Субсидиарная ответственность: проблемы и перспективы

Немецкими правоведами были предложены различные теоретические обоснования для «снятия корпоративной вуали». Так, Р.Серик разработал теорию субъективного злоупотребления, согласно которой учредитель (участник) юридического лица несет ответственность по обязательствам юридического лица в случае злоупотребления им корпоративной формой для обхода закона или умышленного причинения вреда третьим лицам. Другим немецким правоведом В. Мюллером-Фрайнфельсом была сформулирована теория нарушения основополагающих целей закона. Суть ее состоит в том, что соблюдение принципа ограниченной ответственности юридического лица не должно нарушать основополагающих целей закона (главная из которых, несомненно, - достижение справедливости). Поэтому когда данные цели нарушаются, от принципа ограниченной ответственности юридического лица необходимо отступать. Наконец, Э. Рехбиндер пошел еще дальше, утверждая, что слепое следование принципу ограниченной ответственности юридического лица нарушало бы правовую систему в целом [Беляева, 2016, с. 169].

Вопрос об ответственности основного общества по обязательствам дочернего в немецком праве был обозначен в Законе об акционерных обществах 1965 года. В данном законе приведены понятия контролирующего и зависимого предприятия, ответственность основной компании по обязательствам дочерней, установлены правила, направленные на защиту акционеров и кредиторов компании, в том числе о возмещении убытков кредиторам дочерней организации, причинённых недобросовестными действиями материнской организации.

Историю развития «пронизывающей» ответственности в германском праве, С.А. Будылин и Ю.Л. Иванец условно поделили на три этапа: ранняя судебная практика, изменение практики, современное состояние вопроса [Будылин, Иванец, 2013].

Первый этап в истории становления «пронизывающей, проникающей ответственности» исследователи относят на конец 80-х - начало 90-х годов XX века. В данный период Верховным судом Германии рассмотрено несколько дел, в части из которых по обязательствам корпораций к ответственности привлекли иных лиц. В частности, знаковыми стали дела Autokran и Tiefbau. В связи с тем, что указанные компании являлись компаниями с ограниченной ответственностью Верховным судом Германии были применены по аналогии положения ст. 302 Закона об акционерных обществах (о компенсации доминирующим предприятием убытков подчиненного общества) [Там же].

При рассмотрении указанных дел, судом введено понятие «специальная группа де-факто» (qualifizierter faktischer Konzern), в которой доминирующее предприятие оказывает долгосрочное и всеобъемлющее воздействие на подчиненное общество.

Второй этап в истории становления правового механизма «Durchgriffshaftung» обозначен концом 1990-ых годов и началом 2000-ых годов. В этот период немецкий суд привлекает к ответственности контролирующих корпорацию лиц, ссылаясь не на концепцию неформальной группы GmbH (qualifizierter faktischer Konzern), а на концепцию разрушительного вмешательства (existenzvernichtender Eingriff). Знаковым для данного периода является дело Vulkan, при рассмотрении которого Верховный суд квалифицировал действия директоров материнской компании, в результате которых компания лишалась своих активов и переставала обслуживать свои обязательства перед третьими лицами как «разрушительное вмешательство» в дела общества, и отправил дело на новое рассмотрение .

Новая концепция развивалась в рамках института злоупотребления правом. Аналогично статье 10 ГК РФ [Гражданский кодекс Российской Федерации], §226 ГГУ [Российский правовой портал] устанавливает запрет использования участниками гражданских правоотношений своих прав исключительно с целью причинения вреда другому лицу, при этом §242 ГГУ приписывает добросовестное исполнение обязанностей участникам гражданских правоотношений.

К.А. Батыршина приводит положение § 826 ГГУ, которое представляет собой общую норму деликтного права об ответственности за умышленное причинение вреда противным добрым нравам образом (in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise). Причем данный параграф по мнению немецкого суда по настоящему делу применяется как альтернативное основание для ответственности участника перед кредитором общества [Батыршина, 2018, с. 87]

В деле «KBV GmbH», привлекая участников общества к личной ответственности, суд указал на злоупотребление ими корпоративной формой юридического лица.

В 2007 г., рассматривая дело "TriHotel", Верховный суд отказался от своих сделанных ранее выводов.

Не отказываясь полностью от идеи ответственности участников за «деструктивное вмешательство», немецкий суд существенно переосмыслил эту концепцию. Согласно новому подходу такая доктрина больше не является самостоятельным основанием ответственности, а становится лишь разновидностью деликта, предусмотренного Германским гражданским уложением, а следовательно, иск об ответственности за «деструктивное вмешательство» может быть предъявлен одновременно с иском о возврате средств в капитал общества [Крылов, 2014, с. 22]

Рассмотренные нами пути развития института ответственности в зарубежных странах позволяют прийти к выводу о применении судами доктрины «прокалывания» с осторожностью, стараясь не допускать необоснованного нарушения конструкции юридического лица, как основы прогресса делового общества.

История развития ответственности контролирующего должника лица даёт понимание, что этот институт развивался как в отечественном законодательстве, так и в зарубежном циклично, переходя от полного отрицания таковой ответственности в силу её ограниченности вкладу акционера или убытков, нанесенных управляющим до взгляда на такую ответственность через призму поиска ответа на простой вопрос - «cui prodest?» («кому это выгодно?» - лат.) и отхода от формального подхода рассмотрения судами категории таких споров при предоставлении доказательств, что корпоративная структура использовалась для недобросовестных действий.



Глава 2. Применение института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица на современном этапе

2.1 Особенности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующего должника лица

В конце 80-хх годов с принятием Закона о кооперации [Закон «О кооперации в СССР] в СССР возвращается свобода торговых отношений.

В 1991 году президентом СССР подписаны Основы гражданского законодательства СССР и республик, которыми устанавливалась субсидиарная ответственность членов производственного кооператива в размере, предусмотренном его Уставом и возможность предъявить требования в части, неудовлетворенной основным должником субсидиарному должнику.

С принятием Гражданского кодекса Российской Федерации и внесением в него норм об ответственности руководителей (участников) общества по его обязательствам (статьи 56 и 399 ГК РФ) тема субсидиарной ответственности стала актуальной.

При этом, исследователи отмечают, что ГК РФ не закрепляет определения субсидиарной ответственности, а лишь содержит механизм предъявления требования к субсидиарному ответчику [Храпунова, 2001, с. 5]. В данном случае, Гражданский кодекс опирается на общую теорию права [Извеков, 2017, с. 2].

Согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ (в действующей на тот момент редакции), участники (учредители) юридического лица несут субсидиарную ответственность по долгам юридического лица в случае его несостоятельности (банкротства). При этом в п. 3 ст. 56 ГК РФ законодатель допускал безвиновную ответственность данных лиц. Однако в принятых позднее ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» ответственность участников (учредителей) юридических лиц связывается с их виновностью. На основе проведенного исследования с учетом опыта других стран Е.Е. Богданова приходит к выводу, что дополнительная ответственность учредителей (участников) юридических лиц, собственников их имущества, иных лиц, обладающих правом определять действия таких организаций, наступает лишь при наличии их вины в несостоятельности (банкротстве) юридического лица [Богданова, 2000, с. 19].

В связи с введением первой части Гражданского кодекса, совместным Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 01.07.1996 были даны разъяснения «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» согласно которым, лица имеющие право давать обязательные для должника указания могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Ответственность должника или его собственников предусматривалась в первом Законе о банкротстве постсоветской России [Закон о банкротстве 1992 года] за совершение неправомерных действий, как до открытия конкурсного производства, так и после. При этом, к неправомерным действиям должника или собственника предприятия-должника до открытия конкурсного производства Закон относил действия, подпадающие под понятия умышленного или фиктивного банкротства, такие как сокрытие имущества должника, учетных документов или их фальсификация.

В 1998 году принимается новый Закон о банкротстве [Закон о банкротстве 1998 года], меняющий ранее существовавший критерий признания должника банкротом - на смену принципа неоплатности, исторически формировавшегося в отечественном праве, пришёл принцип неплатежеспособности.

Новый Закон был широко критикуем за свою явную прокредиторскую направленность. Сразу после принятия судом к производству заявления о признании должника банкротом, вводилась процедура наблюдения и назначался временный управляющий, наделенный контрольно-распорядительными полномочиями по обеспечению сохранности имущества должника и защите имущественных прав участников процесса банкротства [Ермоленко, 2004, с. 1] .

Данная норма в 2001 году признана неконституционной Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 12.03.2001 № 4-П и нарушающей конституционное право должника на судебную защиту в связи с невозможностью представить свои возражения на требования кредиторов [Постановление КС РФ № 4-П].

Указанные обстоятельства в совокупности с правилами назначения арбитражных управляющих давали возможность использовать процедуру банкротства для захвата экономически привлекательных предприятий и передела собственности [Ермоленко, 2004, с. 1; Полищук Л.И., 2007].

Законом о банкротстве от 1998 года вводится субсидиарная ответственность за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд, размер которой устанавливается равным обязательствам должника перед кредиторами, возникшим после истечения срока на добровольную подачу заявления.

Особенностью нового Закона о банкротстве является применение терминов уголовного права. Статьей 10 Закона установлена субсидиарная ответственность учредителей (участников), руководителя должника, иных лиц, имеющих право давать должнику обязательные для исполнения указания в случае банкротства должника в результате действий таких лиц (преднамеренное банкротство).

В случае фиктивного банкротства - подачи заявления о банкротстве при наличии возможности в полном объёме удовлетворить требования кредиторов, ответственность несет сам должник, за ущерб, причиненный кредиторам подачей такого заявления.

Тем самым специальная норма недвусмысленно указывала на вину лиц, определяющих поведение должника, в форме умысла. Законом о банкротстве 1998 года к субъектам правонарушения были отнесены руководители должников-юридических лиц (единоличные исполнительные органы и иные лица, осуществляющие в соответствии с федеральными законами деятельность от имени юридического лица без доверенности, - п. 2 ст. 10, абз. 6 ст. 2). В дальнейшем это положение было воспроизведено в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве и сохранилось в процессе его реформирования. Прямое указание на руководителей как субъектов правонарушения отличает специальный состав доведения до банкротства от составов общей нормы Гражданского кодекса и корреспондирующих норм законов о хозяйственных обществах. [Покровский, 2017, с. 186].

Проблемами применения норм о субсидиарной ответственности того времени, юристы отмечали инертность арбитражных судов в части включения в свою практику ранее не применявшихся процессуальных норм и отсутствие разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики [Бочин, 2001, с. 9].

В ходе реформы гражданского законодательства, был принят третий в новейшей истории Закон о несостоятельности (банкротстве) от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ, действующий в настоящее время.

В первоначальной редакции Закона о банкротстве сохранены нормы субсидиарной ответственности, прописанные в Законе о банкротстве от 1998 года, за исключением ссылки на их уголовно-правовые характеристики.

Первые разъяснения применения нового закона даны Высшим Арбитражным Судом РФ 15.12.2004 в принятом Постановлении № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», в котором ВАС РФ указал, что размер субсидиарной ответственности по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (доведение до банкротства) определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника. Также пунктом 7 названного Постановления предусмотрена подача искового заявления кредитором или уполномоченным органом в порядке ст. 56 ГК РФ в случае неподачи заявления конкурсным управляющим.

В 2009 году Федеральным законом № 73-ФЗ в Закон о банкротстве внесены изменения в части, касающейся обязанности руководителя должника подать заявление о признании несостоятельным не позднее, чем через один месяц со дня возникновения соответствующих обстоятельств.

Для целей настоящего исследования наиболее актуальным является факт введения законодателем понятия «контролирующее должника лицо».

Контролирующим должника лицом признавалось лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

При этом ответственность введена за действия, причинившие вред кредиторам, а не за действия, повлекшие несостоятельность (банкротство) должника.

При наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства [Дорохина, 2008, с. 132].

При этом, конкурсным управляющим право подачи заявления в суд о привлечении к субсидиарной ответственности должно исполняться через призму обязанности действовать разумно и добросовестно, в интересах должника, кредиторов и общества (ст. 20.3 Закона о банкротстве) [Определение Арбитражного суда Пермского края от 03.02.2019].

Для контролирующих должника лиц вводится стандарт действий, коррелирующий с принципами разумности и добросовестности, установленный Гражданским Кодексом для исполнительных органов организаций.

С ростом дел о несостоятельности, количеством рассматриваемых заявлений формируется практика рассмотрения судами дел о привлечении к субсидиарной ответственности реальных контролирующих должника лиц.

Так, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) № А60-1260/2009, судами апелляционной и кассационной инстанций установлены факты формального функционирования участников Общества, совершения ими юридически значимых не по своей воле и своем интересе и совершения крупных сделок должника при отсутствии какого-либо разумного экономического обоснования, в ущерб интересам должника и к субсидиарной ответственности привлечено лицо, не входящее в состав органов управления, но оказывающее на них влияние.

Высший Арбитражный Суд РФ, оставляя в силе судебные акты указал, что действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений.

Е.Е. Богданова выделяет статутную, договорную и деликтную субсидиарную ответственность. Согласно этому делению ответственность за доведение до банкротства относится к последнему виду [Богданова, 2001, с. 81].

В основании субсидиарной ответственности за доведение до банкротства находится состав гражданского правонарушения.

Действующее законодательство, регулирующее корпоративные правоотношения [Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью, «Об акционерных обществах», Закон о банкротстве] по мнению Е.Е.Богдановой устанавливает виновную субсидиарную ответственность, а это позволяет утверждать, что основанием субсидиарной ответственности здесь является правонарушение, состоящее из противоправности, вреда (убытков), причинной связи и вины.

Вместе с тем по действующему законодательству основанием субсидиарной ответственности может быть «усеченный» состав правонарушения, когда ответственность наступает независимо от вины, но связывается с необходимостью наличия других элементов состава правонарушения, в частности, с противоправностью.

Отрицание не только вины, но и противоправности, как условий гражданско-правовой ответственности, фактически направлено на подмену ответственности, основывающейся на правонарушении, на ответственность вообще без какого-либо основания - безосновательную ответственность. Такое расширение границ ответственности, по сути, превращает ее в произвол, возведенный в ранг закона. Каких-либо мотивов, объясняющих подобную ответственность, кроме как возмещения убытков любыми средствами, предложить невозможно. [Там же].

Постановлением Президиума ВАС РФ № 9127/12 от 06 ноября 2012 года обращено внимание на то, что субсидиарная ответственность является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

При решении вопроса о причинной связи неправильно руководствоваться возможностью или степенью предвидения нарушителем вредоносного результата, считает А.Я. Курбатов. Возможность предвидения наступления убытков носит субъективный характер и имеет значение при решении вопроса лишь о вине правонарушителя, но не о причинной связи.

Говоря об ответственности руководителей кредитных организаций, автор отмечает, что такой руководитель несет субсидиарную ответственность только в размере убытков, причиненных его поведением или поведением работников кредитной организации, выполнявших его решения. При этом, следует учитывать, что, как правило, поведение руководителя кредитной организации не является единственной причиной её банкротства [Курбатов, 2007, с. 7].

В определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 №309-ЭС17-1801 по делу №А50-5458/2015, суд указал, что правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства.

В рамках дела о банкротстве должника с его бывшего руководителя могут быть взысканы убытки, причиненные должнику в результате:

- незаконной выплаты директору или иным работникам должника различных надбавок, премий;

- присвоения директором имущества должника;

- выплаты денежных средств со счета должника в пользу третьих лиц при отсутствии правовых оснований;

- совершения невыгодных для должника сделок, в том числе продажи имущества должника по заниженной цене;

- оплаты должником штрафов за привлечение к административной ответственности.

Необходимо отметить, что для возложения судом статуса «контролирующего должника лица» и обязанности доказывать добросовестность своих действий, лицам, требующим привлечения такого лица к субсидиарной ответственности требовалось доказать наличие у него возможности влиять на должника и исполнительные органы.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02 октября 2015 года по делу № А40-75714/13-134-707 судом оставлена без удовлетворения кассационная жалоба на отказ в привлечении к ответственности физического лица - участника Общества, ввиду отсутствия доказательств того, что ответчик является единоличным исполнительным органом или входит в органы управления Общества.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2014 №17АП-811/2014-ГК решение суда первой инстанции о привлечении к субсидиарной ответственности лица, формально не занимавшем должностей в органах управления оставлено в силе. Судом при рассмотрении дела установлен факт «неформального контроля» указанным лицом за деятельностью компании через подконтрольных ему лиц, а действия компании-должника не имели экономического смысла и были направлены на перераспределение активов в пользу контролирующего лица.

Верховным Судом Российской Федерации в рамках дела о банкротстве А33-1677/2013 рассмотрено заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - бывшего руководителя, участника Общества - концерн «Р» и участника концерна «Р» А. в размере 8 229 091 182 рублей 8 копеек по обязательствам должника.

Определением суда первой инстанции от 26.02.2015, оставленным без изменений Постановлениями апелляционной (от 28.05.2015) и кассационной (от 13.08.2015) инстанций заявление удовлетворено в части привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 7 963 674 713 рублей 35 копеек. В части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности концерна «Р» судебные акты отменены Судебной коллегией Верховного суда, дело направлено на рассмотрение в первую инстанцию.

Определением суда первой инстанции от 20.01.2017 концерн «Р» привлечен к субсидиарной ответственности, с него в пользу Общества взысканы 8 229 091 182 рубля 8 копеек; в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности А. отказано. Судебный акт оставлен без изменения Постановлениями апелляционной (от 02.06.2017) и кассационной (от 22.08.2017) инстанций.

В кассационных жалобах, поданных в Верховный Суд Российской Федерации, Федеральная налоговая служба и конкурсный управляющий Обществом просили отменить определение суда первой инстанции от 20.01.2017, постановление суда апелляционной инстанции от 02.06.2017 и постановление окружного суда от 22.08.2017 в части, касающейся отказа в удовлетворении требования о привлечении А. к субсидиарной ответственности.

Обращаясь с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности А., конкурсный управляющий сослался на то, что совокупный размер полученных им от концерна «Р» денежных средств составил более 2,5 млрд. рублей. Конкурсный управляющий полагал, что банкротство Общества вызвано, в том числе, действиями А., как конечного бенефициара. По мнению конкурсного управляющего, именно он в силу преобладающего участия в уставном капитале концерна «Р» определял действия данного общества, которое использовал в качестве «прикрытия» для безосновательного (без встречного предоставления) выведения из оборота Общества-должника денежных средств с использованием счетов концерна «Р» в качестве транзитных.

Отменяя судебные акты предыдущих инстанций Верховный суд указал, что суды сделали преждевременный вывод о пропуске срока исковой давности к А., кроме того, суды по сути, сочли, что вменяемый А контроль над Обществом-должником должен быть подтвержден лишь прямыми доказательствами - исходящими от бенефициара документами, в которых содержатся явные указания, адресованные должнику, относительно его деятельности.

Верховный Суд РФ указал, что конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

В итоге, суд указал, что требование о привлечении А. к субсидиарной ответственности фактически не было рассмотрено судами, отменил судебные акты в части отказа в привлечении А. к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Аналогичные выводы, указывающие на переход бремени доказывания отсутствия статуса контролирующего должника лица в случае предъявления достаточных доказательств обратного заинтересованными лицами на ответчиков содержат следующие судебные акты по рассмотрению заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности конечных бенефициаров: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2018 по делу № А50-12566/2015, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 по делу № А40-119763/10, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2016 по делу №А40-56167/2016.

Таким образом, для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, бремя доказывания статуса контролирующего должника лица, наличия убытков и причинно-следственной связи лежит на обращающемся с соответствующим заявлением лице и, в случае предоставления неопровержимых доказательств, отсутствие своей вины должен доказать ответчик.

Суды, ввиду отсутствия четких критериев контролирующего должника лица, рассматривая заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, опирались на предоставленные сторонами доказательства наличия такого статуса и степени реального влияния лица на предприятие, а также наличие возможности его оказывать.

В июле 2017 года Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в Закон о банкротстве введена глава III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», заменившая статью 10 и уточнившая круг лиц, возможных к привлечению ответчиками по иску о субсидиарной ответственности.

К понятию контролирующего должника лица добавлены новые характеризующие условия: срок контроля расширен до 3 - х лет до возникновения признаков банкротства, также такое лицо может определять условия сделок должника. Отдельно выделен тот факт, что контролирующими лицами могут являться главные бухгалтеры и финансовые директора. Экспертами тепло встречены указанные нововведения, так эти лица фактически соуправляют финансами предприятия, однако суды в силу отсутствия прямых указаний на их контролирующий статус, не рассматривали приведенные категории лиц в качестве определяющих действия должника [Зайцев, 2017, с. 1].

Кроме того, впервые в отечественном законодательстве, легально закреплено понятие «номинального» директора - лица, формально участвующего в уставном капитале или управлении должником, при этом фактически не имеющего контроля.

Для таких лиц, Законом о банкротстве предусмотрено снижение размера или полное освобождение от ответственности, по аналогии «сделки со следствием» [Статья 317.1 УПК РФ].

При этом, в п. 6 Постановления № 53, Верховный Суд РФ, рассматривая вопрос об ответственности номинального руководителя, указал, что такое лицо не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

Ответственность номинального руководителя рассмотрена в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А50-16985/2014 от 06.06.2018, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30.08.2018, в которых суд апелляционной инстанции указал, что даже если номинальный руководитель действительно безропотно выполнял волю другого ответчика, не принимая мер к проверке условий сделки и контрагента по сделке, а также относясь безразлично к последствиям сделки для Общества, нужно признать, что такое поведение не является добросовестным и лицо должно это осознавать.

Практически через месяц после вступления в силу изменений, Федеральная налоговая служба России выпустила письмо от 16.08.2017 «О применении налоговыми органами положений главы III. 2 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ», в котором дала толкование налоговым органам и применении новых норм.

В частности, ФНС предложила для определения статуса контролирующего должника лица определять иные обстоятельства его контактов с формальным учредителем или руководителем: любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т.н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) [Письмо ФНС России от 16.08.2017].

Также ФНС России выбран приоритетным новый способ распоряжения правом требования к субсидиарному ответчику, определенный п. 2 ст. 61.17 Закона о банкротстве: уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора. В дальнейшем, налоговые органы приступают к самостоятельному взысканию переданной задолженности, а при наличии оснований, направляют в арбитражный суд заявление о признании несостоятельным (банкротом) уже субсидиарного ответчика [Постановление Правительства РФ № 257].

В целях правильного применения норм, содержащихся в главе III.2 закона о банкротстве, было принято Постановление Пленума ВС РФ № 53 от 21.12.2017, разъясняющее эту главу.

Пленум обратил внимание на то, что привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов и присутствие в российском праве принципов имущественной обособленности юридического лица и его участников (акционеров), а также право управленцев на принятие бизнес решений.

Субсидиарная ответственность в новейшей истории российского права прошла длинный путь: от факультативной, фактически не используемой и не находящей широкого отзыва статьи в Законе до одного из основных способов кредиторов в случае злоупотребления контролирующим лицами, повлекших имущественные потери, добиться имущественной ответственности бенефициаров бизнеса.

2.2 Проблемы применения доктрины «прокалывания корпоративной вуали» в современном праве

В параграфе 1.3 настоящей работы нами рассмотрена история зарождения и развития доктрины «прокалывания корпоративной вуали» в зарубежных странах, с её различными формами, в зависимости от страны и системы права. Было установлено, что применение данной доктрины и отношение к ней проходит циклично: от непринятия до широкого использования.

В ходе исследования предстоит ответить на вопрос о текущем этапе развития Доктрины.

Современный этап развития Доктрины в Великобритании принято отсчитывать с 1987 года, в котором Палата Лордов при рассмотрении дела Woolfson v. Strathclyde Regional Council, указала, что снятие корпоративной вуали возможно исключительно при наличии доказательств использования компании в качестве «фасада» для сокрытия истинных обстоятельств. Данное решение и высказанные в нём тезисы о «невозможности умаления фундаментальной разницы между двумя лицами, вытекающей из положений законодательства» являются концом «золотого века» Доктрины.

К сегодняшнему дню, исследователи прогнозируют новый виток развития Доктрины [Невская И., Стюарт Е., 2012, с. 52]. Предпосылками для «оживления» Доктрины исследователи отмечают судебную практику. Разбирая дело Beckett Investment Management Group v. Hall о контрактных отношениях между компанией-нанимателем и бывшими работниками в части полодения о неконкуренции, апелляционный суд «снял» корпоративную вуаль между дочерней и материнской компаниями для установления факта нарушения условий контракта бывшими работниками дочерней корпорации [Beckett Investment Management Group v. Hall]. Также Палатой Лордов было рассмотрено дело Stone & Rolls v. Moore Stephens, в котором суд, рассматривая исковое заявление кредиторов против аудиторской компании, не усмотревшей мошеннических действий единственного акционера и директора Stone & Rolls был вынужден признать, что компания не являлась самостоятельным юридическим лицом, а директор являлся «волей и разумом» компании. Необходимо отметить, что решение было принято не единогласно (3:2), и оставшиеся в меньшинстве судьи считали правильным применением принципа «Ex turpi causa non oritur actio» предъявлять исковые требования к самой корпорации, а не к её бенефициару [Stone & Rolls v. Moore Stephens].

На данный момент специалисты выделяют пять законодательных исключений из принципа ответственности компании только в рамках уставного капитала:

1. Первое связано с понятием группы компаний. Так, по закону о компании 2006 года отчетность в Англии представляется по группе, а не по отдельной компании.

2. Дела по искам о неосновательно нанесенном ущербе. Например, мажоритарный акционер или материнская компания могут создать такую модель, когда компания управляется не в интересах всех акционеров.

3. Попытки обмана кредиторов при ликвидации. Если будет установлено, что перед ликвидацией (банкротством) бизнес велся таким образом, чтобы причинить ущерб кредиторам, суд может обязать лицо, знавшее о намерении совершить обман, внести в уставный капитал вклад в определенном судом размере.

4. Персональная ответственность директора в случае, когда на подписанном им чеке не проставлено ясно название компании. Директор будет нести ответственность перед держателем чека.

5. Последнее законодательное изъятие - когда публичная компания не выполняет требование о минимальном акционерном капитале. Если она в такой ситуации заключает договор и потом не выполняет свои обязательства по сделке в течение 21 дня, директора несут солидарную ответственность [Сайт Российского агентства правовой и судебной информации].

Оценить перспективы применения доктрины «снятия корпоративной вуали» в праве Великобритания К.А. Батыршина предлагает при помощи обращения к теории цикличности. Если «проникновение за корпоративный занавес» не является «популярным» уже более тридцати лет, то не за горами альтернативный этап, направленный на смену устоявшейся тенденции, в котором обоснование актуальности «снятия корпоративной вуали» будет строиться на исключение из общего принципа ограниченной ответственности [Батыршина, 2018, с. 54].

Такая черта как смена тенденций характерна не только для доктрины «снятия корпоративной вуали», но и для политики Великобритании, в целом. Например, в историческом аспекте наблюдается постоянное соперничество лейбористов и консерваторов, что положительным образом характеризует политико-правовую систему и демократический режим [Там же].

В Соединённых Штатах Америки доктрина «проникновения» благодаря прецедентному праву продолжает широко применяться. Более того, Доктрина постоянно развивается, образуя деление на группы, в зависимости от штата применения или формы злоупотребления.

В 1931 году Ф. Пауэллом разработан «two-prong test» (двух-элементный тест), который для «проникновения» через вуали требует доказывания следующих обстоятельств:

- Первая группа. Факты, которые несут в себе порок автономности воли юридического лица в силу доминирующего контроля другого лица;

- Вторая группа. Факты обмана, правонарушения и (или) злоупотребления правом преследующие противоправные действия и цели, которые реализуются посредством конструкции юридического лица [Powell F.J., 1931. p. 54].

На практике суды зачастую используют упрощенный вариант доктрины прокалывания корпоративной вуали, поскольку классический тест требует скрупулезного анализа фактических обстоятельств, что приводит к бесконечной неразберихе в этой сфере. Практической альтернативой ему часто становится так называемый однофакторный тест (single-factor doctrine), согласно которому нужно установить всего один из следующих фактов (которые характеризуют две разновидности данного подхода), при условии что он носит «вопиющий» характер:

1) нарушение принципа разделения (lack of separate identity) либо 2) использование корпорации для совершения обманных, а равно и других неправомерных целей [Быканов, 2019, с. 73].

Отдельного внимания заслуживает факт «срывания вуали» американскими судами не только с юридических лиц, но и с целых государств. В деле Bridas v. Government of Turkmenistan апелляционный суд определил правительственную организацию «Туркменнефть» как «альтер-эго» Правительства Туркмении в совместном нефтедобывающем предприятии с компанией Bridas и возложил ответственность за ущерб, нанесенный дочерней компанией на правительство Туркменистана [Bridas v. Government of Turkmenistan].

В американском праве наблюдается спонтанное применение доктрины «снятия корпоративной вуали», то есть каждый штат формирует свою практику обращения к ней индивидуально, независимо от воли и волеизъявления соседних, поэтому в одних штатах ее роль - велика, а в других сведена к минимуму [Батыршина, 2018, с. 72].

После рассмотрения Верховным судом Германии дела TriHotel (2007) для «снятия корпоративной вуали» в немецком правоприменении не отмечалось каких-либо изменений. Для удовлетворения требований истцов необходимо доказать факт злоупотребления корпоративной формой юридического лица.

В настоящее время в Германии суды при принятии решения о «снятии корпоративной вуали» опираются на факторы недостаточной капитализации, смешении активов, несоблюдении корпоративных формальностей. Таким образом, исследователи отмечают тенденцию к сближению критериев применения доктрины «снятия корпоративной вуали» в США и Германии.

А.В. Егоров и К.А. Усачева отмечают сопряженность «проникновения за корпоративный занавес» в праве Германии с традиционными конструкциями [Егоров, Усачева, 2014, с. 43]. В следующей работе, авторы отмечают применение немецкими судами механизма «пронизывающего вменения» (Zurechnungsdurchgriff). В случае предоставления займа компании третьим лицом (обществом), доли которого принадлежат одному из участников этой компании, под «пронизывающим вменением» понимается юридическая фикция. В данной ситуации суды выстраивают фикцию: полагают, что заем был предоставлен не третьим лицом, а самим участником. Тогда при банкротстве заемщика первоначально будут учитываться интересы иных кредиторов, нежели интересы самих участников компании. При помощи приема юридической фикции немецкий правоприменитель пришел к справедливому результату. Ко всему прочему механизм Zurechnungsdurchgriff применяется, «когда речь идет о причислении знаний, качеств и действий юридического лица самостоятельному по отношению к нему участнику…» [Егоров, Усачева, 2014, с. 74]

В итоге выводом, который необходимо сделать, исследуя современный подход немецкого правосудия к снятию корпоративной вуали, является то, что суд старается не применять доктрину, пока это возможно. Любая попытка приподнять завесу посягает на основной принцип построения корпорации, суть которого в том, что компания является юридическим лицом, которое отделено от своих участников, и возможности найти теоретическое обоснование для исключения из этого принципа, вероятно, не существует [Крылов, 2014, с. 5].

Подводя итог рассмотрению зарубежной практики применения аналогов института привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, необходимо отметить, что в силу вхождения в одну правовую семью, российскому праву наиболее «близка» немецкая модель подхода к «разрушительному вмешательству» в дела общества. При этом термины «контролирующее лицо», раскрытие понятия «действия, причинившие вред…» в отечественном праве рассмотрены специальным законодательством, таким как законодательство о банкротстве, Налоговым Кодексом Российской Федерации или Законом об организованных торгах. Анализ судебной практики иностранных государств позволяет судить о том, что при наличии оснований, суды могут «проколоть вуаль» при наличии на то оснований независимо от характера спора, тогда как российские коллеги применяют условия об ответственности контролирующих лиц в большинстве случае в делах о банкротстве. Процент споров, в которых российские суды рассматривают физическое или юридическое лицо через призму его аффилированности, как юридической, так и через общность экономических интересов вне дел о банкротстве, ничтожно мал. Однако, ретроспективный метод исследования позволяет нам предположить, что указанный процент будет расти, так как родственные доктрины зарождались именно в институте банкротства, получая развитие в остальных общественных отношениях.

2.3 Перспективы развития института субсидиарной ответственности контролирующего должника лица

Ответственность контролирующих должника лиц в российском праве возникает в случае совершения ими действий, направленных на нанесение вреда кредиторам. Без установления последнего, игнорирование сущности юридического лица как самостоятельного субъекта правоотношений невозможно.

На текущий момент Законом о банкротстве закреплены следующие основания возникновения ответственности контролирующего должника лица:

1. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица (п. 1 ст. 61.11 закона о банкротстве);

Презумпции недобросовестных действий и (или) бездействия контролирующего должника лица:

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (пп. 1 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве);

- отсутствие или искажение документов бухгалтерского учета и (или) отчетности (пп. 2 п. 2 ст. 61.11 закона о банкротстве);

- требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие налогового правонарушения превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации отсутствуют либо искажены;

- в государственные реестры юридических лиц или сведений о фактах деятельности юридических лиц внесены недостоверные сведения о юридическом лице.

2. Не исполнена обязанность по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве.

Следует учитывать, что на основании разъяснений Верховного Суда, содержащихся в п. 13 Постановления ВС РФ № 53, к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) может быть привлечено лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии при наличии совокупности следующих обстоятельств:

- лицо являлось контролирующим;

- не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

- обладало соответствующими полномочиями по созыву собрания или принятию самостоятельного решения о ликвидации должника;

- не совершило надлежащие действия для принятия соответствующего решения.

Субсидиарная ответственность по делам о банкротстве призвана противодействовать злоупотреблениям корпоративной формой, то есть ситуациям, в которых юридические лица используются для недобросовестных целей, а именно: уклонения от уплаты налогов, избежания необходимости исполнять гражданско-правовые обязательства и т.п. [Лотфуллин, 2018, с. 10].

Р.Т. Мифтахутдинов, считает, что ответственность лица, нанесшего своими действиями вред кредиторам, «никакая не субсидиарная (в смысле субстантивная, дополнительная) ответственность, а классический деликт. Потому что вред кредиторам был причинен в результате противоправного поведения» [Мифтахутдинов, 2018].

Статья 61.20 Закона о банкротстве позволяет привлечь контролирующих должника лиц, как субсидиарной ответственности, так и к деликтной в виде взыскания убытков. Убытками, в соответствии со ст. 61.13 понимаются теперь не только непосредственно нанесенные самим должником или контролирующими должника лицами, но неоспоренные необоснованные требования кредиторов. Пунктом 20 Постановления ВС РФ № 53 от 21.12.2017 даны указания судам в каждом конкретном случае оценивать, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверять, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Таким образом, в настоящее время судам для полного и всестороннего рассмотрения искового заявления и принятия верного решения о привлечении (отказе в привлечении) к субсидиарной ответственности необходимо исследовать экономические мотивы принимаемых руководителями должника решений.

Показательна позиция суда в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2018 № 308-ЭС17-18162 по делу № А15-2394/2013 в части отхода российских судов от формального рассмотрения дел. При рассмотрении данного спора суд указал, что контроль над компанией не должен быть подтвержден лишь прямыми доказательствами - исходящими от бенефициара документами, в которых содержатся явные указания, адресованные должнику, относительно его деятельности. Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. О наличии подконтрольности, могут свидетельствовать синхронные действия конечных выгодоприобретателей в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности.

Также и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указано, что судами при рассмотрении подобных дел (о привлечении к субсидиарной ответственности) должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов.

Д.О. Яровой приводит статистические показатели привлечения в процедурах банкротства контролирующих лиц к субсидиарной ответственности за 2016-2017 гг., согласно которым количество удовлетворенных заявлений возросло с 429 до 790 заявлений, что в процентном соотношении к количеству поданных заявлений (2 699 и 3 652 соответственно) составило рост на 5, 7 % или 1/5 от общего количества заявлений. Отмечается тенденция к усилению ответственности контролирующих должника лиц за действия, повлекшие или послужившие причиной доведения компании до дефолтного состояния [Яровой, 2018, с. 305].

Необходимо ли внедрение доктрины «прокалывания корпоративной вуали» в российское право?

Представляется, что правовой основой применения доктрины «снятия корпоративной вуали» в России должна являться норма ГК РФ о злоупотреблении правом. Но при этом судам необходимы четкие указания относительно того, что именно подлежит доказыванию в подобных делах. Важно подчеркнуть обязательность доказывания двух элементов: во-первых, наличие контроля и, во-вторых, наличие злоупотребления корпоративной формой. Формулировки соответствующего документа необходимо вырабатывать, учитывая российскую правовую терминологию, а критерии применения доктрины - учитывая богатый зарубежный опыт. В этой связи опыт Германии, где взаимоотношения аффилированных обществ закреплены на законодательном уровне, представляет для России как страны континентальной правовой системы, особый интерес [Беляева, 2017].

С критикой перевода модели «прокалывания корпоративной вуали» в российское право выступает Е.А. Суханов, приводящий следующие доводы: «...добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов. Вследствие этого «гражданский оборот в значительной мере утрачивает стабильность...» [Суханов Е.А., 2014, с. 254].

Известным сторонником доктрины «снятия корпоративной вуали» в российской правовой системе является А.А. Иванов, считающий её внедрение способом повышения социальной ответственности бизнеса [Иванов, 2011].

Кроме того, под председательством А.А. Иванова суд впервые на уровне высшей судебной инстанции упомянул доктрину «снятия корпоративной вуали» в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11 по делу № А40-21127/11-98-184, в котором установил факт осуществления предпринимательской деятельности на территории РФ ответчиками в условиях обхода законодательства РФ о банковском контроле с применением аффилированности. Приведенное решение суда позволило говорить о возможном применении данной доктрины в практике российских судов, однако, ввиду отсутствия каких-либо уточняющих формулировок и уже установленной в материалах дела аффилированности ответчиков, выводы суда не получили широкого применения.

...