другие обязательства, которые государства примут в отношении инвестиций. Исследователи признают, что зонтичная оговорка является примером применения общепризнанного принципа pacta sunt servanda Yannaca-Small K., Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements, Paris, OECD Working Papers on International Investment. 2006. P. 4..

В различных международных инвестиционных договорах такие оговорки встречаются под разными названиями. Помимо «Зонтичной оговорки» встречаются такие названия, как, например, «Соблюдение обязательств», «Поощрение и защита инвестиций», «Обязательства в отношении инвестора», «Специальные обязательства», «Применимость» и т.д. Gautam P. The Umbrella Clause: a Search for Greater Legal Certainity, Glasgow, The University of Glasgow. 2008. P. 21. Как видно из названий, сущность зонтичной оговорки не в применении каких-либо особенных материально-правовых конструкций к осуществлению инвестиций на территории принимающего государства, а всего лишь усиление и расширение содержания тех обязательств, которые государства уже приняли, вступая в международный договор. Другими словами, в своей сущности зонтичная оговорка не предоставляет никаких дополнительных средств защиты, а всего лишь позволяет применять те средства защиты, которые уже доступны инвестору, в отношении более широкого круга правоотношений.

Несмотря на то, что оговорки такого типа не содержат в себе никакого нового материального существа регулирования, зонтичные оговорки представляли существенный интерес для иностранных инвесторов. В действительности указанные положения включались в международный договор, чтобы привлечь инвестора, и являются показательным примером, что привлечение инвестиций являлось двигателем инвестиционного права.

Зонтичные оговорки встречаются и в международных инвестиционных договорах Российской Федерации. Так, например, ст. 2(4) Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений:

«Каждая из Договаривающихся Сторон будет соблюдать любое обязательство, которое она возьмет на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны». Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Копенгаген, 4 ноября 1993 г.)

Процитированное положение ДИС между Россией и Данией отражает сущность зонтичной оговорки. Государства декларируют на международно-правовом уровне, что они обязуются соблюдать любые иные обязательства, которое предпримет в отношении иностранных инвестиций, сделанных гражданами Дании и России соответственно.

Далее необходимо осветить вопрос о том, какие виды обязательств может принимать государство в отношении иностранного инвестора и которые могут охватываться зонтичной оговоркой. Наиболее частым вариантом принятия государством обязательств в отношении иностранных инвестиций является инвестиционный контракт. Более того, многие исследователи при описании содержания зонтичной оговорки озвучивают только такие контрактные обязательства принимающего государства в отношении иностранного инвестора.

Так, например, К. Шрейер утверждает, что «зонтичные оговорки включались в некоторые ДИС для того, чтобы предоставить дополнительный уровень защиты инвестору помимо традиционных международных стандартов защиты. Они часто называются как зонтичные оговорки, поскольку они помещают контрактные обязательства государства под зонтик международной защиты. Они добавляют обязательства из контракта, или других обязательств принимающего государства, к материальным обязательствам, предусмотренным ДИС. В таком случае, нарушение контракта становится нарушением ДИС» Schreuer C. Travelling the BIT Route: of Waiting Periods, Umbrella clauses and Forks in The Road, The Hague, Journal of World Investment. 2004. P. 231-256..

Также только о контрактных обязательствах говорил профессор П. Вейл. Он говорил о трансформации простых контрактных обязательств между инвестором и государством в международно-правовые обязательства принимающего государства под воздействием зонтичной оговорки Yannaca-Small K. Op. cit. P. 7..

Однако, если бы инвестиционный контакт не был единственным объектом, на который могла бы распространяться зонтичная оговорка, то нет никаких технических препятствий к тому, чтобы прямо включить соответствующую формулировку в текст международного договора. Тот факт, что государства не ограничивают содержание зонтичной оговорки только лишь будущими инвестиционными контрактами, свидетельствует о том, что государства допускают принятие других обязательств, которые включались бы в содержание зонтичной оговорки. Возможно предположить, что некоторые обязательства государство может принять на себя, к примеру, при выдаче лицензии. Также возможно включение в содержание зонтичной оговорки обязанностей государства о сохранении законодательных норм, регулирующих инвестицию, в том виде, в котором они существовали, когда инвестор осуществлял инвестицию.

Указанный вопрос, хоть и представляет интерес и научную ценность, все же остается за рамками настоящей работы, поэтому не будет нами подробно освещен.

До определенного периода природа зонтичной оговорки не играла большого значения и не вызывала дискуссий, поскольку не существовало споров в отношении применения указанного положения международного договора. Оговорка рассматривалась только как основание причисления нарушений внутринационального права, в т.ч. нарушений обязательств, принятых в соответствии с инвестиционным контрактом, к числу международных правонарушений, что открывало инвестору путь в международный инвестиционный арбитраж.

Однако следует опять обратить внимание, что зонтичная оговорка в своей сущности есть не материально-правовой инструмент, а некий конструкт, который искусственным образом распространяет международную защиту на иные обязательства государства в отношении инвестиций. Из этого следует, что наиболее существенным последствием включения зонтичной оговорки в международный инвестиционный договор является распространение юрисдикции инвестиционного арбитража или иного органа, юрисдикцию которого признали договаривающиеся государства, на споры о нарушении иных обязательств, прямо не вытекающих из международного инвестиционного договора.

3.2 Практика применения зонтичной оговорки

Как уже было сказано выше, наиболее частым вариантом принятия принимающим государством дополнительных обязательств в отношении иностранных инвестиций является заключения инвестиционного контракта. В свою очередь, инвестиционные контракты достаточно часто содержат свою собственную оговорку о разрешении споров, в ряде случаев такая оговорка носит исключительный характер. В связи с этим, возникали конфликты в отношении того, какой именно юрисдикционной оговорке стоит следовать и какой форум обладает юрисдикцией для рассмотрения спора.

Для иллюстрации описанной выше проблемы показательными являются три дела, рассмотренные международными инвестиционными трибуналами при МЦУИС с участием одного и того же истца - компании SGS Societe Generale de Surveillance S.A. (далее - «SGS») - против разных ответчиков - Республики Пакистан SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction of 6 August 2003., Республики Филиппины SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004. и Республики Парагвай SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/29, Decision on Jurisdiction of 12 February 2010., принятые в разные временные промежутки. Поскольку указанные дела имеют большое значение для настоящей работы, целесообразно подробно разобрать фактические обстоятельства дел в подробном виде.

Фактические обстоятельства всех трех дел практически идентичны. SGS - это швейцарская компания, осуществляющая, в частности, услуги по сертификации товаров по результатам проводимой ею предотгрузочной инспекцией. Для осуществления этой деятельности компания заключала с государствами соглашение о предотгрузочной инспекции. Соглашения носили срочный характер и по прошествии времени между сторонами контракта решался вопрос о его продлении. Во всех трех случаях государства расторгли контракт с SGS по разным причинам, которые для целей настоящей работы не имеют существенного значения.

Как следствие, SGS обратился в МЦУИС за удовлетворением своих требований. Полагаясь на зонтичную оговорку в соответствующих ДИС, SGS полагала, что расторжение инвестиционных контрактов является нарушением международных обязательств. Государства возражали против компетенции МЦУИС, оспаривая содержание зонтичной оговорки. Таким образом, инвестиционные трибуналы были поставлены перед вопросом о толковании зонтичной оговорки и определении ее сферы применения.

Следует сделать оговорку, что инвестиционные трибуналы основывали свою компетенцию на практически идентичных положениях ДИС, которые содержали практически идентично сформулированные зонтичные оговорки, что подтверждают различные исследователи Напр., De Souza Fleury R. P. Umbrella clauses: a trend towards its elimination. 2014. Arbitration International, Volume 31, Issue 4.. По крайней мере, формулировки зонтичных оговорок в применимых в делах ДИС не позволяют сделать вывод об ином обычном значении, необходимом для интерпретации международного договора в соответствии ст. 31 Венской конвенции (оговорки в ДИС с Пакистаном SGS v. Pakistan, para. 97. и Парагваем SGS v. Paraguay, para. 162. были полностью идентичны, а оговорка в ДИС с Филиппинами содержала несколько иные формулировки, которые арбитраж признал всего лишь более ясными и категоричными, нежели оговорку в ДИС с Пакистаном SGS v. Philippines, para. 119. (а следовательно, и в ДИС с Парагваем)).

Так, зонтичная оговорка в ДИС Швейцария - Пакистан была сформулирована следующим образом (ст. 11 ДИС):

«Каждая из Договаривающихся Сторон будет постоянно гарантировать соблюдение принятых обязательств [commitments] Здесь и в зонтичной оговорке, сформулированной в ДИС между Швейцарией и Пакистаном (описана в следующем абзаце) используется слово commitments, в отличие от ДИС между Швейцарией и Филиппинами, где использовалось слово obligation. В действительности, как описала коллегия арбитров в деле SGS v Philippines, commitment имеет менее ясный смысл, поскольку часто используется в контексте неких добровольно принятых обязательств без меры ответственности. в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся Стороны».

Аналогичным образом сформулирована оговорка в ДИС Швейцария - Парагвай (также ст. 11 ДИС):

«Каждая из Договаривающихся Сторон будет постоянно гарантировать соблюдение принятых обязательств [commitments] в отношении инвестиций инвесторов другой Договаривающейся Стороны».

В свою очередь, текст зонтичной оговорки в ДИС Швейцария - Филиппины (ст. 10(2) ДИС) выглядел следующим образом:

«Каждая Договаривающаяся сторона должна соблюдать любые обязательства [obligation], которые она приняла в отношении конкретной инвестиции на ее территории, совершенной инвестором другого Договаривающегося государства».

Далее необходимо проанализировать условия контрактов, которые заключались SGS с государствами. При этом необходимо отметить, что анализ положений контракта для всех трибуналов имел существенное значение. Важность анализа была связана не только с тем фактом, что необходимо было разрешить конфликт между юрисдикционными оговорками, содержащимися в двух разных документах. Трибунал отметил, что разрешение указанного конфликта необходимо начать с анализа договора между инвестором и государством, потому что именно этот договор оформил отношения, из которых возник спор SGS v. Pakistan, para. 10..

Контракт с Пакистаном содержал следующую юрисдикционную оговорку:

«Любые споры, разногласия или претензии, возникающие из настоящего Соглашения или связанные с ним, или его нарушением, прекращением или недействительностью, должны быть, насколько это возможно, урегулированы мирным путем. В случае неурегулирования конфликта мирным путем, любой такой спор подлежит разрешению посредством арбитража в соответствии с действующим в настоящее время на территории Законом об арбитраже. Местом арбитража является Исламабад, Пакистан, а языком арбитражного разбирательства является английский язык» SGS v. Pakistan, para. 15..

Контракт с Филиппинами содержал оговорку несколько другого характера:

«Положения настоящего Соглашения во всех отношениях регулируются и толкуются в соответствии с законодательством Филиппин. Все действия, касающиеся споров в связи с обязательствами любой из сторон настоящего Соглашения, должны подаваться в региональные суды Макати или Манилы» SGS v. Philippines, para. 22..

Иная юрисдикционная оговорка содержалась в контракте SGS с Парагваем:

«Любой конфликт, спор или претензия, связанные или возникающие в связи с настоящим Соглашением, его нарушением, прекращением или недействительностью, должны быть переданы в суд города Асунсьона в соответствии с законодательством Парагвая» SGS v. Paraguay, para. 34..

Как можно заметить, несмотря на то, что соглашение заключалось с одним и тем же юридическим лицом в отношении одной и той же по своей природе инвестиции, условия инвестиционного контракта формулировались несколько разным образом.

Перечисленные выше юрисдикционные оговорки послужили основанием возражения Ответчиков в своих спорах против юрисдикции арбитража на рассмотрение спора. Ответчики утверждали, что исключительная юрисдикционная оговорка, включенная в текст инвестиционного контракта, препятствует арбитражу рассматривать иски о нарушении ДИС, несмотря на содержащуюся в ДИС зонтичную оговорку.

Во всех трех случаях коллегии арбитров пришли к разным выводам в результате толкования зонтичных оговорок. В спорах с Филиппинами и Парагваем (оговорки в которых разнились по своим формулировкам) коллегии арбитров признали, что иски, основанные на нарушении условий инвестиционного контракта, могут быть рассмотрены международным арбитражем в виду зонтичной оговорки, которая обеспечивает исполнение государством принятых на себя международно-правовых обязательств SGS v. Philippines, para. 126, SGS v. Paraguay, para. 168..

Но хотелось бы обратить внимание на аргументацию коллегии арбитров по спору SGS с Пакистаном (где зонтичная оговорки идентична зонтичной оговорке в ДИС с Парагваем). В этом деле международный арбитраж признал юрисдикционную оговорку, содержащуюся в контракте, действительным выбором компетентного форума, а также установил, что перед лицом такой действительной оговорки о выборе форума нет оснований «возводить» требование о нарушении контракта в требование, основанное на нарушении ДИС SGS v. Pakistan, para. 165..

Арбитраж также установил, что сторона, ссылающаяся на зонтичную оговорку, должна представить убедительные доказательства, что стороны ДИС (договаривающиеся государства - Швейцария и Пакистан) намеревались распространить действие соглашения на широкий круг контрактных споров, чего в данном случае сделано не было SGS v. Pakistan, para. 167; Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. № 5; Gaillard E. Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over Contract Claims - the SGS Cases Considered // International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law (ed. by Weiler T.). London, Cameron May. 2005, p. 337.. При этом вывод арбитража о необходимости предоставления доказательств намерений договаривающихся государств был основан на том факте, что «юридические последствия, которые Истец может заставить нас приписать статье 11 ДИС, имеют настолько далеко идущие масштабы, и они настолько автоматические, неквалифицированные и неограниченные в своем действии, и они настолько обременительны в отношении их потенциального воздействия на Договаривающуюся Сторону» SGS v. Pakistan, para. 167., что было бы несправедливо по отношению к государствам порождать такие юридические последствия без доказательств их намерения принять такие последствия.

Анализируя ДИС, чтобы установить намерение государств, арбитры, в частности, делают следующий вывод:

«Третье последствие может заключаться в том, что инвестор может по желанию аннулировать любую свободно согласованную оговорку об урегулировании спора в инвестиционном контракте. В соответствии с прочтением статьи 11, на котором настаивал Истец, преимущества положений об урегулировании споров в контракте с государством, также являющимся стороной ДИС, будут распространяться только на инвестора. В таком случае инвестор всегда может преодолеть обращение государства к форуму, указанному в контракте, и сделать любую взаимно согласованную процедуру урегулирования спора, за исключением арбитражного разбирательства по МЦУИС, определенного в соответствии с ДИС, тупиком, по воле инвестора» SGS v. Pakistan, para. 168. [подчеркивание автора].

По нашему мнению, этот вывод арбитража показывает, что международный инвестиционный договор и инвестиционный контракт в действительности образуют систему, постулаты для существования которой были сформулированы в гл. 2.2 настоящей работы.

Так, в своей сути арбитры сказали следующее. Перед арбитрами возникла зонтичная оговорка с неясными намерениями сторон относительно ее содержания. Сторона, заявляющая о включении в зонтичную оговорку заявленного ею требования (инвестор), не предоставила доказательств намерений государств придании оговорке такого смысла. Анализируя ДИС самостоятельно, арбитраж пришел к выводу, в частности, что государство является и стороной ДИС, и стороной инвестиционного контракта, а следовательно, оно связано положениями и ДИС, и инвестиционного контракта. Инвестор, в свою очередь, не может выбирать удобный ему форум либо из международного договора, либо из инвестиционного контракта.

Таким образом, коллегия арбитров установила, что Пакистан, действуя и как сторона ДИС, и как сторона инвестиционного контракта, не показала свое намерение на широкое содержание зонтичной оговорки, включив, в частности, в инвестиционный контракт исключительную юрисдикционную оговорку.

Мы полагаем, что такое решение полностью соответствует постулатам, перечисленным нами в параграфе 2.2, а показывает системность существования международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта. Так, Пакистан, осуществив суверенный акт, заключило ДИС со Швейцарией, в котором условия зонтичной оговорки были прописаны неясно. Пакистан определил, что содержание зонтичной оговорки будет устанавливаться, когда будут возникать некие обязательства [commitments] в отношении инвестора. При этом, оформляя отношения с инвестором инвестиционным контрактом, государство включило условие об исключительной юрисдикционной оговорке, чем показало свои намерения в отношении действия зонтичной оговорки.

Таким образом, из всех трех дел единственным, где коллегия арбитров ясно сформулировала вывод о непокрытии зонтичной оговоркой споров из инвестиционного контракта является дело против Пактистана. Если обратить внимание на юрисдикционную оговорку, содержащуюся в инвестиционном контракте SGS с Пакистаном, и сравнить ее с другими юрисдикционными оговорками, то можно заметить, что в первом случае оговорка прописана более подробно, четко сформулированы намерения сторон о последствиях возникновения спора, в то время как иные юрисдикционные оговорки сформулированы аналогичным образом и более походят на типовые условия контракта.

Рассмотренные дела часто приводятся в пример как показатель непоследовательности толкования и применения разными инвестиционными арбитражами одинаковых положений международных инвестиционных договоров См., напр.:. De Souza Fleury R.P. Closing the umbrella: a dark future for umbrella clauses? / Kluwer Arbitration Blog. 2017. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/10/13/closing-umbrella-dark-future-umbrella-clauses/ (дата обращения: 28.04.2019).. Однако по нашему мнению, проблема непоследовательности и непредсказуемости решается, если смотреть на инвестиционный контракт и на международный инвестиционный договор как на систему.

Если в действительности воспринимать инвестиционный контракт как акт участников инвестиционных правоотношений, который находится в системной связи с международным договором, тогда действия арбитров не кажутся такими непредсказуемыми. В таком случае необходимо признать, что арбитры толкуют и применяют не зонтичную оговорку как таковую, а зонтичную оговорку в контексте конкретных инвестиционных отношений иностранного инвестора и принимающего государства по поводу совершенной иностранной инвестиции.

Практическое значение толкования зонтичной оговорки как проявления системности существования международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта

Итак, как было установлено выше, зонтичная оговорка есть положение международного инвестиционного договора, которое в своей сущности отсылает правоприменителей к последующим инвестиционным правоотношениям между инвестором и принимающим государством. Это значит, что такая оговорка должна приводиться в эффект в соответствии с последующим поведением сторон инвестиционных правоотношений.

В этой связи следует согласиться с профессором Дж. Кроуфордом, который признает, что нет такого явления, как «зонтичная оговорка» как таковая, а есть «зонтичная оговорка» в каждом конкретном случае Crawford J. Op. cit. P. 355.. Указанный вывод является важным следствием применения ст. 31 Венской конвенции и должен применяться не только в отношении оговорок с разными формулировками, но и в отношении оговорок, которые в последующем будут восполняться разными инвестиционными контрактами.

Указанный подход будет обеспечивать не только определенность и предсказуемость в практике международных арбитражей, но и может служить как средство согласования материальных интересов как инвестора, так и государства.

Как уже было сказано выше, государства, заключающие ДИС, не могут знать заранее, в отношении какой инвестиции и какого инвестора они заключают то или иное положение ДИС. Без ущерба для тезиса об обязательности соблюдения государством принятых им международно-правовых обязательств, все же в том случае, когда условия ДИС сформулированы неоднозначно и явно отсылают к последующим конкретным инвестиционным правоотношениям, то таковым должно уделяться внимание при толковании положений ДИС.

Таким образом, инвестиционный контракт будет действительно осуществлять не только функцию идентификации экономических интересов в отношении инвестирования и иных сопутствующих условий, но и функцию «ситуативного регулирования» Ципун А.В. Указ. соч. инвестиций на территории принимающего государства. Повторимся, такое «ситуативное регулирование» должно осуществляться без ущерба эксплицитно выраженным обязательствам, включенным в международно-правовой договор.

К примеру, помимо включения в инвестиционный контракт исключительной юрисдикционной оговорки, мы полагаем возможным включение оговорки, которая бы определяла порядок разрешения спора и определения юрисдикции международного инвестиционного арбитража. Например, такая оговорка могла бы выглядеть следующим образом:

«Положения настоящего Соглашения во всех отношениях регулируются и толкуются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Споры, возникающие в отношении осуществления выплат в соответствии с Соглашением, нарушение обязательств Соглашения одной из сторон, а также в отношении расторжения Соглашения должны быть переданы на рассмотрение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. Споры, связанные с недействительностью, незаключенностью Соглашения, его толкованием, подлежат передаче в Арбитражный суд города Москвы».

Более того, принимая во внимание тезис о возможности отказа инвестора от прав, предоставляемых ему международным договором, мы полагаем возможным инвестору в принципе отказаться от эффекта зонтичной оговорки, подчинив его действие, а также последствия его нарушения, национальному праву. К примеру, такая оговорка может выглядеть следующим образом:

«Положения настоящего Соглашения во всех отношениях регулируются и толкуются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Любые споры, разногласия или претензии, возникающие из настоящего Соглашения или связанные с ним, или его нарушением, прекращением или недействительностью, передаются на разрешение в Арбитражный суд города Москвы. Стороны соглашения уведомлены о наличии Договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений между <…>, и <Инвестор> отказывается от применения <зонтичной оговорки> в случае нарушения настоящего Соглашения».

При условии принятия тезиса о системности существования международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта, указанные оговорки не только позволят государству контролировать процессуальную способность инвестора, но в любом случае внесут необходимую определенность при решении вопроса о компетенции международного арбитража. Даже этот шаг позволит существенно сократить как расходы на арбитраж, так и скорость рассмотрения спора, что существенно важно для многих принимающих государств.

Такое свойство системности международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта предлагается использовать для ограничения доступа инвесторов к средствам международного разрешения споров Рачков И.В. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. № 3 (19). С. 123., поскольку именно нежелание быть вовлеченным в дорогостоящее и трудозатратное арбитражное разбирательство стало одной из причин «краха» системы инвестиционного арбитража.

Мы полагаем, что в силу изменения взаимоотношений, лежащих в основе иностранного инвестирования, такие оговорки могут быть инструментом, используемым для оформления правоотношений между иностранным инвестором и принимающим государством. В условиях, когда иностранному инвестору может быть в принципе отказано в доступе на территорию принимающего государства (ввиду описанной выше несбалансированности инвестиционного права и инвестиционного арбитража), такие оговорки могу быть эффективными для согласования интересов сторон инвестиционного правоотношения.

Такая позиция поддерживается и исследователями. К примеру, высказывалась мысль о том, что в настоящее время природных ресурсов становится значительно меньше, а значит, уменьшается интерес государства в привлечении иностранных инвестиций. Как следствие, инвесторы, заинтересованные в осуществлении инвестиций на территорию иностранного государства, могут быть готовы отказаться от международно-правовой защиты ради получения допуска Smit Duijzentkunst B.L. Op. cit. P. 409..

Подводя итоги описанному выше, зонтичная оговорка есть проявление системности существования и взаимодействия международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта. Системность основана на самой конструкции оговорки - для ее применения обязательно обращение к инвестиционному контракту как форме принятия государством обязательств в отношении иностранного инвестора. Более того, инвестиционные арбитражи интуитивно используют это свойство системности, толкуя и применяя зонтичную оговорку, заключенную в международном инвестиционном договоре. Мы полагаем, что такое свойство зонтичной оговорки должно использоваться как правило ее толкования и применения, а также может использоваться при формулировании положений инвестиционного контракта.

4. Развилочная оговорка как механизм взаимодействия межднународного инвестиционного договора и инвестиционного контракта

4.1 Понятие развилочной оговорки

Развилочная оговорка Англ. fork-in-the-road clause. так же, как и зонтичная оговорка, является популярным инструментом, включаемым в международные инвестиционные договоры. Однако, в отличие от зонтичной оговорки, которая включалась в международные договоры для привлечения инвестиций, развилочная оговорка помогала сохранить интересы государства. Примером развилочной оговорки является ст. 6 ДИС между США и Эквадором:

«2. В случае инвестиционного спора, стороны в споре должны первоначально искать разрешение путем консультаций и переговоров. Если спор не может быть урегулирован мирным путем, гражданин или заинтересованная компания могут решить подать спор в соответствии с одним из следующих альтернативы, для разрешения:

(а) в суды или административные органы Стороны, которая является стороной в споре; или же

(б) в соответствии с любыми применимыми, ранее согласованными процедурами урегулирования споров; или же

(с) в соответствии с условиями пункта 3.

3. (a) При условии, что гражданин или компания не представили спор для разрешения согласно пункту 2 (а) или (b) и что шесть месяцев истекли с даты, когда возник спор, гражданин или заинтересованная компания могут принять письменное согласие на передачу спора для разрешения обязательным арбитражем: <…>» [подчеркивание автора].

ДИС, заключенные Российской Федерацией, не содержат развилочных оговорок Рачков И.В. Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами. . Только некоторые многосторонние международные договоры, в которых участвует Россия, содержат в себе такой тип оговорки (например, ст. 26 ДЭХ).

Как видно из конструкции оговорки, она имеет своей целью придать выбору инвестором форума, компетентного рассматривать инвестиционный спор, свойство окончательности Douglas Z. Op. cit. P. 152., и при этом не ограничивать возможные форумы только одним. Признается также, что установление окончательности выбора, совершенного инвестором, есть элемент публичного порядка Schill S. International Investment Law and Comparative Public Law. Oxford, Oxford University Press. 2010. P. 743; Emilio Agustнn Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 25 January 2000, para 63.. Другими словами, запрет инвестору инициировать новое арбитражное разбирательство по спору, который уже был предметом рассмотрения другого органа по разрешению споров, есть осуществление государством функций обеспечения и защиты публичных интересов.

Несмотря на то, что приведенная выше оговорка не содержит прямого вывода об окончательности выбора, совершенного инвестором, арбитражами она толкуется именно так Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Final Award of 1 July 2004.. Но есть и оговорки, где в сам текст включено положение об окончательности выбора инвестора Напр., ДИС между Китаем и Аргентиной..

Основная цель развилочной оговорки - предотвратить существование нескольких параллельных разбирательств, когда один и тот же спор рассматривается одновременно и в международном арбитраже, и в юрисдикционном органе принимающего государства Wegen G., Markert L. Chapter V: Investment Arbitration - Food for Thought on Fork-in-the-Road - A Clause Awakens from its Hibernation // Zeiler G., Welser I. Austrian Yearbook on International Arbitration. Wolters Kluwer. 2010. P. 272; Zarra G. Parallel Proceedings in Investment Arbitration. Turin, G. Giappichelli Editore. 2016. P. XIII. . Называются также и другие цели, связанные с защитой публичных интересов государства - такие как, например, предотвращение давления инвестора на государство «путем создания нескольких процессуальных фронтов» Wegen G., Markert L. Op. cit. P. 272., предотвращения ситуации двойного наказания за одно и тоже правонарушение International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Award under UNCITRAL Rules of 26 January 2006, para. 118 (в деле предметом рассмотрения стала конструкция, похожая по своему назначению с конструкцией развилочной оговорки - инвестор обладает правом подать иск, если откажется от своего права инициировать рассмотрение спора в любых других форумах)., предотвращение вынесения нескольких противоречащих решений Parra A. Provision on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments. Oxford, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 1997. Volume 12. Issue. 2..

Как видно из формулировок, используемых в тексте развилочной оговорки, такая конструкция приводится в действие только тогда, когда тот же самый спор, который уже был предметом рассмотрения в одном из форумов по выбору инвестора (чаще всего - это внутренние юрисдикционные органы принимающего государства), становится предметом рассмотрения другого форума. В связи с этим, основная проблема в применении развилочных оговорок - определить идентичность споров.

Как уже было сказано выше, развилочная оговорка есть продолжение доктрины res judicata и направлена на избежание параллельных разбирательств. При параллельных разбирательствах для определения идентичности исков используется тест, согласно которому необходимо установить идентичность сторон, правового основания и предмета иска Zarra G. Op. cit. P. XIII.. Такой тест получил название «тест тройной идентичности» Англ. triple identity test. и часто применялся арбитражами для разрешения вопроса о том, была ли приведена в в действие развилочная оговорка в международном инвестиционном договоре Указание на практику по этому вопросу см. Dolzer R., Schreuer C. Op. cit. P. 217..

Как следствие, для того, чтобы инвестору избежать действие развилочной оговорки, достаточно изменить один из элементов теста. Проще всего - изменить правовое основание иска. Так, если первоначально инвестор просил разрешить спор в национальном суде принимающего государства, основывая свои требования на нарушении инвестиционного контракта, то изменение инвестором обоснования требований на нарушение международного инвестиционного договора часто приводило к заключению трибунала о неидентичности споров и об отсутствии оснований для применения развилочной оговорки.

Однако, как представляется, применение теста тройной идентичности дает широкие возможности для злоупотребления правом и открывает для инвестора простой путь, чтобы избежать действия развилочной оговорки. Такой подход некоторыми арбитражами поименован как «маркировка» Англ. Labelling. См.: Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) v. The Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award of 30 July 2009, para. 61. иска, поскольку при нем достаточно посмотреть на внешнее оформление требований, не углубляясь в фактический анализ правоотношений между инвестором и принимающим государством.

Мы полагаем, что такой подход не только не отвечает целям существования развилочной оговорки, но и противоречит самой системе прав на защиту инвестиций. Мы полагаем такое утверждение возможным, поскольку, как было доказано выше, инвестиционные правоотношения могут быть обеспечены только системным существованием как инвестиционного договора, так и международно-правового договора.

Подтверждение этому предположению можно найти в практике инвестиционных арбитражей.

4.2 Практика применения развилочной оговорки

В практике инвестиционных арбитражей есть много примеров, когда факт, что один из споров основан на инвестиционном контракте, а другой- на международном инвестиционном договоре, признавался достаточным для того, чтобы не применять развилочную оговорку. Так, например, в деле CMS v. Argentina коллегия арбитров установила:

«В нескольких решениях трибуналов МЦУИС было установлено, что, поскольку контрактные иски отличаются от договорных требований, то, даже в случае обращения в местные суды с требованиями из нарушения договора, это не помешало бы передаче договорных требований в арбитраж» CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 17 July 2003, para 80..

Как следует из механизма применения теста тройной идентичности, он отличается строгостью и формальностью. В связи с этим, до 2009 г. (издание решения единоличным арбитром по делу Pantechniki v. Albania) не было дел, в которых развилочная оговорки была бы применена Wegen G., Markert L. Op. cit. P. 274..

Поэтому представляется, что тест на идентичность исков, который был выработан в поворотном деле Pantechniki v. Albania единоличным арбитром Я. Паулссоном, отвечает основам существования системы защиты инвестиций. Арбитр применил тест «фундаментального основания» Англ. fundamental basis test. иска, отказав в применении теста тройной идентичности.

В указанном деле спор перед единоличным арбитром был инициирован греческой компании Пантечники, которая была вовлечена в строительство дорог на территории Албании. Между Пантечники и Албанией был заключен инвестиционный контракт, который содержал в себе оговорку о том, что Главное управление дорог Правительства Албании будет нести все риски, связанные с утратой имущества инвестора в результате беспорядков на территории страны. Такие беспорядки прошли в Албании в марте 1997 г. и часть имущества инвестора пострадала. Истец обратился в албанский государственный суд за компенсацией Pantechniki v. Albania, para. 1 - 3..

В то же время, текст ДИС между Грецией и Албанией содержал следующую оговорку:

«Если такие споры не могут быть урегулированы в течение шести месяцев с даты, когда любая из сторон потребовала мирового урегулирования, инвестор или заинтересованная Договаривающаяся сторона могут передать спор на разрешение или в компетентный суд Договаривающейся стороны, или в международный инвестиционный арбитраж» Pantechniki v. Albania, para. 53..

Я. Паулссон отказал в применении теста тройной идентичности, поскольку «он сводится к простому утверждению, что требования, основанные на положениях Договора, уже по своей сущности отличаются от тех, которые он [Истец] заявлял в качестве подрядчика» Pantechniki v. Albania, para. 61.. Он не предполагает никакого анализа спора, а является всего лишь оценкой формы. Далее, применяя тест фундаментального основания, Я. Паулссон сделал следующие выводы.

Во-первых, единоличный арбитр установил, что требования перед албанским государственным судом были основаны исключительно на инвестиционном контракте Pantechniki v. Albania, para. 63.. Государственный суд отказал в удовлетворении требований. Далее единоличный арбитр признал, что Истец обратился в международный арбитраж за теми же требованиями, за которыми он обратился и в государственный суд. Таким образом, отвергая идею «маркировки» иска, единоличный арбитр установил, что ему необходимо решить, «имеет ли в действительности иск автономное существование вне [инвестиционного] контракта» Pantechniki v. Albania, para. 64..

Основываясь на этом тезисе, арбитр определил, что в рассматриваемом споре инвестор заявил перед инвестиционным арбитражем те же требования, что и перед государственным судом. Единоличный арбитр установил:

«В той степени, в которой это требование было бы принято, оно предоставило бы Истцу именно то, что он требует перед МЦУИС - и на том же «фундаментальном основании». Таким образом, требование Истца вытекает из того же предполагаемого права, на которое оно ссылалось в споре из контракта, который он начал с Главным управлением дорог» Pantechniki v. Albania, para. 67..

Таким образом, в этом деле арбитр сделал следующие существенно важные выводы:

изменение основания требований с международного инвестиционного договора на инвестиционный контракт само по себе не меняет существо спора;

для определения, применяется ли развилочная оговорка в случае, когда инвестор заявляет два требования (одно из них основано на международном договоре и другое основано на инвестиционном контракте) необходимо установить, имеет ли требование, основанное на международном договоре, автономное от инвестиционного контракта существование; и требование из международного договора, основанное на том же праве, что гарантируется инвестиционным контрактом и на основании которого уже предъявлялись контрактные требования, имеет с ним одно фундаментальное основание.

Необходимо отметить, что тест фундаментального основания применяется и сейчас разными инвестиционными арбитражами. Так, например, в деле Supervision y Control v. Costa Rica арбитраж применил тест фундаментального основания иска, установив, что:

«Трибунал считает, что иски, поданные в местное производство и в арбитраж, имеют общий нормативный источник и преследуют в конечном итоге те же цели. Фундаментальный нормативный источник тот же, потому что требовалась компенсация за упущенную выгоду, полученную из-за неспособности Коста-Рики наладить обслуживание VTI ставки в соответствии с утверждениями Истца были установлены в Контракте, несмотря на то, что конкретные административные акты, заявленные в каждом разбирательстве, могут не совпадать» Supervision y Control S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/12/4, Final Award of 18 January 2017, para. 315..

Или в другом деле H&H v. Egypt арбитраж установил, что тест тройной идентичности не соответствует цели ст. VII ДИС между США и Египтом и лишает ее всякого практического значения, поскольку позволяет «форме превалировать над существом» H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB 09/15, Excerpts of Award of 6 May 2014, para. 367..

Мы полагаем, что применение теста фундаментального основания и есть отражение системности существования инвестиционного контракта и международного инвестиционного договора как единого механизма обеспечения защиты инвестиций. Такой вывод мы полагаем возможным сделать на основании следующих выводов.