Представляется, что в данном кейсе главное значение имела именно коммерческая цель предприятия - заимствование популярной песни с характерным припевом «Даунтаун» для рекламы организации, локализованной в «даунтаун Оттава». То есть наличествовало желание рекламного агентства использовать высокий рейтинг композиции в целях привлечения внимания к своему продукту, без особой насмешки. Думается, что можно провести аналогию между деятельностью Гилберри и Хоук Эдвёртайзинг Эдженси Лимитед в 1976 году и современной проблемой - использованием в мета-тегах товарных знаков с широкой различительной способностью для однородных товаров. Копирование чужих произведений без цели насмешки / критики, а для продвижения собственных продуктов, на наш взгляд, не является справедливым и не должно считаться пародией.

В деле Ротиссерис Ст.-Уберви против Лё Синдикат де Травайё 1986 г., ответчики (Объединение трудящихся) использовали спародированный логотип истца на брошюрах и наклейках для раздачи во время трудового спора с Ротиссерис Ст.-Уберви. В данном споре суду был прямо адресован вопрос о легальности пародии. Судья решил, что такое воспроизведение существенной части оригинала является «пародией», однако, в случае несогласия истца с таким использованием принадлежащей ему интеллектуальной собственности, деяние представляется нарушением авторских прав, так как Лё Синдикат де Травайё мог иным образом выразить свои претензии работодателю. Также суд впервые указал, что создание пародий подпадает под пункт 2b Канадской конституции о свободе мысли, убеждений, мнений и их выражения.

Иначе говоря, в данном деле суд признал возможность создания пародий в Канаде, вместе с тем, реальность ее легализации поставил в зависимость от решения истца. Соответственно, если истец обращается в суд с иском о нарушении авторских прав, тогда пародия считается нелегальной.

Интересным представляется вопрос о соотношении конституционного права на свободу мнений, их выражения и исключительного и авторского права на определенный объект интеллектуальной собственности, который может стать частью выражения желаемого убеждения. С точки зрения соотношения актов, закрепляющих данные права, Конституция, конечно, имеет превалирующее значение. Однако свобода творить и создавать объекты творческой деятельности также подпадают под свободу выражения мнений. Таким образом, думается, что ответ на данный вопрос лежит в общих принципах права, а именно в борьбе публичного права с частным интересом. И в данном конкретном случае следует согласиться с судьей, что показывать свои убеждения можно и иным образом, нежели чем с использованием логотипа истца.

В Канаде, так же, как и в Австралии, состоялось громкое судебное дело, которое впоследствии привело к внесению пародии в список исключений. Таким кейсом стало Компани Женераль дез Эстаблишментс Мишлен-Мишлен против СиЭйВи Кэнада (Национальный профсоюз работников автомобильной, аэрокосмической, транспортной и общей промышленности) 1996 г.. Ответчики создавали листовки, плакаты и т.д. с использованием известного логотипа Мишлен - «человек-зефир» из белых шин - следующим образом: сотрудник компании «был готов быть раздавленным» под ногами «человека-зефира» с монологом: «Полежу и посмотрю, что будет дальше». Ниже Профсоюз сделал надпись: «Не ждите, пока не стало слишком поздно. Работа, которую вы сохраняете, может быть вашей. Подпишитесь сегодня ради лучшего завтра».

Ответчики ссылались на доктрину fair dealing в части критики. Суд указал, что листовки с изображением товарного знака истца не являются критикой. Вместе с тем, даже если создание произведения в целях пародии может являться добросовестным использованием, положение о доктрине требует указания источника, что не было сделано. Также суд отметил различия между канадским и американским подходами к регулированию исключений из нарушений авторских прав в том, что в США перечень действий является открытым, а в Канаде существует давняя тенденция отрицания пародии. Судом было замечено, что была произведена серьезная умственная работа над существенной частью оригинала, однако нового произведения так и не получилось.

Ценность данного решения в том, что суд впервые рассмотрел пародию через призму доктрины fair dealing, положив начало изменениям в законодательство.

Что касаемо соотношения критики и пародии, представляется, что использование известного логотипа в качестве метафоры на сильного работодателя с целью показать его неуважение к работникам, нестабильность их положения и т.д. действительно сложно признать критикой, так как отсутствует прямое суждение, только абстрактные предположения.

Анализируя вывод суда о заимствовании существенной части логотипа Мишлен, который охраняется как произведение и товарный знак одновременно, следует отметить, что копирование было произведено полностью. Однако целью Профсоюза являлось провоцирование сотрудников компании на определенные эмоции, связанные с трудоустройством, и для достижения цели иного заимствования и не предполагалось. Если бы кейс рассматривался в плоскости использования товарного знака, тогда нарушение было бы однозначно. Но спор возник именно с точки зрения возможного нарушения авторских прав, где доказывание копирования объекта полностью не всегда является главным и единственным признаком. Думается, что здесь случилась именно пародия, в которой Профсоюз использовал логотип Мишлен не в качестве цели, а в качестве оружия.

В 2012 году в Закон о защите авторских прав были внесены изменения, закрепляющие распространение доктрины fair dealing также в отношении пародии и сатиры. Признаки, относящие работу к пародии, стандартно не были закреплены.

Вместе с внесением пародии в качестве специального исключения, в Закон была добавлена статья 29.21 о пользовательском контенте, который также может включать пародию. Статья звучит следующим образом: физическое лицо не является нарушителем авторских прав в случае использования существующего произведения, если такое использование осуществляется исключительно в некоммерческих целях; упоминается источник (если это целесообразно в данных обстоятельствах); последующий автор имел основания полагать, что первоначальные авторские права не нарушены; новая работа не оказывает существенного неблагоприятного финансового или иного воздействия на оригинал, включая вытеснение. То есть публикация в сети Интернет видеоролика пользователя, содержащего пародию на оригинальную композицию, к примеру, может подпадать под особое исключение для пользовательского контента (user-generated content). Думается, что может возникнуть вопрос касаемо оснований полагать о не нарушении авторских прав: должно ли такое заимствование физическим лицом оригинала подпадать под одно из оснований, указанных в законе? Представляется, что в силу ограниченности доктрины fair dealing, должно.

Подводя итоги, хочется отметить, что новых судебных дел в Канаде (так же, как и в Австралии), пока не случилось, соответственно проанализировать рассмотрение канадскими судами феномена пародии после введения специального исключения не представляется возможным. Однако хочется верить, что вследствие наметившейся положительной динамики после дела Мишлен, суды встанут на сторону ответчиков.

Касаемо определения пародии - принципиально нового подхода в Канаде выработано не было, так как пародия - это всегда произведение на основе оригинала, то есть предполагается заимствование / имитация. Анализируя канадскую судебную практику, думается, что характер пародии здесь также может быть разный, а не только смешной.

1.5 Пародия в праве интеллектуальной собственности Новой Зеландии

Наднациональное регулирование пародии в Европейском союзе

Согласно пп. k п. 3 статьи 5 (исключения и ограничения) Директивы Европейского парламента и Совета ЕС № 2001/29/ЕС от 22.05.2001 г. о гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (далее - Директива ЕС о гармонизации) государства-члены могут предусматривать исключения или ограничения прав, предусмотренных в статьях 2 и 3, в случаях использования в целях карикатуры, пародии или пастиша. Статьи 2 и 3 посвящены праву на воспроизведение, праву на предоставление общественности авторских произведений (communication to the public) и праву на доведение до всеобщего сведения объектов авторских и смежных прав.

Таким образом, наднациональное законодательство Европейского союза содержит возможность исключения из авторских и смежных прав в виде пародии с 2001 года.

Что касаемо судебных разбирательств, в 2013 году в Европейский суд справедливости поступил запрос из Апелляционного суда Брюсселя по делу Йохан Декмин против Хелена Вандерстин, Кристиан Вандерстин, Лилиана Вандерстин, Изабелла Вандерстин, Рита Дюпонт о толковании пп. k п. 3 статьи 5 Директивы ЕС о гармонизации. Данное дело впоследствии имело серьезное влияние на регулирование пародии в странах Европейского союза и других государств, в том числе послужило одним из оснований для введения исключения для пародии в Великобритании.

Истцы - наследники Вандерстина, автора комиксов Суске и Виске, известные в английском языке как Спайк и Сьюзи, во французском - Боб и Бобетт. На обложке одного из выпусков под названием «Дикий Благодетель» изображен летящий на пропеллере мужчина в белой тунике и шляпе, осыпающий горожан монетами.

Ответчик Йохан Декмин, являясь членом политической партии, на мероприятии в бельгийском городе Генте, посвященном Новому году, подарил членам календари с рисунком, изданные под его редакцией. На календарях был изображен мужчина, похожий на мэра города Гента, также летящий с пропеллером над городом в белой тунике, подвязанной шарфом в виде флага Бельгии, разбрасывающий монеты.

Ответчики настаивали, что изображения на календарях являются «политическим мультфильмом» и подпадают под правила о пародии. Истцы считали, что пародия имеет ряд критериев, а именно: критическая оценка оригинала, креативность, комический эффект, стремление высмеять первоначальное произведение, а не заимствовать большую часть его элементов. В данном случае, по мнению наследников Вандерстина, критерии пародии не выполнены, имеет место нарушение авторских прав.

Разрешая указанный спор, Апелляционный суд Брюсселя передал в Европейский суд Справедливости (далее - Суд) следующие вопросы:

1. Является ли термин «пародия» самостоятельной концепцией законодательства Европейского союза?

2. Если да, должна ли пародия соответствовать следующим характеристикам:

- содержание персонажа первоначального произведения (оригинальность);

- отображение этого персонажа таким образом, чтобы пародия не могла быть разумно приписана автору оригинальной работы;

- стремление быть высмеивающей или шутливой, независимо от выражения критики в отношении оригинального произведения чего-либо другого;

- упоминание источника оригинального произведения?

3. Должна ли работа удовлетворять другим условиям или соответствовать иным характеристикам, чтобы считаться пародией?

Отвечая на первый вопрос, Суд указал, понятие «пародия» является автономной концепцией законодательства Европейского союза и должна трактоваться единообразно на территории ЕС.

Отвечая на второй и третий вопросы, Суд отметил: поскольку Директива ЕС о гармонизации не дает определения пародии, значение и сфера применения данного термина должны определяться путем рассмотрения его в обычном употреблении (everyday language) с учетом контекста конкретной ситуации.

В качестве основных характеристик Суд пояснил, что пародия вызывает в воображении существующую работу, в то же время заметно отличаясь от нее; представляет собой выражение юмора или притворства. Таким образом, дефиниция «пародия» по смыслу пп. k п. 3 статьи 5 не должна отображать оригинального персонажа, кроме демонстрации существенных отличий от первоначальной работы так, что спародированное произведение можно разумно отнести к лицу, отличному от автора первоначального объекта. Также пародия должна иметь отношение к оригиналу или упоминать его источник.

Следует заметить, согласно ст. 31 преамбулы к Директиве ЕС о гармонизации, исключения из прав, предусмотренные статьей 5, направлены в том числе на достижение справедливого баланса между интересами авторов с одной стороны и правами пользователей охраняемого объекта с другой. Иначе говоря, необходимо установить гармонию между правообладателями произведений и пародистами. Так, национальному суду необходимо, сохранив справедливый баланс между сторонами, определить, применяется ли положение о пародии к данному делу, учитывая, что изображение на календарях отвечает основным требованиям пародии.

Анализируя высказанную позицию Суда, отметим, что далеко не все существующие проблемы пародии были разрешены в данном деле, однако, вероятно, в силу отсутствия некоторых вопросов. Так, вывод о необходимости единого понимания феномена пародии на территории Европейского союза представляется положительным. Одной из задач данной работы является выработка общего термина на территории всего мира или, как минимум, наиболее значимых государств.

Суд указал на следующие критерии для установления пародии - вызов в воображении и значительная трансформация. Данный вывод также присущ всем рассмотренным странам англо-саксонской правовой семьи (кроме Новой Зеландии). Вместе с тем, вопрос о нужном объеме заимствования для вызова оригинала не был затронут и остается неразрешенным. Последующее высказывание об отсутствии необходимости в отображении оригинального персонажа можно трактовать как запрет на копирование «сердца» произведения, так как именно первоначальный персонаж и будет им являться. Однако в пародии должны быть учтены существенные отличия, позволяющие различить работы двух авторов. Если, по мнению суда, работа Йохана Декмина является пародией, в которой оригинальный персонаж все-таки был задействован, но с существенными изменениями (лицо и форма одежды), значит использование «сердца» произведения легализовано в Европейском союзе.

Высказывание Суда об указании источника оригинала или иного отношения к нему можно понимать различно. Представляется, что в случае правомерного заимствования «сердца» произведения сообщать информацию об источнике так, как это принято при использовании работ в исследовательских целях нет необходимости.

Суд отметил, что по своей природе пародия представляет собой юмористическое произведение. Иначе говоря, работа, вызывающая иные чувства, например, гнев, шок и т.д., может и не являться пародией.

Судом не был затронут вопрос о влиянии на коммерческие продажи оригинала и репутацию в целом. Вместе с тем, такой вопрос и не испрашивался.

Таким образом, пародия по праву Европейского союза также развивается на основе первоначального произведения, однако имеет исключительно развлекательный характер. Критерии отграничения от плагиата Европейский судом справедливости определены достаточно абстрактно, далее они будут рассмотрены более подробно во Франции, Германии и Нидерландах.

Особенностью пародирования оригинальных работ, созданных в Европейском союзе, является возможность получения иска от автора, чьи права на нарушены, по месту его нахождения со всеми вытекающими последствиями.

Пародия в праве интеллектуальной собственности Франции

Согласно п. 4 ст. L122-5 Кодекса интеллектуальной собственности Франции если произведение было обнародовано, автор не может запрещать пародию, пастиш, карикатуру, принимая во внимание законы жанра.

Интересно отметить, что в странах англо-саксонской правовой семьи в качестве исключения из авторских прав наряду с пародией выделяли сатиру (Австралия, Канада). Страны Европейского союза, напротив, не упоминают сатиру, а называют также пастиш и карикатуру. Представляется важным привести дефиниции.

Пастиш (от итал. буквально «паштет») как феномен в 18 веке во Франции произошел от пародии. В самом общем виде представляет собой самопародию, «высмеивание высмеивания».

Карикатура - (от итал. «преувеличивать») - заострение внимание на определенных чертах, юмористическое преувеличение.

Как видится, провести серьезные отличия между тремя понятиями довольно сложно, не обладая специальными познаниями в области искусства. Думается, что карикатура создается, как правило, в отношении произведений изобразительного искусства, пародия и пастиш, являясь разновидностями друг друга, охватывают также музыкальные, аудиовизуальные, литературные произведения. Объединяет указанные дефиниции юмористический характер (в силу указания в Кодексе на законы жанра) и трансформация последующей работы.

В странах Европейского союза также законодательно не закрепляются признаки пародии, которые, как и в странах англо-саксонской правовой семьи, исследуются судом в каждом конкретном случае.

Так, в деле Жан Т. против Жан Фере, 2002 г., истец - телевизионная сеть - опубликовал отрывок музыкальной композиции Жана Фере с добавлением комментариев известного юмориста: «песни, подобные этой, я пишу каждый день», «если ему это удалось, то и у меня есть шанс». Суд указал на несомненно высмеивающий характер заимствования, однако признал такое копирование без согласия правообладателя нарушением авторских прав вследствие ущемления личных неимущественных прав автора. Иначе говоря, ироничное комментирование не является исключением из авторских прав. То есть, пародия во Франции должна не только отвечать законам жанра, а также и существенно модифицировать оригинал.

Касательно критерия трансформации оригинала интересным представляется судебный спор между Эдишнс Липерд Маски против Мулинсарт, 2011 г.

Истцы являются наследниками Жоржа Рэми Х., автора серии комиксов «Приключения Тинтина». Главные герои - молодой репортер Тинтин и его собака Милу. Ответчики, специализируясь на публикации юмористических книг, в 2008 году издали сборник произведений «Приключения Святого Тина и его друга Лу», спародировав 5 выпусков, принадлежащих истцам.

В суд первой инстанции истцы представили довод о том, что комикс, являясь юмористическим произведением, не может быть спародирован, ссылаясь на определение пародии как на насмешку над неким серьезным произведением. Суд поддержал истцов и удовлетворил иск на основании недобросовестной конкуренции (parasitisme).

Суд апелляционной инстанции, напротив, применил п. 4 ст. L122-5 Кодекса интеллектуальной собственности, отмечая, что ответчики сходно назвали своих героев, а также использовали оригинальные обложки серии комиксов, заменив некоторые предметы, чтобы «вызывать в памяти» читателей Тинтина и его команду. Однако темпераменты персонажей значительно отличаются от первоначальных, черты характера преувеличены, использованы каламбуры в лучших традициях пародии. Пролог, эпилог, сюжет каждого романа значительно отличаются от оригинальных, тем самым исключая возможность смешения.

Иначе говоря, во Франции в качестве одного из признаков пародии называют также трансформацию произведения и учитывается количество модификаций, что логично и укладывается в общую практику других стран по пародиям.

Интересным представляется довод истцов о возможности пародирования только «серьезных» оригиналов и запрет «высмеивания юмора». Данный вопрос не был поднят в странах англо-саксонской правовой семьи, упоминалось только о популярности произведения. Думается, что суд апелляционной инстанции верно не поддержал указанную позицию, так как ограничение круга оригинальных работ с точки зрения их характера или смысла, которые могут быть использованы пародистами в своей деятельности, является ущемлением прав человека на свободу выражения мнений, слова и т.д. Кроме того, на практике встречаются случаи пародии именно на комедийные работы (к которым не всегда относятся комиксы, как в деле «Приключения Тинтина»). Например, в России в известном комедийном шоу «Большая разница» была спародирована другая популярная телепередача «Наша Раша», которая, в свою очередь, является «пародией» быта определенных категорий россиян.

Такой фактор, как цель и характер использования во Франции также применяется, и не всегда копирование в коммерческих целях является препятствием для применения исключения о пародии. Так, в деле Паньол против Сосьети Вог, 1998 г., французский журнал опубликовал фотографии, на которых запечатлены кадры кинофильма Марселя Паньоля. Оригинальные актеры были заменены манекенами, находящимися в том же положении, однако одетые более ярко. Суд постановил, что подобная работа не пародирует произведение Паньоля, так как не высмеивает оригинал, а только использует в целях рекламы одежды.

В деле Сосьет Сери Броде против Проктер энд Гэмбэл Франс, 1998 год., ответчики нанесли на футболки изображения известного рекламного персонажа Мистера Пропера (Мистер Чистота - Mister Clean), добавив смешные надписи по типу Мистер Квин (Mister Queen). Несмотря на коммерческий характер в действиях компании, суд применил исключение для пародии, указывая, что была проведена достаточная модификация принтов футболок, позволяющая потребителю отличить оригинальную работу от последующей «без возможной путаницы». Также было отмечено, что ответчики не продемонстрировали намерения навредить автору.

Таким образом, коммерческое использование произведения возможно в целях создания пародии при соблюдении ранее названных условий - наличие юмористической составляющей по законам жанра, а также существенная трансформация первоначальной работы, явно устанавливающая авторского другого лица. Также во Франции имеет значение критерий влияния на оригинал, на репутацию автора. Представляется, в случае установления причинения пародией намеренного вреда автору исключение не будет применено, так как в данном государстве большое значение имеет в том числе личные неимущественные права авторов.

Подводя итоги, хочется отметить, что французская пародия в первую очередь имеет целью заставить общество смеяться. Здесь можно привести следующий алгоритм: критика без юмора не является пародией, в то время как юмор без критики является.

Вместе с тем, в целом регулирование пародии во Франции можно назвать либеральным и соответствующим «общим стандартам», применяемым в странах другой правовой семьи.

Пародия в праве интеллектуальной собственности Германии

В законе об авторских и смежных правах Германии (Urheberrechtsgesetz) (далее - Закон), несмотря на положения Директивы ЕС о гармонизации, нет специального исключения для пародии. Последующие произведения в виде пародии теоретически и (как будет показано ниже) практически могут подпадать под два положения закона - статьи 23 и 24. Следует отметить, что указанные статьи находятся не в разделе «ограничения авторских прав», как это принято в раннее рассмотренных странах, а в разделе «объем авторских прав». Представляется, что подобное расположение статей внутри Закона означает наибольшее внимание законодателя на объем заимствования в случае копирования.

В соответствии со статьей 23 адаптации или другие модификации работы могут быть опубликованы или использованы только с согласия автора оригинального произведения. То есть согласно статье 23 трансформация оригинала без согласия правообладателя запрещена и является нарушением.

Статья 24, напротив, вводит режим свободного использования (freie Benutzung) в отношении «независимых работ», созданных на основе произведения другого лица. Такие работы можно публиковать и использовать без согласия правообладателя.

Статья 24 не распространяется на музыкальные композиции, основой которых является другая популярная мелодия. Иначе говоря, в Германии пародия не может быть музыкальной и известное американское дело Кэмпбэл здесь было бы решено в пользу истцов.

Вместе с тем, признаки определения «независимости» от оригинала других, немузыкальных произведений законодательно не закреплены и определяются судебной практикой.

Например, в одном из первых дел, касающемся пародии на кинофильм «Шерлок Холмс и Доктор Ватсон» - «Человек, который был Шерлоком Холмсом», рассмотренным в 1958 году высшим федеральным судом Германии, был разработан довольно широкий подход к свободному использованию. Было постановлено, что в последующей работе известная история была представлена в новом комичном свете и, соответственно, не было нарушения авторских прав.

Иначе говоря, в 1958 году независимым произведением считалось такое, которое значительно трансформировало оригинал с использованием юмора. Последующие судебные решения, однако, не всегда придерживались вышеназванного мнения.

Так, в деле Дисней, 1971 г. ответчиком Беклом, спустя несколько месяцев после смерти Уолта Диснея, была выпущена статья в журнале, посвященная его памяти. В публикации были использованы известные персонажи Диснея - Микки Маус, Дональд Дак, Гуффи, а сам Уолт Дисней был показан в роли создателя ангелов и библейских фигур на небесах. Суд признал нарушение авторских прав, указывая, что заимствование оригинальных персонажей или иных элементов может быть оправдано только в случае создания успешной пародии. Первоначальная работа должна служить только вдохновением для дальнейшего самостоятельного творчества.

Иначе говоря, суд в качестве одного из существенных признаков пародии выделил серьезную трансформацию оригинала, из чего следует, что объем заимствования не должен быть крупным. То есть при взаимодействии с пародией публика должна понимать, что произведение имеет другого автора. В случае с использованием известных персонажей и образа из создателя у публики могло сложиться впечатление, что статья подготовлена его наследниками, а не третьими лицами.

Интересным представляется вопрос об успешности пародии - в каких случаях пародия считается триумфальной? Думается, что ответом является юмористический характер понимания пародии в странах Европейского союза. То есть пародия тогда оправдана, когда вызвала смех у зрителей / читателей. В случае с трансляцией недавно умершего Уолта Диснея с аллюзией на «создателя» с использованием объектов авторских прав - действительно, вряд ли можно говорить об удачности «эксперимента».

Следующим «громким» судебным разбирательством касательно пародии стало дело Астерикс / Алколикс, 1993 г.. Ответчик - издатель и главный редактор комиксов «Ложная игра с Алколиксом. Пародия» в своей работе заимствовал узнаваемые образы оригинальных персонажей Астерикса и Обеликса, значительно изменив их. Так, Астерикс был изображен высоким худощавым мужчиной с рыжей бородой и с бутылкой, Обеликс также выглядел иначе. Истцы ссылались на адаптацию первоначального произведения в соответствии со статьей 23 Закона, ответчики - на свободное использование в соответствии со статьей 24.

Данное дело прошло четыре инстанции. Районный суд поддержал истцов. Суд первой инстанции, напротив, отказал истцам в ходатайстве о запрете рекламы и продажи комиксов ответчиков, а также в использовании наименования «Алколикс». Суд апелляционной инстанции установил, что персонажи Астерикс и Обеликс являются объектами авторского права, в силу того, что данные объекты были воспроизведены ответчиком на ряде страниц комикса, признал нарушение и запретил предлагать продукт к продаже. Касаемо доктрины свободного использования суд сослался на дело Дисней, отметив, что решающее значение в вопросе применения данной доктрины играет отличия между двумя работами. Так, последующее произведение должно быть настолько уникальным, что все присвоенные «функции» на исходе должны исчезнуть. Иначе копирование является адаптацией и нарушает авторские права.

Высший федеральный суд не поддержал мнение апелляционного суда, разрешив дело в пользу ответчиков, сославшись на статью 5 Основного закона Германии, закрепляющей свободу выражений и творчества.

Анализируя данное дело, необходимо отметить следующее. Во-первых, суды довольно серьезно подходят к положению об адаптациях и других трансформациях, не проводя серьезного разбора представленных работ. В данном случае ответчик существенно модифицировал известных персонажей, лишив, к примеру, Обеликса узнаваемой полноты и высоких полосатых брюк. Сам факт заимствования имени персонажа, опять же, измененного, стал достаточным поводом для признания нарушения. Более того, во внимание не был принят довод ответчика о том, что название комикса указывает на пародию, оберегая публику от возможного смешения.

Также следует указать, что в Германии, как и в других странах (Австралия, Канада и Новая Зеландия) право на пародию коррелирует с правом на свободу выражений.

В следующем деле был закреплен более либеральный подход судов к пародиям в качестве исключения по статье 24 Закона. На обложке журнала о текущих событиях «Фокус» для иллюстрации критических признаков налогообложения в Германии был изображен спародированный национальный символ Германии - серый орел с распахнутыми крыльями. В одной из лап орел с обложки журнала держит пачку купюр.

Высший федеральный суд постановил, что вторичное произведение было достаточно изменено и подпадает под статью 24 Закона и под 5 статью Основного закона. Также было подчеркнуто, что условием для применения доктрины свободного использования является наличие четкой «внутренней дистанции» (innerer Abstand) у последующей работы, которая, несмотря на внешнее сходство, значительно отличается. То есть, когда индивидуальные особенности оригинала «уходят на второй план». Такое возможно в форме пародии, так как само произведение становится предметом критического и юмористического толкования.

Подводя итоги по Германии, хочется выделить некоторые особенности, не свойственные ранее рассмотренным странам. Исключения для последующих работ в том числе в форме пародии предусмотрены не в разделе «ограничения авторских прав» и сформулированы достаточно неопределенно, что усложняет задачу ответчикам и, возможно, ограничивает творческий потенциал граждан ФРГ.

Вместе с тем, в Германии пародия также воспринимается в качестве юмористического и даже критического (согласно последнему делу) произведения. Одним из важных факторов отграничения от плагиата называется существенная трансформация оригинала, которая обратно пропорциональна объему заимствования. Все пародируемые произведения также хорошо известны публике, пародия может быть использована в коммерческих целях (дело Астерикс / Алколикс). Однако возможное влияние на продажи оригинала и его репутацию в целом не были рассмотрены в качестве самостоятельного фактора.

Пародия в праве интеллектуальной собственности Нидерландов

В связи с ратификацией Директивы ЕС о гармонизации в 2004 году в Закон о защите авторских праве Голландии 1912 г. была добавлена статья 18b, устанавливающая, что публикация или воспроизведение произведения литературы, науки, искусства в контексте карикатуры, пародии или пастиша не является нарушением авторских прав, если работа использовалась в соответствии с обычно разрешенными правилами социального взаимодействия.

То есть закон Нидерландов при определении нарушения в случае использования произведения в целях пародии рекомендует ориентироваться на санкционированные обычаи. Такая формулировка нормы нестандартна в рамках регулирования пародии в целом. Однако ссылки на обычай не являются новеллой для закона о защите авторских прав Голландии и были ранее использованы в отношении регулирования использования произведений в образовательных целях (статья 16) и цитат (статья 15).

Вопросы соотношения создания пародийного произведения, нарушения авторских прав и свободы слова также обсуждаются в Нидерландах. В литературе отмечается, несмотря на то, что свобода слова в Голландии ценится очень высоко, вместе с тем, суды не всегда решаются применять статью 10 Европейской конвенции прав человека (freedom of expression) (далее - ЕКПЧ) к спорам об интеллектуальной собственности, что усложняет создание пародий.

Например, в ежедневной газете Де Волькстрант в 1994 г. было опубликовано интервью с хорошо известным коллекционером. Публикация сопровождалась фотографией, на которой был изображен интервьюируемый в его кабинете таким образом, что одна из статуэток лучника была направлена прямо в голову коллекционера. Ответчик в суде признал невозможность применения исключений из авторского права, так как в Голландии не применяется доктрина добросовестного использования. Вместо этого юристы ежедневной газеты ссылались на свободу выражения в соответствии со статьей 10 ЕКПЧ. Однако суд, удовлетворив иск вследствие отсутствия необходимости использовать произведение (статуэтку) без согласия правообладателя таким образом, согласился с тем, что нормы авторского права могут вступать в противоречие с правом на свободу выражения. Вместе с тем, комментированием сложившегося положения суд в данном деле ограничился.

Последующая судебная практика Голландии представляет особое любопытство, так как одно из судебных разбирательств связано с популярнейшей книгой о волшебниках при участии автора из России.

Так, истцы: Джоан Кейтлин Роулинг, автор серии книг о Гарри Поттере, компания «Дэ Хармони», обладающая исключительным правом на выпуск книг о Гарри Поттере на голландском языке, компания «Тайм Ворнер Интертеймэнт» - правообладатель исключительных прав на экранизацию книг, а также маркетинг, включая товарные знаки, спорили с ответчиками - издательством Библос, которое в начале 2003 года анонсировало выпуск книги «Таня Гроттер и Магический Контрабас» писателя Дмитрия Емца на голландском языке. В весеннем каталоге издательства существенную часть занимала следующая реклама: «Русская «сестра» Гарри Поттера в нашу страну!».

Литературное произведение Дмитрия Емца значительно сходно с работой Джоан Роулинг: истории о сиротах, которые внезапно открывают в себе магические способности и встречают похожие препятствия и трудности на жизненном пути. Следует отметить, что у Дмитрия Емца больше выпусков о Тане Гроттер, нежели чем существует частей Гарри Поттера, однако, по сути, магический мир с его главными героями и злодеями (сердце «Гарри Поттера») остается прежним.

Ответчики отрицали нарушение авторских прав, ссылаясь, во-первых, на то, что авторское право Роулинг ограничено общими идеями - сироты, магия, и могут быть использованы всеми, во-вторых, персонаж «Таня Гроттер» - это пародия, цель которой - насмешка над культом и коммерциализацией «Гарри Поттера». Ответчик также ссылался на свободу слова.

Апелляционный суд Амстердама тщательно исследовал содержание первых книг из обоих серий. Суд указал, что обе книги предназначены в первую очередь для подростков. Сюжет, хронология, герои, магическая школа, символы, кульминация идентичны, отличия незначительны, объем заимствования превышен, чтобы считать «Таню Гроттер» самостоятельным произведением. Стиль письма Емца более сложный, однако различие в стилях не придает работе оригинальности. Довод о пародии отклонен. В решении от 6 ноября 2003 г. суд поддержал истцов.

Таким образом, голландский суд еще до введения в законодательство исключения для пародии уже выделил основной критерий - объем копирования. Иные критерии, такие как цель использования, влияние на оригинал не были рассмотрены. Вместе с тем, обращение внимания суда на данные признаки вряд ли изменило бы решение. Действительно, серию книг о Тане Гроттер едва ли можно считать пародией - здесь имеет место прямое нарушение авторских прав путем заимствования «сердца» произведения. Довод о том, что книги были выпущены в целях насмешки над культовыми книгами и фильмами вряд ли можно считать состоятельным, так как количество выпущенных книг и анонсирование экранизации не отвечает заявленным целям. Что касаемо возможного влияния на оригинал, представляется, что вред от внедрения «российской замены» на рынок вполне может возникнуть: шрифт и общий стиль обложки книг почти идентичны, имена созвучны, что может вызвать смешение у невнимательного покупателя.

В последующих делах суды ссылались на новое положение о пародии.

Так, в деле Надя Плеснер Джонсен против Луи Витон Мальетьер СА, 2011 г., художница Надя Плеснер спародировала объект интеллектуальной собственности, принадлежащей компании Луи Виттон. Надя в своей работе «Простая жизнь» изобразила африканского ребенка из Дарфура, держащего в руках маленькую собаку породы чихуахуа в розовом комбинезоне и сумку Луи Виттон. Ребенок показан без одежды, с болезненно худыми руками и ногами и с округлившимся животом (вероятно, автор намекала на признаки рахита). Из объяснений художницы следует, что эта работа пародирует не столько известный бренд, сколько привлекает внимание к Дарфурскому конфликту. Подобное изображение является ответом на частые публикации фотографий Пэрис Хилтон в прессе с аналогичными символами. «Если ничего не делать и носить дизайнерские сумки и маленьких уродливых собачек - этого достаточно для того, чтобы попасть на обложку журнала, то стоит попробовать это тем, кто действительно заслуживает внимания».

Юристы Луи Виттон ссылались одновременно на нарушение нескольких объектов интеллектуальной собственности, включая право на товарный знак.

Гаагский суд указал, что в сложившихся обстоятельствах право Нади Плеснер на свободу выражения мнения и попытка привлечь внимание к значимым событиям важнее права на интеллектуальную собственность компании Луи Виттон. Более того, было подмечено, что в силу большой известности продуктов компании им следует мириться с частым их использованием.

Данное дело является показательным, так как стандартные признаки пародии, например, объем заимствования, не были рассмотрены судом. Суд комплексно подошел к разрешению спора, апеллируя к более значимым концепциям как право на интеллектуальную собственность и право на свободу выражения мнений. Интересным представляется подход к «издержкам» компании - правообладателя бренда: чем популярнее продукт, тем больше лиц желают использовать его в своих целях и это не является нарушением прав. Думается, что такая позиция полезна, так как оберегает обычных пользователей от излишних ограничений со стороны крупных и «сильных» компаний и не позволяет использовать объекты интеллектуальной собственности в качестве оружия.

В следующем деле был закреплен вышеназванный положительный подход. Спор касается известного голландского персонажа - кролика Миффи (Nijnte), который был спародирован и использован в семи мультипликационных фильмах на веб-сайте ответчика. Оригинальный детский персонаж был представлен в новых для него ситуациях - в сцене «для взрослых», нюхающим кокаин с красными глазами, врезающимся на самолете в башни-близнецы и так далее. Ответчики ссылались на пародийный характер произведения.

Суд первой инстанции поддержал ответчиков в отношении пяти из семи работ, указывая, что эпизоды с кокаином и взрывом башен негативно влияют на репутацию истцов, создавая впечатлении об их связях с наркотиками и терроризмом.

Суд апелляционной инстанции утвердил пародию в отношении всех семи мультфильмов, указывая на значительную трансформацию персонажа, не позволяющую его отнести к первоначальному автору и, соответственно, ограждающую их от негативного влияния на репутацию

Завершая рассмотрение регулирования пародии в Нидерландах, хочется отметить нестандартный подход. После принятия положения о пародии суды не рассматривают уже привычные критерии отграничения от плагиата, такие как объем копирования и так далее, обращая внимание лишь на некоторые из них (возможное влияние на оригинал), пытаясь разрешить спор с точки зрения более значимых феноменов, таких как право на свободу выражения. Если обычно разрешается использовать чужое произведение в целях привлечения внимания к искусству, мнению, следовательно, нарушения нет. А вопросы по типу - достаточно ли было скопировано в публикации, например, предмета с нанесением товарного знака с широкой различительной способностью, вероятно, являются более приземленными.