Субсидиарная ответственность: проблемы и перспективы

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пермский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

«Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Социально-гуманитарный факультет

Субсидиарная ответственность:

проблемы и перспективы

Выпускная квалификационная работа - магистерская диссертация

по направлению подготовки 40.04.01 Юриспруденция

образовательная программа «Правовое обеспечение предпринимательской деятельности»

Стерлягов Илья Алексеевич

Пермь, 2019

Оглавление

ответственность субсидиарный должник

Введение

Глава 1. Становление и развитие института субсидиарной ответственности в России

1.1 История развития субсидиарной ответственности в российском праве

1.2 Правовая природа субсидиарной ответственности

1.3 Становление доктрины «прокола корпоративной вуали»

Глава 2. Применение института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица на современном этапе

2.1 Особенности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующего должника лица

2.2 Проблемы применения доктрины «прокалывания корпоративной вуали» в современном праве

2.3 Перспективы развития института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица

Заключение

Список используемой литературы



Введение

Актуальность темы исследования. Финансовые кризисы в России 2008 и 2014 годов, неблагоприятная геополитическая обстановка, предшествовали росту инфляционных процессов в Российской Федерации, сокращению реальных денежных средств, которыми располагают граждане, и, как следствие, снижению их покупательной способности, что в свою очередь негативно отразилось на отраслях экономики страны.

Банкротство организаций в немалой доле становится следствием недобросовестных действий контролирующих должника лиц, что вынудило законодателя совершенствовать правовые нормы ответственности субъектов корпоративного управления организации за действия, повлекшие за собой невозможность удовлетворения требований кредиторов и за нарушения законодательства о банкротстве.

30.07.2017 вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» [Федеральный закон № 266], которым в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) [Федеральный закон № 127] внесена глава III.2, заменившая статью 10 Закона о банкротстве (в предыдущей редакции) и расширившая круг лиц и наличие оснований для ответственности за несостоятельность организации и негативные последствия для кредиторов.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 принял Постановление № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» [Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53], в котором даны разъяснения как общим принципам и основаниям для наступления субсидиарной ответственности по обязательствам должника, так и новым процессуальным конструкциям рассмотрения судами заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и распоряжения правом требования должника к субсидиарному ответчику.

Согласно последней опубликованной статистике, в 1 квартале 2017 года доля удовлетворенных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности составляла 21 %, в 1 квартале 2018 года 24%, а в 1 квартале 2019 года уже 41 %.

На фоне ужесточения правил и роста числа удовлетворенных заявлений привлечения к субсидиарной ответственности, отмечается сокращение числа решений о несостоятельности юридических лиц и возникающая тенденция досудебного урегулирования долговых обязательств. По данным сайта Единого федерального реестра сведений о банкротстве, количество судебных решений о несостоятельности юридических лиц за 2017 год составило 13 541, а за 2018 год 13 117 штук, то есть сокращение составило 3,1 % [Федресурс, 2019].

Отмеченные выше обстоятельства предопределили актуальность выбранной темы выпускной квалификационной работы. Время, прошедшее после изменений в Законе о банкротстве, позволяет нам провести анализ практики применения российскими судами, пожалуй, самого дискуссионного института дополнительной ответственности в отечественном праве. В том числе, ответить на вопросы: привели ли изменения к своей главной функции - повышению доли удовлетворенных требований кредиторов, сохранился ли баланс между правами должника, кредиторов и лиц, в отношении которых рассматривается заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. Существует ли различие между предпринимательским риском и действиями, осуществляемыми во вред кредиторам и самому должнику?

Несмотря на дискуссионность темы субсидиарной ответственности, большое количество статей, полное и всестороннее освещение тема ответственности контролирующих должника лиц получила в небольшом количестве исследований. Диссертационные исследования начала 2000-х годов посвящены общим вопросам субсидиарной ответственности в гражданском праве, а в части субсидиарной ответственности учредителей (участников) юридического лица акцент сделан на статутной субсидиарной ответственности - ответственности собственника имущества юридического лица или других лиц, которые вправе давать обязательные для этого юридического лица указания или имеют возможность иным образом определять его действия. [Богданова, 2001, 180с.; Храпунова, 2001, 185с.]

Правовое положение и роль контролирующих должника лиц рассмотрены в исследовании А.Р. Николаева, которая в настоящее время утратила актуальность в части приведенного законодательства, при этом интересны предлагаемые автором изменения в Закон о банкротстве в предыдущей редакции, которые будут рассмотрены в настоящей работе в связи с дискуссией о природе субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. [Николаев, 2013, 213 с.] Ответственность контролирующих должника лиц за доведение до банкротства рассмотрена в диссертационной работе С.С. Покровского в 2017 году, которая является к настоящему времени актуальным научным источником, рассматривающим проблему субсидиарной ответственности в этом направлении. [Покровский, 2017, 205с.]

Целью магистерской диссертации является исследование проблем применения и перспектив развития института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица.

Поставленные цели планируется достичь решением следующих задач исследования:

- провести анализ становления и развития института субсидиарной ответственности в отечественном праве;

- опираясь на правовую природу института субсидиарной ответственности и теоретические основы раскрыть содержание понятия «субсидиарная ответственность»;

- рассмотреть развитие зарубежных доктрин ответственности контролирующих лиц за вред, нанесенный кредиторам их действиями, определить перспективы их развития и возможной имплементации в отечественное право;

- установить особенности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующего должника лица;

- рассмотреть перспективы развития института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие между несостоятельным юридическим лицом, его кредиторами и контролирующими должника лицами в связи с неспособностью юридического лица удовлетворить предъявленные к нему требования.

Предметом настоящего исследования выступают правовые нормы, регулирующие привлечение к ответственности контролирующих должника лиц, практика их применения, особенности применения с учетом конструкций юридического лица, закрепленных в российском праве, иностранные доктрины, законы и практики, определяющие возможность наступления ответственности за злоупотребления корпоративными конструкциями для получения выгоды от их использования.

Методология исследования. При проведении исследования применялись общенаучные и частные методы познания: ретроспективный, исторический, логический и сравнительно-правовой. Применены методы логического анализа и диалектики, которые в совокупности при кажущейся противоречивости значительного количества научных взглядов позволяют сделать вывод об их единстве и конструктивности.

Практическая значимость работы состоит в том, что сформулированные предложения могут быть использованы для дальнейшего совершенствования законодательства о банкротстве, а структурированные выводы, нашедшие отражение в работе, будут полезны для судей, арбитражных управляющих и юристов, сталкивающихся с несостоятельностью в процессе служебной деятельности.

Автором в процессе подготовки работы проанализировано более пятидесяти арбитражных споров по исследуемой тематике, обзоры судебной практики рассмотрения споров о субсидиарной ответственности в деле о банкротстве, нормы иностранных юрисдикций и практика их применения. Широкая база позволяет утверждать о научной и практической полезности и новизне исследования.

Структура магистерской диссертации: Выпускная квалификационная работа состоит из двух глав.

Первая глава посвящена понятию, правовой природе института субсидиарной ответственности в российском праве, истории становления доктрины «прокола корпоративной вуали».

Во второй главе рассматриваются особенности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующего должника лица, проблемы применения доктрины «прокалывания корпоративной вуали» в современном праве и перспективы развития института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица.

Ожидаемым результатом настоящей исследовательской работы будет являться следующее:

1. Исследование истории развития субсидиарной ответственности в российском гражданском праве в части ответственности лица, причинившего вред кредиторам по обязательствам основного должника;

2. Определение проблем применения развития института субсидиарной ответственности в российском гражданском праве, анализ зарубежной практики применения института привлечения к субсидиарной ответственности за совершение действий, повлекших неполное удовлетворение требований кредиторов;

3. Установление перспектив развития и формирование предложений по развитию концепции привлечения к субсидиарной ответственности бенефициаров от неправомерных действий, совершенных контролирующими лицами, повлекшими за собой неполное удовлетворение требований кредиторов.



Глава 1. Становление и развитие института субсидиарной ответственности в России

1.1 История развития субсидиарной ответственности в российском праве

Устав о банкротах издан в Российской империи 19 декабря 1800 года [Устав о банкротах от 19 декабря 1800 года]. Он содержал два раздела: первый - для купцов и другого звания торговых людей, имеющих право обязываться векселями и второй - для дворян и чиновников. Из названий разделов следует, что данный Устав касался физических лиц, не имеющих возможности расплатиться по взятым обязательствам. Статья 129 Устава указывала, что «банкрота не должно разуметь бесчестным человеком; ибо честность и бесчестие не в звании банкрота состоит, но единственно в поступках, которые привели человека в банкротство», таким образом, опираясь на субъективную природу банкротства лица, разделяя в дальнейшем банкротов на неосторожных и злостных, умышленно причинивших вред кредиторам. Злостных банкротов кредиторы большинством голосов имели право не освобождать от обязательств. Об ответственности третьих лиц по обязательствам, Устав закреплял правило о том, что малолетним в убытках их ответствуют родители и опекуны.

Дискуссия об ответственности участников по обязательствам корпорации возникла в Российской империи в 1805 году по делу о взыскании с акционеров Санкт-Петербургской акционерной компании, учрежденной в 1782 году для строительства кораблей за обязательства предприятия перед его кредиторами. Ввиду поданных исков к акционерам компании, Императором Александром I 6 сентября 1805 г. был издан Указ № 21.900 «Об ответственности акционерных компаний в случае взыскания одним складочным капиталом», который разъяснил, что Акционерная компания отвечает одним складочным капиталом, а её участники отвечают пропорционально своему вкладу и не более того [Полное собрание законов Российской империи, 1805, с. 1211]. Данный Указ распространялся не только на этот отдельный случай несостоятельности, но и на последующие, а подход к взысканию с акционеров сумм, большим, чем их вклад признавался «противным самому существу сего рода компаний».

С течением времени, в прежних правилах банкротства открылись «неудобства» и недостатки», в связи с чем 25 июня 1832 года издан Устав «О торговой несостоятельности», являвшийся развитием первого раздела «Устава о банкротах» 1800 года [Устав о торговой несостоятельности от 25 июня 1832 года].

Устав содержал понятие злонамеренного банкротства - неоплатности, которая возникла ввиду умысла или подлога.

Действиями, свидетельствующими о наличии умысла или подлога И.Я. Фойницкий отмечал: сокрытие имущества в актив, что проявляется в: «1) в утаивании от кредиторов имущественныхъ ценностей, принадлежащихъ несостоятельному, путем физического их устранения (увоза, уноса, спрятывания, но не уничтожения); или 2) в фиктивномъ отчужденiи их, вполне или частью, путем вымышленнаго перевода их на имя третьихъ лицъ, обыкновенно близких родственниковъ виновного; этот способ деятельности, в отличие от физического сокрытия имущества, представляется сокрытиемъ юридическимъ; он может выразиться или во вступлении в фиктивный по имуществу договор, или в ложном показаны о принадлежности данного имущества третьим лицам», а также сокрытие в пассив, выражающееся в сокращении объема удовлетворения требований кредиторов посредством выдачи подложных долговых обязательств, увеличении существующих обязательств, предоставлении отдельным кредиторам преимущественных прав по отношению к имуществу должника (т.е. неправомерное удовлетворение требований отдельных кредиторов в ущерб другим) [Фойницкий, 1907, с. 236]. Аналогичную точку зрения высказывал и Л.С. Белогриц-Котляревский [Белогриц-Котляревский, 1903, с. 451]. Устав также в число нарушений выделял внесение недостоверных сведений о кредиторских или дебиторских задолженностях в смету.

Параграф 126 Указа за совершение злонамеренного банкротства предполагал предание несостоятельного и всех участников Уголовному суду за подлог.

Важно отметить, что гражданское право Российской империи регулировало общественные отношения, возникшие при намеренной несостоятельности. Г.Ф. Шершеневич именовал банкротство уголовной стороной того гражданского отношения, которое называется несостоятельностью, говоря при этом, что «гражданский суд гораздо более компетентен в этом вопросе (установления факта злонамеренного банкротства), нежели уголовный, особенно если вопрос будет поставлен на разрешение присяжных заседателей» [Шершеневич, 1898, с. 473].

При разработке проекта нового Устава о несостоятельности, отмечалось, что «образовался целый класс лиц, сделавших для себя выгодным ремеслом устройство банкротств и благополучное проведение их в интересах должника, страдающего нередко от эксплуатации этих лиц не менее кредиторов».

Такие соучастники злостного банкрота, действовавшие по предварительному соглашению с ним, подвергаются тому же наказанию, что и главный виновник, по общим началам о наказуемости преступного соучастия.

Однако при несостоятельности акционерных товариществ, бесспорно признаваемых за юридические лица, устраняется совершенно возможность признания наличности банкротства. Злостным банкротом не может быть признано ни само товарищество, ни его доверенные директоры. То есть банкротство, по мнению Г.Ф. Шершеневича, являлось составом, распространяющимся только на физических лиц - отдельных товарищей или директоров, отмечая соответствие этого подхода существующим зарубежным законодательствам [Шершеневич, 1912, с. 545]. С приведенным не соглашается С.С. Покровский, по мнению которого, анализ Германского конкурсного устава позволяет относить членов правления несостоятельного акционерного общества (товарищества, записанного в реестры) и ликвидаторов товариществ к субъектам банкротства [Покровский, 2017, с. 107].

В ходе эволюции регулирования несостоятельности меняется природа применяемых правовых средств, их форма и содержание: если в ранних периодах они представляли собой уголовно-правовые последствия и применялись к основному должнику, то в позднем периоде главенствующими являются организационный и имущественно-восстановительный аспекты, а уголовно-правовой становится факультативным; последствия несостоятельности распространяются не только на должника, но и на субъектов, определяющих его поведение [Покровский, 2017, с. 20].

Революция и последовавшее за ней установление плановой экономики, отход от «буржуазных» принципов хозяйствования привели к утрате активно формировавшейся с середины XIX отечественной доктрины и практики не только субсидиарной ответственности, но и банкротства в целом.

Гражданский кодекс РСФСР, утвержденный Постановлением ВЦИК РСФСР от 11 ноября 1922 г. единственным институтом ответственности за первоначального должника указывал институт солидарной ответственности [Гражданский Кодекс РСФСР 1922 г.].

В научных работах, советские цивилисты указывали разделение обязательств с множественностью лиц на долевые, солидарные и субсидиарные. При этом, ввиду того, что законодательство не предусматривало долевое и субсидиарное, наибольший интерес вызывали солидарные обязательства, которые возникают в случаях, предусмотренных законом, а также договором [Агарков, 1940, с. 2]

В советском праве место принципа вины заменил принцип причинения, занявший господствующие позиции под влиянием А. Г. Гойхбарга, опиравшегося в своей юридической мысли на социологические соображения [Гойхбарг, 1923, с. 174].

Статья 118 Гражданского Кодекса РСФСР 1922 года предписывала освобождать должника от ответственности за неисполнение договора, если будет доказано, что невозможность исполнения произошла вследствие обстоятельства, которого он не мог предотвратить, либо создалась вследствие умысла или неосторожности кредитора. То есть был выбран подход, освобождающий от ответственности за вину, если должник не мог предотвратить наступление вреда.

Приведенный подход был критикуем О.С. Иоффе, который указывал, что мнения о построении ответственности согласно которым «по общему правилу, всякий должен нести риск своей хозяйственной деятельности и своего поведения» излагаются декларативно и не сопровождаются даже видимыми попытками их обоснования…, свидетельствуя о невозможности даже для теории причинения полностью отрешиться от начала вины и является иллюстрацией того, что принцип причинения нашим правом не воспринят [Иоффе, 1978, с. 3].

Согласно статье 19 ГК РСФСР государственные предприятия и их объединение выступали в гражданском обороте как самостоятельные и не связанные с казной юридические лица, за их долги отвечало лишь имущество, состоящее в их свободном распоряжении, то есть не изъятое из оборота.

При этом согласно статьям 21 и 22 ГК РСФСР, земля, национализированные и муниципализированные предприятия, их оборудование, железные дороги и их подвижной состав, национализированные суда, а равно национализированные и муниципализированные строения являются изъятыми из частного оборота и не могут быть отчуждаемы и закладываемы теми органами, в ведении коих они состоят, а также обращаемы на удовлетворение кредиторов.

По мнению А.В. Венедиктова отсутствие ответственности государства по обязательствам предприятий, находящихся на хозрасчете, противопоставлялось дополнительной (субсидиарной) ответственности по обязательствам бюджетных юридических лиц [Венедиктов, 1940, с. 75].

С.Н. Братусь был не согласен с таким противопоставлением, и полагал, что нельзя считать предусмотренный процессуальный порядок удовлетворения требований кредиторов предприятия-должника, при котором при перечислении государством на расчетный счет должника очередного кредита, происходило удовлетворение требования кредитора, субсидиарной ответственностью, так как происходила лишь отсрочка платежа. Казна не отвечала по требованиям предприятия, а через Министерство финансов выделяло смету, в которую могла заложить и средства на погашение задолженности перед кредитором [Братусь, 1986, с. 19].

Исследователи отмечают влияние Проекта гражданского уложения Российской империи на советское законодательство в части проявления в нормах ГК РСФСР от 1922 года.

Статьей 287 ГК РСФСР предусматривалась ответственность товарища по общим долгам, соразмерно с долей участия его в товариществе, если иное не предусмотрено договором товарищества.

Ответственность должностных лиц за «бесхозяйственное ведение» распространялась только на лиц, стоявших во главе государственных учреждений или предприятий, предусматривалась за срыв производственного плана, ухудшение качества выпускаемых изделий или растрату имущества и прописывалась в статье 128 УК РФСФСР.

Советское законодательство в Гражданском Кодексе РСФСР 1964 года закрепляло один случай субсидиарной ответственности - это ответственность родителей или попечителей за вред, причиненный несовершеннолетними детьми в возрасте от пятнадцати до восемнадцати лет. Несовершеннолетние дети в возрасте от пятнадцати до восемнадцати лет в принципе признаются лицами деликтоспособными, то есть способными самостоятельно и на общих основаниях отвечать за причиненный ими вред [Гражданский кодекс РСФСР 1964 года]. Однако, не всегда они обладают имуществом или заработком, на которые может быть обращено взыскание в возмещение причиненного вреда. Поэтому статья 451 Гражданского Кодекса РСФСР предусматривала, что в случае, когда у несовершеннолетнего этого возраста нет имущества или заработка, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть в соответствующей части возмещен его родителями или попечителями. Однако родители или попечители несут такую субсидиарную ответственность лишь в случае, если не докажут, что вред возник не по их вине. При этом под виной родителей или попечителей, так же как и в случае ответственности родителей за вред, причиненный детьми в возрасте до пятнадцати лет, понимается как вина в надзоре за детьми, так и вина в воспитании детей [Грибанов, 2001, с. 411].

Понятие субсидиарной ответственности раскрывалось в Большой Советской Энциклопедии, как ответственность и как право кредитора после предъявления иска основному должнику взыскать недополученную часть долга с другого обязанного лица. В источнике так же указывалось, что субсидиарный характер носит, например, ответственность содолжников перед возместившим убытки должником, ответственность родителей или попечителей за вред, причинённый несовершеннолетним в возрасте от 15 до 18 лет, ответственность гаранта по договору поручительства [Большая советская энциклопедия].

Нормативно-правовые акты, касающиеся вопроса о несостоятельности издавались в СССР, не имеющими под собой ни материальной, ни процессуальной основы. Законодательство о несостоятельности этого периода было несхоже с обычными отношениями несостоятельности (банкротства) потому, что защищало не законные интересы кредиторов и должника, а общий хозяйственный результат, что совершенно не свойственно нормальным отношениям несостоятельности (банкротства) [Мельник, 2008, с. 158]. В.Ф. Попондопуло называл конкурсное законодательство советского периода аномалией конкурсных отношений и обращал внимание на объективную несовместимость плановой экономики и института банкротства [Попондопуло, 2001, с. 331].

Заметим, что нормы об ответственности руководителей, в связи с несостоятельностью юридических лиц за причиненные такому лицу убытки, несмотря на постепенный отказ от регулирования процессов несостоятельности возникают в советский период. На наш взгляд, это связано с рецепцией ранним советским законодательством положений Проекта гражданского уложения Российской Империи и развитие такой ответственности в уголовно-правовой плоскости.

1.2 Правовая природа субсидиарной ответственности

Необходимость установления дополнительной гарантии надлежащего исполнения обязательства должником в виде личной ответственности лица, несущего субсидиарное обязательство стала очевидна ещё законодателям Римской империи.

Термин «субсидиарная» производен от латинского «субсидия» (subsidium), что означает «помощь, поддержка».

Появление термина «субсидия» в русском языке связывают с заимствованием из польского или немецкого языка в начале XVIII в. и употреблением в значениях денежной помощи, пособия. [Чудинов, 1910]

Этимология термина «субсидиарность» и отмеченные лексические единицы характеризуют различные грани рассматриваемого правового явления и в совокупности отражают его сущность - вспомоществование денежного характера, оказываемое на почве общности интересов в случаях недостатка собственных ресурсов реципиента. [Покровский, 2017, 67с.]

Субсидиарный иск (actio subsidiaria) применялся в римском праве как последнее средство подопечного против магистрата, проявившего небрежность при назначении последнему опекуна. В основании иска лежало неисполнение магистратом обязанности истребовать у назначаемого им опекуна гарантии сохранности имущества подопечного и ручательства в совершении всего от него зависящего для сбережения имущества подопечного в целости. [Санфилиппо Чезаре, 2002, 151 с.]

Некоторые авторы отмечают существенные черты actio subsidiaria - отсутствие у потерпевшего иного процессуального способа для получения возмещения (за несправедливость) и направленность иска против лица, проявившего небрежность в обеспечении гарантий сохранности имущества, находящегося в сфере субъективных интересов потерпевшего. [Покровский, 2017, 68с.] Кредитор в древнеримских правоотношениях в равной мере имел право требования возмещения как от основного, так и от субсидиарного должника. (Родин, 2016, 12с.).

Принцип обязательности предъявления иска первоначальному должнику сохраняется и в настоящее время.

Е.П. Прус субсидиарную ответственность относила к внедоговорной и сближающейся с квазиделиктным обязательством в римском праве. [Прус, 2006, 216с.]

По мнению Е.Е. Богдановой, корни субсидиарной ответственности в деликтных правоотношениях лежат в ноксальной ответственности которая существовала в гражданском праве. Основанием появления субсидиарной ответственности родителей за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми послужила ноксальная ответственность домовладыки за вред. причиненный его детьми. [Богданова, 2001, 169с.]

В римском праве под виной должника, повлекшей неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства понималось несоблюдение того поведения, которое требуется правом.

Также исследователи отмечают положения римского права, касавшиеся последствий заключения сделок с лицом, находящимся в чужой власти, учитывая, что конструкция юридического лица в этот период не сформировалась, а хозяйственная деятельность зачастую велась через уполномоченных на то субъектов, приводя 9-ую книгу «Комментариев к эдикту», согласно которому проконсул должен был сделать все для того, чтобы лицо, заключившее сделку с находящимся в чужой власти (управляющим, подвластным и т. п.), получило свое, поскольку это соответствует справедливости: «Ведь если сделка заключена по приказу того, в чьей власти тот находится, то в силу этого он (проконсул) обещает (допустить) иск в полном объеме, или если по приказу, но имело место поступление в его имущество, то вводится иск в том размере, насколько было поступление в имущество» (D.XIV.V.1). [Евтеев, 2017, 12c.]

В римском частном праве понятие вины берет начало от деликтных казусов [Голубцова, 2013, с. 156], и ее исторически первой формой является умысел или «злой умысел» - воля совершить причиняющее ущерб действие и желание такого действия как средства достижения цели причинить вред. [Санфилиппо Чезаре, 2002, с. 137]

В зависимости от смены государственного режима и экономических реалий вопрос принципа установления обязательства, вытекающего из правонарушения подвергался дискуссиям и вызывал разновекторные мнения.

Принцип обязательности установления виновности деяния, в связи с заимствованием римского права остальными правопорядками, является основным в настоящее время.

Наиболее радикальным взглядом на проблему обязательств из правонарушений обладал П. И. Стучка, который признавал социально вредный поступок в равной мере основанием и уголовной, и гражданской ответственности [Стучка, 1927, с. 82].

При этом И.А. Покровский отмечал необходимость преобразования обязательств из правонарушений в отпадении карательной функции (имущественного наказания правонарушителя) и её переход исключительно в сферу уголовного законодательства и сохранения в гражданском праве только задачи организации возмещения причиненного вреда [Покровский И.А., 1998, с. 353].

По мнению Г.Ф. Шершеневича, для возмещения вреда «недостаточно незаконного действия, причиняющего вред, необходимо еще нарушение субъективного права» [Шершеневич, 1995, с. 142].

В поддержку приведенной позиции высказываются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, по мнению которых «основанием гражданско-правовой ответственности (единственным и общим) является нарушение субъективного гражданского права» [Брагинский, Витрянский, 2011, с. 682].

А.Я Курбатов, приводя в пример ответственность водителя за совершение дорожно-транспортного происшествия ввиду нарушения им правил дорожного движения, отмечает, что анализ норм главы 59 ГК РФ показывает, что российское гражданское право не включает в фактический состав, порождающий обязанность возместить причиненный вред, только обстоятельства, состоящие в неисполнении правовой обязанности именно перед потерпевшим. Обязанности по возмещению вреда наступают и в случае неисполнения причинителем вреда обязанностей перед обществом в целом (то есть публичных обязанностей) [Курбатов, 2007, с. 5].

Как считает Е.А. Суханов, гражданско-правовая ответственность - одна из форм государственного принуждения, состоящая во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные имущественные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего [Суханов, 2005, с. 816].

По мнению Д. Ломакина и О. Гентовта субсидиарная ответственность представляет собой самостоятельный подвид ответственности за неделиктные правонарушения, к числу которых наряду с противоправными действиями контролирующих лиц можно отнести недействительные сделки, неосновательное обогащение, а также иные правонарушения, отличающиеся от деликта и нарушений договора [Ломакин, Гентовт, 2016, с. 16].

Пересмотреть проблему правовой сущности субсидиарной ответственности и определить, выступает ли она самостоятельным правовым институтом как разновидность гражданско-правовой ответственности или же является неким правовым режимом, который способен охватывать обязательства различной правовой природы, предлагает В. Савиных [Савиных, 2012, с. 67].

Следует заметить, что в настоящее время, в рамках деликтных споров суд может прямо возложить ответственность на руководителя за явное нарушение принципов добросовестности основным должником, а установление фактов (причинения убытков, противоправности действий причинителя и причинно-следственной связи между этими фактами) возможно не только в рамках уголовного, но и в гражданском судопроизводстве [Определение ВС РФ от 05.03.2019 по делу № А40-180646/2017].

В настоящее время исследователи отмечают, что законодатель, формулируя субсидиарную ответственность, как санкцию за банкротство, фактически отходит от классического понимания субсидиарной ответственности, приобретая характер деликтной ответственности. Однако следует учитывать, что в связи с экономической природой рассматриваемых отношений, формализация института субсидиарной ответственности невозможна. Таким образом, мы приходим к выводу, что субсидиарная ответственность это дополнительная ответственность виновного лица по обязательствам первоначального ответчика перед кредитором, не получившим надлежащее исполнение от должника.

1.3 Становление доктрины «прокола корпоративной вуали»

Вместе с российским гражданским правом на волне промышленной революции проблемы ответственности за первоначального должника рассматривались и в остальных юрисдикциях.

Во Франции гражданское законодательство определялось положениями Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона) от 21 марта 1804 года, предусматривающего правило «benefice de discussion» - право поручителя требовать от кредиторов обратить взыскание на активы должника перед направлением ему претензии.

Что касается ответственности по обязательствам организации, Французский торговый кодекс 1807 года устанавливал солидарную ответственность по обязательствам организации участников полных товариществ (societe en nom collectif) и неограниченно ответственных товарищей в коммандитных товариществах (societe en commandite simple). Гражданский кодекс устанавливал долевую ответственность участников гражданских товариществ. Кредиторы могли обратиться с требованием к генеральным товарищам лишь при недостаточности имущества юридического лица после удовлетворения иска к нему или, по крайней мере, после безуспешного внесудебного обращения за исполнением [Каминка, 2002, с. 547].

Германский конкурсный Устав 1877 года причислял банкротство к уголовно наказуемым деяниям против кредиторов либо иных имущественных прав. К злонамеренному банкротству параграф 209 ГКУ относил совершенные с намерением причинить ущерб кредиторам: сокрытие имущества, признание выдуманных долгов, неисполнение обязанности по ведению торговых книг, их уничтожение либо искажение содержащейся в них информации, ведению торговых книг, их уничтожение либо искажение содержащейся в них информации. Параграф 208 ГКУ признавал простым банкротством ведение расточительного образа жизни либо совершение спекулятивных сделок, нарушение правил бухгалтерской отчетности [Германский конкурсный устав от 10 февраля 1877].

Английские законы о компаниях (1862 и 1879 гг.) предоставили компаниям право ограничить ответственность акционеров путем внесения соответствующих правил в учредительные документы. Однако большинство акционерных банков не воспользовалось предоставленными правами, считая, что это может повредить их кредиту. Только когда крах City of Glasgow-Bank показал, что неограниченная ответственность акционеров не является достаточной гарантией интересов участников к делам компании, банки стали отказываться от нее. В 1880 г. в Лондоне оставались два банка с неограниченной ответственностью. Переход банков к ограниченной ответственности не нанес ущерба их кредиту [Каминка, 1909, с. 489].

При постепенном «затухании» института несостоятельности и, соответственно, института субсидиарной ответственности в российской юриспруденции, параллельно с развитием общества, форм собственности и корпоративных структур, в мире возник вопрос об ответственности участников по обязательствам компаний за недобросовестное использование форм корпоративного контроля, так называемая «доктрина прокалывания корпоративной вуали» или в оригинале «piercing the corporateveil» (название имеет много форм - «доктрина снятия корпоративных покровов», «доктрина пронизывающей ответственности»).

Родиной «доктрины прокалывания корпоративной вуали» является Великобритания. Точкой отсчета для возникновения спора о её применении принято считать дело Salomon V. Salomon 1897, возникшее изначально по иску кредитора компании по производству обуви и носившее название Broderip v Salomon 1895 [Salomon v. Salomon & Co Ltd [1897] AC 22].

Обувщик Арон Саломон провел реорганизацию своей мастерской в акционерное общество и взяв в компаньоны членов своей семьи, он получил займы под расширение предприятия, после чего продал часть компании по цене, значительно превышающей её стоимость накануне кризиса. Ввиду сокращения заказов, компания стала убыточна. Кредиторы обратились с исками и компании был назначен ликвидатор.

Ликвидатор обратился в суд с иском к мистеру Саломону, обосновывая его обманом кредиторов, выдавших деньги под создание компании-пустышки.

Суд первой инстанции, рассмотрев иск, удовлетворил его, указав, что компания не может рассматриваться отдельно от владельца.

Апелляционный суд, оставляя в силе решение суда первой инстанции обосновал свою позицию тем, что Саломон злоупотребил корпоративными правилами и ограниченной ответственностью компаний, которую Парламент предоставил только независимым акционерам и «разум и воля которых не могут быть марионетками».

Судьёй в суде апелляционной инстанции был Натаниэль Линдли, ведущий на то время эксперт в корпоративном праве, работы которого актуальны и сегодня. Мотивировав своё решение он указал на то, что «обязанность господина Арона Саломона по возмещению убытков является юридическим следствием образования компании с целью достижения результата, не разрешенного законом. Ответственность возникает не просто из-за того, что он владеет почти всеми акциями компании. Человек может сделать это, но при этом не подвергаться такой ответственности. Его ответственность зависит от цели, для которой он создал компанию, от того, как он ее создал, и от того, как он ее использовал». То есть, схема Саломона была создана для обмана кредиторов.

Палата Лордов единогласно отменила решения судов, указав, что суд не может убирать корпоративную вуаль, считая, что её применение нечестно или несправедливо. Высшая инстанция согласилась с тем, что юридическое лицо является фикцией, но даже в том случае, если у компании один акционер, то суть отделённости компании от его личности не утрачивается.

Вот что сказал один из судей - Лорд Макнахтен, внесший свой вклад в обычное право созданием безотзывных трастов: «необеспеченные кредиторы A. Salomon and Company Limited могут иметь право на сочувствие, но только они сами виноваты в своих неудачах. Я полагаю, что они доверяли компании, потому что они давно общались с мистером Саломоном, и он всегда платил надлежащим образом; но они в полной мере заметили, что больше не имеют дело с отдельным лицом, и их следует считать осведомленными о целях и уставе компании».

Мистера Саломона решение Палаты Лордов не спасло, впоследствии он разорился. При этом его фамилия продолжает жить. Как отмечал королевский адвокат, глава адвокатского направления BLP Стюарт Айзаакс на встрече в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации: «Когда вы катаетесь в Красной Поляне, вы обязательно увидите лыжи и ботинки под брендом Salomon» [Сайт Российского агентства правовой и судебной информации].

Вскоре после принятия решения по настоящему делу, Парламентом принят Закон о поправках к преференциальным платежам при банкротстве 1897 года, смысл которого заключался в субординации и понижении очереди удовлетворения привилегированных кредиторов перед обыкновенными кредиторами.

Несмотря на решение Палаты Лордов, суды стали применять метод «прокалывания вуали» ограниченной ответственности юридических лиц. При этом общие принципы применения доктрины для судов отсутствовали. Решение зависело от индивидуального подхода судей, которые отличались друг от друга взглядами на концепцию и делились на два лагеря: признающих её применение и считающих её прямо противоречащей конструкции юридического лица - обособленной имущественной ответственности.

При этом, появление доктрины зародило энтузиазм, она стала предметом исследований и постепенно развивалась.

В деле Smith, Stone and Knight v. Birmingham судья Аткинсон при решении вопроса о снятии корпоративной вуали предложил применять в конкретном судебном разбирательстве следующий подход, в котором обозначил для суда следующие критерии [Smith, Stone and Knight v. Birmingham]:

· кто действительно занимается бизнесом?

· действительно ли прибыль являлась прибылью материнской компании?

· была ли материнская компания инициатором и вдохновителем сделки?

· решала ли материнская компания, какие действия должны быть предприняты, и определяла ли она объем инвестиций в бизнес?

· получала ли материнская компания прибыль вследствие своих умений и способностей?

· управлялась ли материнская компания постоянно и эффективно?

Указанный подход не был воспринят в Великобритании, где суды предпочли применять традиционные концепции общего права, сосредоточившись на доктрине фидуциарных обязанностей управляющих: обязанность лояльности («the duty of loyalty»), обязанность проявлять заботливость и осмотрительность («the duty of care») и обязанность действовать добросовестно («the duty of good faith») [Официальный сайт Высшего арбитражного суда Российской Федерации].

Несмотря на зарождение доктрины в Великобритании, первое употребление термина «piercing the corporate veil» относится к 1912 году. Его автором стал Морис Уормсер, который в статье под названием «Piercing the Veil of Corporate Identity» («Прокол вуали корпоративной личности») провел анализ решения Верховного суда США 1809 года в котором суд, ввиду компетенции федеральных судов рассматривать лишь дела граждан, проживающих в разных штатах был вынужден «заглянуть под корпоративную вуаль». Морис Уормсер сравнил управляющих и акционеров, применяющих корпоративную вуаль с «вороватыми волками, будь те в корпоративном одеянии бабушки Красной Шапочки или в своих собственных мохнатых шкурах» [Wormser I., 1912, p. 496]

Несмотря на то, что американское право сформировалось под влиянием английских правовых традиций, оно имеет свои особенные черты. Так, ключевая черта заключается в том, что в соответствии с принципом федерализма каждый штат является суверенным государственным образованием, в связи с чем наделен широким перечнем полномочий, среди которых особое место занимают правотворческие. При этом, статья VI Конституции США устанавливает соотношение права и правовых норм, согласно которой действует принцип верховенства федерального права относительно нормативно-правовых актов штатов [Батыршина, 2018, с. 55].

Американские корпорации на текущую дату занимают лидирующие позиции в мировой экономике и представляют собой сложные, разветвленные корпоративные формы.

В значительной мере этому способствует гибкость американской законодательной системы, которая реагирует на процессы формирования и накопления капитала, предоставляя гражданам и компаниям возможности для их роста.

В XVIII веке компании имели право вести деятельность только в том штате, где они были организованы, а их акционеры несли полную ответственности по обязательствам, что не добавляло энтузиазма в развитии бизнеса [Blumberg P. I., 1986, p. 605-607].

С 1890-ых годов в США на законодательном уровне закрепилась возможность по созданию холдинговых организаций. Первым штатом, сделавшим шаг в этом направлении, стал Нью-Джерси. Данный штат принял закон об общем статусе корпораций, легализирующий проведение операций сразу в нескольких штатах и владение корпорациями акциями других компаний, образующих трест, а также обеспечивающий, точно так же как и в

Великобритании, свободу выбора при создании корпорации. Вскоре примеру Нью-Джерси последовали и другие штаты, приняв аналогичные законодательные акты. Такое реформирование ускорило процесс преобразования трестов в корпорации, среди которых некоторые стали функционировать как фирмы-производители, а другие как холдинговые организации. К.А. Батыршина расценивает появление холдинговых организаций как рождение корпорации современного типа с многоуровневой структурой [Батыршина, 2018, с. 58].

В 1929 году в Йельский юридический журнал опубликовал статью Уильяма Дугласа и Кэрола Шанкса «Изоляция от ответственности через дочерние корпорации» в которой описали многообразие структур использования дочерних компаний материнскими, отдельно выделив коммунальную отрасль, как отрасль, где наиболее часто встречаются подобные структуры. Причинами использования дочерних структур становились: их ограниченная ответственность, упрощенное приобретение активов и уклонение от налогообложения. Запутанность холдинговых структур приводила к невозможности определения, какая компания являлась дочерней, а какая материнской. В качестве примера приведено дело Oriento Investing Co. v. Barclay. Дочерняя компания была организована как управляющая компания отельной собственностью материнской, при этом акции обеих принадлежали одним и тем же лицам. Материнская компания поставляла отелю необходимое оборудование и получала от дочерней за это плату. Авторы отмечают, что сама схема построения бизнеса не противозаконна, однако при детальном рассмотрении отмечают следующие нюансы:

- о существовании дочерней компании никому неизвестно, что затрудняло предъявление к ней исков в случае нанесения ущерба отелем;

- работодателем сотрудников была материнская компания.

Кроме того, дочерняя компания не имела собственного достаточного капитала, кроме внесенных материнской компании 2 000 долларов в качестве оплаты акций. При этом затраты: аренда имущества, его ремонт и налоговую нагрузку несла дочерняя компания. Таким образом, дочерняя компания являлась постоянным должником материнской, а материнская компания получала всю прибыль дочерней корпорации. Такая схема ведения бизнеса наносила вред независимым кредиторам, у которых имелись исковые требования к дочерней компании [Douglas, Shanks, 1929, p. 309].

Считаем нужным отметить, что статья появилась в 1929 году - год начала Великой депрессии - экономического кризиса в результате которого выпуск продукции и услуг в США упал на 31 %, половина банков объявили себя банкротами. Недостаток денежных средств, сложная экономическая ситуация заставляют кредиторов обращать внимание на вопросы возникновения неплатежеспособности должников. Действия, которые в период благоденствия выглядят, как законное желание увеличить свою прибыль, а кредиторы получают причитающееся, в период депрессии воспринимаются как средство обмана.

С 1933 года по 1935 год было принято несколько федеральных законов и законов штатов в сфере обращения ценных бумаг, железнодорожных и коммунальных услугах, прямо или косвенно регулирующих деятельность групп корпораций. Далее, в американском праве принимаются статуты, в которых посредством детализации корпоративного контроля сделан шаг к ответственности всего корпоративного предприятия. Например, в Акте 1956 года определено, что основанием для презумпции контроля служит доля в размере 25% либо контроль за голосующими акциями [Батыршина, 2018, с. 58].

Апелляционным судом Нью-Йорка в 1955 году рассмотрена апелляционная жалоба управляющего Westerlea Builders Inc. мистера Бартла, который подал иск к Home Owners Cooperative (являющейся акционером компании), в связи с тем, что он как управляющий был вынужден нести ответственность за её обязательства в связи с банкротством.

Home Owners Cooperative - кооперативная ассоциация, состоящая в основном из ветеранов, организовала Westerlea Builders Inc., чтобы найти подрядчиков для строительства недорогого жилья. Westerlea столкнулась с финансовыми трудностями и в соответствии с соглашением о продлении, кредиторы взяли на себя строительные работы. Четыре года спустя, несмотря на вклад акционеров в размере 50 000 долларов за эти годы, Westerlea обанкротилась.

Суд первой инстанции установил, что в период, когда кредиторы предоставляли займ, Home Owners Cooperative и Westerlea сохраняли внешние признаки того, что они являются двумя отдельными корпорациями. Суд первой инстанции также установил, что кредиторы не были введены в заблуждение, что не было никакого мошенничества, и что действия акционеров не нанесли вреда кредиторам «Westerlea» в результате уменьшения активов или иным образом.

Суд апелляционной инстанции оставил решение в силе, указав, что доктрина «прокалывания корпоративной завесы» и привлечения корпорации к ответственности за свою дочернюю компанию неприменима, если не было совершено мошенничества, искажения фактов или незаконности [www.сasetext.com].

При отсутствии вышеперечисленных правонарушений, суд отказался от применения доктрины «прокалывания» и рассмотрел дело с учетом доктрины «верховенства права», которая разрешает создание бизнеса именно для того, чтобы избежать личной ответственности.

Данное решение стало прецедентным, так как в странах с англо-саксонской правовой системой принцип «верховенства права» включает в себя и новое правила, четко установленное («black letter») в прецедентном судебном решении [Баренбойм, 2013, с. 35].

Правоведы США, исследующие проблему применения «доктрины прокалывания» в 2006 году провели анализ около 3 000 дел и пришли к выводу, что суды прибегали к ней в 48, 51 процентах случаев [Peter B.Oh., 2010, p. 89]

На протяжении развития института подход судов США можно сформулировать вынесенным Федеральным окружным судом штата Висконсин в 1905 году решением: «Если какое-либо общее правило и применимо при нынешнем состоянии дел, то это то, что корпорация будет восприниматься как юридическое лицо до тех пор, пока не появится достаточная причина, чтобы доказать обратное; однако когда понятие юридического лица используется для сокрытия нарушений публичных интересов, оправдания правонарушения, сокрытия мошенничества или защиты преступления, закон будет рассматривать корпорацию как ассоциацию лиц» [www.ravellaw.com].

Для российского права, как права страны романо-германской правовой среды наиболее интересно развитие института пронизывающей ответственности в Германии.

Развитие института «Durchgriffshaftung», который с немецкого переводится как «пронизывающая, проникающая ответственность» началось по сравнению с англо-саксонской правовой семьей довольно поздно - с 90-х гг. XX века. Такую «неторопливость» немецкой концепции «проникновения» исследователи связывают с факторами высокого уровня развития норм немецкого корпоративного права и более высокого уровня защиты кредиторов. Право Германии располагает кодификацией, известной как право концернов или же, как право контролируемых компаний (Konzernrecht), которое содержит завершенную схему, специально регламентирующую статус отдельных участников группы компаний [Федчук, 2010, с. 127]. Также при «прокалывании покровов» суды Германии опираются на действующее законодательство, а не на судебные прецеденты [Крылов, 2014, с. 20].

С.А. Будылин, Ю.Л. Иванец неохотно сравнивают такой перенос ответственности с англо-американской доктриной «проникновения за корпоративный занавес», отмечая отказ немецкого суда от некодифицированных правил в пользу применения соответствующих норм закона как существенное отличие [Будылин, Иванец, 2013]. К подобным выводам приходит И.В. Григораш: «Если юристы общего права отталкиваются в своих решениях от конкретной ситуации, действуя по принципу solvitur ambulando, то юристы континентальной системы рассматривают конкретные примеры сквозь призму принципов [Григораш, 2007, с. 82].

...