Взаимодействие конвенционных и договорных механизмов защиты прав инвестора и государства

Во-первых, выработка и применение теста фундаментального основания стало возможным как реакция на необоснованность применения теста тройной идентичности. Это свидетельствует о том, что простая «перемаркировка» требования не меняет существо спора.

Во-вторых, применение теста фундаментального основания свидетельствует о том, что требования, основанные на международно-правовом договоре, и требования, основанные на инвестиционном контракте, в действительности могут иметь одну основу, которая отражает действительные намерения инвестора и государства в отношении инвестиционных правоотношений. Применение теста фундаментального основания показывает, что инвестиционное правоотношение возникает на основании инвестиционного контракта, а положения международного инвестиционного договора есть всего лишь «дополнительный уровень защиты» Carwford J. Op. cit. P. 374. прав инвестора.

Как, в частности, в деле Pantechniki v. Albania инвестор изначально желал получить компенсацию, предусмотренную инвестиционным договором. Обращаясь в международный инвестиционный арбитраж, инвестор также желал получить компенсацию, однако основываясь уже на положениям международного договора. Применение теста фундаментального основания позволило не смотреть на формально разные правоотношения. Не обращая внимание на формальные различия, единоличный арбитр смотрел на существо спорного правоотношения - это требование о компенсации, выведенное из международного стандарта на защиту от экспроприации без компенсации, сформулированному в ДИС.

При этом, в-третьих, необходимо отметить, что применение теста фундаментального основания, т.е. оценка существа частно-правовых отношений для целей установления компетенции международного арбитража, стала возможной в связи с формулировками, использованными в ДИС и признанными государствами для себя как обязательные.

Так, в споре Pantechniki v. Albania в ДИС между Грецией и Албанией было использовано слово «спор». При этом, включая слово «спор» в развилочную оговорку, стороны предполагают, что оговорка будет распространятся на споры, которые могут быть решены любым форумом из тех, перед которыми поставлен выбор Wegen G., Markert L. Op. cit. P. 274..

Таким образом, включая развилочную оговорку в ДИС или иной международно-правовой договор, государства признают, что будущие инвестиционные правоотношения, которые будут предметом действия такого ДИС, не ограничены международно-правовыми рамками, а могут быть разнообразны по своей природе. Следовательно, государства ограничивают возможность двойного рассмотрения таких споров, не ограничивая при этом возможный выбор компетентного форума заинтересованной стороной

Необходимо отметить, что проблема применения арбитражами теста тройной идентичности существует и в настоящий момент См., напр., Croisant G. Are a Bilateral Investment Treaty Arbitration and a Proceeding Before the European Court of Human Rights Compatible? 2015. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/01/27/are-a-bilateral-investment-treaty-arbitration-and-a-proceeding-before-the-european-court-of-human-rights-compatible/ (дата обращения: 04.05.2019).. Поэтому на наш взгляд, предложенный подход, который связывает применение теста фундаментального основания иска с самой сущностью инвестиционных правоотношений, помог бы решить указанную проблему.

Подведем итог проведенному нами анализу понятия и практики применения развилочной оговорки. По своей сущности развилочная оговорка представляет собой механизм, обязывающий заинтересованную сторону (в преобладающем большинстве случаев такой стороной является иностранный инвестор) осуществить окончательный выбор форума для разрешения инвестиционного спора. При этом инвестиционный спор не может быть идентифицирован только указанием на инвестиционный контракт или международный инвестиционный договор, поскольку, как было доказано нами, инвестиционные правоотношения определяются системной взаимосвязью двух указанных конструктов. Таким образом, мы полагаем, что при решении вопроса об идентичности исков и, как следствие, о применении или неприменении развилочной оговорки, необходимо руководствоваться тестом фундаментального основания, который анализирует именно существо спорного инвестиционного правоотношения, а не формальную сторону составления исковых требований.

Заключение

В настоящей работе мы рассмотрели основания, на которых строится взаимодействие международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта, а также проанализировали применение уже существующих механизмов взаимодействия на практике. По результатам исследования, мы пришли к следующим выводам.

По своей правовой природе, права на защиту инвестиций приобретаются инвестором посредством международно-правового договора и реализуются путем вступления в инвестиционные правоотношения, которые, в свою очередь, оформляются инвестиционным контрактом. Основные положения международного права дают государствам возможность придавать любым обязательствам свойства международно-правой ответственности, а следовательно, связывать положения международно-правового договора с любыми частными обязательствами. В то же время, инвестиционные правоотношения, которые являются объектом международно-правовой защиты, появляются только тогда, когда появляются правоотношения между принимающим государством и иностранным инвестором. В настоящей работе мы рассматривали частный случай оформления таких правоотношений инвестиционным контрактом.

Указанные выше тезисы позволили нам сделать вывод о системности взаимодействия положений международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта. Подтверждение исследовательской гипотезы было найдено в практике применения механизмов международного инвестиционного договора - зонтичной оговорки и развилочной оговорки.

Так, мы выяснили, что сама сущность зонтичной оговорки предполагает обращение к инвестиционному контракту, поскольку конструкция зонтичной оговорки говорит о международно-правовой ответственности за несоблюдение обязательств в отношении инвестиций. В свою очередь, инвестиционный контракт есть способ оформления принятия государством таких обязательств. Следовательно, толкуя и применяя положения зонтичной оговорки, которая содержится в международном инвестиционном договоре, нужно принимать во внимание положения инвестиционного контракта. Как было показано нами на примерах дел, инициированных SGS, при неясности положений зонтичной оговорки и при отсутствии доказательств о намерениях государств, положения инвестиционного контракта являются одним из доказательств таких намерений.

Также мы рассмотрели системность взаимодействия международного инвестиционного договора и инвестиционного контракта на примере развилочной оговорки. По своей конструкции такая оговорка запрещает двойное рассмотрение инвестиционного спора в разных форумах. При этом, как мы выяснили, указание на инвестиционный контракт или международный инвестиционный договор в качестве обоснования требований не создает «разных» споров. Такой вывод верен, поскольку инвестиционные правоотношения не могут быть связаны только с применением положений международного инвестиционного договора или инвестиционного контракта, а являются результатом их взаимодействия. Таким образом, мы считаем правильным применение теста фундаментального основания, который призван анализировать именно существо инвестиционных правоотношений.

Таким образом, на основании догм международного права, доктрины инвестиционного права, а также реальной практики инвестиционных арбитражей мы показали, что международный инвестиционный договор и инвестиционный контракт находятся в системном взаимодействии и только такое взаимодействие может обеспечивать интересы участников международных инвестиционных отношений.

Список ипспользуемых источников

Версальский мирный договор (Версаль, 28 июня 1919 г.).

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.).

Венская Конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.).

Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.).

Североамериканское соглашение о свободной торговле (17 декабря 1992 г.)

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Копенгаген, 4 ноября 1993 г.).

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (Корфу, 24 июня 1994 г.)

Договор к Энергетической хартии (Бельгия, 17 декабря 1994 г.).

Резолюция 56/83 Генеральной Ассамблеи ООН. Ответственность государств за международно-противоправные деяния (12 декабря 2001 г.).

The Treaty between the United States of America and the Republic of Ecuador Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment (Washington, 27 August 1993).

Agreement between the Government of the People's Republic of China and the Government of the Argentine Republic on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (Beijing, 5 July 1992).

Басыров И.И. Природа инвестиционного договора (контракта) // Юрист. 2009. № 3.

Богатырев А.Г. Юридическая природа инвестиционных соглашений между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции // Цивилист. 2009. № 4.

Гармоза А.П. Арбитраж на основании международных инвестиционных соглашений: вопросы компетенции. М.: Инфотропик-Медиа, 2012.

Данельян А.А., Фархутдинов И.З. Международный инвестиционный арбитраж: Учебное пособие. М., Спб.: Центр гуманитарных инициатив, 2013.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: Научно-практическое исследование М.:Контракт; Волтерс Клувер, 2011 [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс».

Касаткина А.С., Касаткина А.А. Соглашение о разделе продукции: экономические и правовые аспекты регулирования // Законодательство и экономика. 2014. № 11.

Костюнина Г.М., Ливенцев Н.Н. Международная практика регулирования иностранных инвестиций: Учебное пособие. М.: Анкил, 2001.

Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014. № 5.

Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография. Новосибирск: Новосибирский государственный университет, 2011.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 2002.

Рачков И.В. Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами // Международное правосудие. 2015. № 3.

Рачков И.В. Реформа международно-правового урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами // Международное правосудие. 2016. №3 (19).

Ципун А.В. Об административно-правовых составляющих международного инвестиционного соглашения // Административное и муниципальное право. 2008. № 4.

Юлов Д.В. Зонтичная оговорка как гарантия реализации прав и законных интересов иностранных инвесторов // Актуальные проблемы российского праваю 2015. № 11.

Abs H.J. Proposals for Improving the Protection of Private Foreign Investments, In Institut International d'Etudes Bancaires, Rotterdam,1958.

Al-Adba N. The Limitation of State Sovereignty in Hosting Foreign Investments And The Role of Investor-State Arbitration to Rebalance The Investment Relationship. Manchester, The University of Manchester. 2014.

Ankersmit L. Achmea: The Beginning of the End for ISDS in and with Europe? // Geneva, Investment Treaty News. 2018. Volume 9. Issue 1.

Brownlie I. Principles of Public International Law, 7th ed. New York, Oxford University Press. 2008.

Crawford J. Treaty and Contract in Investment Arbitration // New York, Arbitration International. 2008. Volume 24. No. 3.

Croisant G. Are a Bilateral Investment Treaty Arbitration and a Proceeding Before the European Court of Human Rights Compatible? 2015. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/01/27/are-a-bilateral-investment-treaty-arbitration-and-a-proceeding-before-the-european-court-of-human-rights-compatible/ (дата обращения: 04.05.2019).

De Cossio F.G. Investment Protection Rights: Substantive or Procedural? // New York, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 2012. Volume 26. No. 2.

De Souza Fleury R.P. Closing the umbrella: a dark future for umbrella clauses? // Kluwer Arbitration Blog. 2017. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/10/13/closing-umbrella-dark-future-umbrella-clauses/ (дата обращения: 28.04.2019).

De Souza Fleury R.P. Umbrella clauses: a trend towards its elimination, // New York, Arbitration International. 2015. Volume 31. Issue 4.

Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Arbitration. New York, Oxford University Press. 2008.

Douglas Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge, Cambridge University Press. 2009.

Gaillard E. Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over Contract Claims - the SGS Cases Considered // International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law (ed. by Weiler T.). London, Cameron May. 2005.

Gautam P. The Umbrella Clause: a Search for Greater Legal Certainity. Glasgow, The University of Glasgow. 2008.

Gazzinia Е., Tanz A. Handle with care: Umbrella clauses and MFN treatment in investment arbitration // The Hague, The Journal of World Investment. 2013.

Houde M. Novel Features in Recent OECD Bilateral Investment Treaties // Paris, International Investment Perspectives. 2006.

International Investment Instruments: A Compendium in United Nations, New York. 2000. Volume V.

Jones D. Investor-State Arbitration in Times of Crisis // Bangalore, National Law School of India Review. 2013. Volume 25. No. 1.

Johnson L., Coleman J., Gьven B. Withdrawal of Consent to Investor--State Arbitration and Termination of Investment Treaties // Geneva, Investment Treaty News. 2018. Volume 8. Issue 1.

Koskenniemi M. The Future of Statehood // Harvard, Harvard International Law Journal. 1991. Volume 32. No. 2.

Mills A. The Balancing (and Unbalancing?) of Interests in International Investment Law // The Foundations of International investment Law (ed. by Douglas Z., Pauwelyn J. and Vinuales J.). New York, Oxford University Press. 2014.

Naniwadekar M. The Scope and Effect of Umbrella Clauses: The Need for a Theory of Deference? // Jodhpur, Trade, Law and Development. 2010. Volume 2. No. 1.

Oliveira J. The Authority of Domestic Courts in Adjudicating International Investment Disputes: Beyond the Distinction Between Treaty and Contract Claims // New York, Journal of International Dispute Settlement. Volume 4. No. 1

Parra A. Provision on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments. Oxford, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 1997. Volume 12. Issue. 2.

Pauwelyn J. At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law As A Complex Adaptive System, How It Emerged And How It Can Be Reformed // New York, ICSID Review. 2014.

Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing Stick of Old Generation Treaties // Geneva, IIA Issues Note. 2017. Issue 2.

Printz Gates C. Bloomberg establish fund to fight tobacco industry worldwide: Effort aims to assist low?income countries. 2015. URL: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/cncr.28998 (дата обращения: 24.04.2019).

Schachter O. New Custom: Power, Opinio Juris, and Contrary Practice // Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century, The Hague. Kluwer Law International. 1996.

Schill S. International Investment Law and Comparative Public Law. Oxford, Oxford University Press. 2010.

Schreuer C. Travelling the BIT Route: of Waiting Periods, Umbrella clauses and Forks in The Road. The Hague, Journal of World Investment. 2004.

Schwebel S. In Defence of Bilateral Investment Treaties // Miami Congress Keynote Address. 2014.

Sinclair A. The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, New York, Arbitration International. 2004. Volume 20. No. 4.

Smit Duijzentkunst B.L. Treaty Rights as Tradable Assets: Can Investors Waive Investment Treaty Protection?. New York, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 2010. Volume 25. No. 2.

Sornarajah M. State Responsibility and Bilateral Investment Treaties, The Hague, Journal of World Trade. 1986.

Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment, Cambridge, Cambridge University Press.2010.

St. John T. The Rise of Investor-State Arbitration, New York, Oxford University Press. 2018.

Van Harten G. Pro-Investor or Pro-State Bias in Investment-Treaty Arbitration? Forthcoming Study Gives Cause for Concern. 2015. URL: https://www.iisd.org/itn/2012/04/13/pro-investor-or-pro-state-bias-in-investment-treaty-arbitration-forthcoming-study-gives-cause-for-concern/ (дата обращения: 24.04.2019).

Vinuales J. Sovereignty in Foreign Investment Law // The Foundations of International investment Law (ed. by Douglas Z., Pauwelyn J. and Vinuales J.). New York, Oxford University Press. 2014.

Wegen G., Markert L. Chapter V: Investment Arbitration - Food for Thought on Fork-in-the-Road - A Clause Awakens from its Hibernation // Zeiler G., Welser I. Austrian Yearbook on International Arbitration. Wolters Kluwer. 2010.

Wong J. Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties // George Mason Law Review. 2006. Volume 14. No. 1.

Yannaca-Small K. Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements // Paris, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, 2006.

Zarra G. Parallel Proceedings in Investment Arbitration. Turin, G. Giappichelli Editore. 2016.

S.S. «Wimbledon», United Kingdom, France, Italy & Japan v. Germany, Judgement of PCIJ of 17 August 1923

NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration, Case 26-62, Judgment of the Court of 5 February 1963.

Emilio Agustнn Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 25 January 2000.

LaGrand Case (Germany. v. USA.), ICJ Judgment of 27 June 2001, para. 77.

Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/00/2, Award of 15 March 2002.

CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 17 July 2003.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction of 6 August 2003.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004.

Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Final Award of 1 July 2004.

International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Award under UNCITRAL Rules of 26 January 2006.

Archer Daniels Midland Co. and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. The United Mexican States ICSID Case No. ARB(AF)/04/05, Award of 21 November 2007.

Corn Products International, Inc. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/04/1, Decision on Responsibility of 15 January 2008.

Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) v. The Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21, Award of 30 July 2009.

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/29, Decision on Jurisdiction of 12 February 2010.

H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB 09/15, Excerpts of Award of 6 May 2014.

Philip Morris Brands Sаrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7.

Supervision y Control S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/12/4, Final Award of 18 January 2017.

International Investment Agreements Navigator // UNCTAD. URL: https://investmentpolicyhubold.unctad.org/IIA (дата обращения: 04.05.2019).

Размещено на Allbest.ru