Теоретические и практические аспекты самовольного создания и (или) изменения объектов недвижимости в РФ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Национально-исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Нижегородский филиал

Факультет права

Кафедра гражданского права и процесса

МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

Теоретические и практические аспекты самовольного создания и (или) изменения объектов недвижимости в РФ

по направлению подготовки Юриспруденция

образовательная программа «Правовое обеспечение и защита бизнеса»

Сорокина Екатерина Владимировна

Нижний Новгород 2019

Глава 1. Теоретические основы института самовольного создания и (или) изменения объектов недвижимости

1.1 Правовой генезис института самовольного строительства

Самовольное строительство и как социальное явление, и как предмет нормативного регулирования имеет многовековую историю, в связи с этим не утихают споры по поводу двойственной правовой природы данного явления как гражданского правонарушения и способа приобретения права собственности, как отнесения данного объекта к недвижимости, так и к вещам движимым и так далее.

Боле того, так как с точки зрения законодательного регулирования институт самовольной постройки является одним из самых нестабильных, что объясняется изменением экономических, социальных и политических факторов, итогом которых становится то ужесточение легитимации самовольных построек, то изменения в сторону либерализации института, в связи с чем также возникает справедливый вопрос истории развития данного объекта для определения дальнейшей ветви развития рассматриваемого явления.

Римское право помнит институт superficies (институт наследственного отчуждаемого права строительства объектов на не принадлежащей застройщику земле, а также пользования ими и землей за плату) и принцип, следующий из него - superficiem solo cedere, что представляет собой следование права собственности на постройку за правом собственности на землю, соответственно принцип неотделимости собственности на постройку от собственности на земельный участок. Таким образом, возведенная на чужой земле постройка переходила в собственность владельца земли.

В России одним из первых нормативно-правовых актов, затрагивающих институт самовольного строительства, является Межевая инструкция Екатерины II от 25 мая 1766 г., которая в отличии от римского права направлена на решение вопроса раздвоения права собственности на землю и постройку в пользу строителя - строитель обязуется денежно компенсировать пользование земельным участком под зданием собственнику участка.

В противовес этому акту, в российском нормативно-правовом регулировании института самовольного строительства Свод законов гражданский Российской империи 1832 года подтверждает право собственности владельца участка на все расположенные на его земле объекты, однако при этом собственник земельного участка обязан компенсировать стоимость строительных материалов застройщику, тут же (ст.611) если факт владения застройщиком постройки недобросовестен, собственник земли приобретает право на постройку без какой либо компенсации застройщику вложенных в строительство денежных средств.

Отечественное законодательство до начала ХХ века также не решало вопрос определения правового статуса самовольной постройки и вопроса определения собственника такой постройки.

Проект Гражданского Уложения 1905 года предполагает лидерство права собственности на самовольную постройку у собственника земельного участка. Следуя закону «О праве застройки» 1912 года застройщик получал право собственности на возведенный объект на основании договора с собственником участка, по истечению действия такого договора владелец земельного участка мог потребовать передать постройку в его собственность, уплатив застройщику определенную компенсацию.

Дореволюционный период отражал в себе, как правило, регулирование вопросов застройки на чужой земле, в то время как возведение зданий на своей земле регулирования не требовало О.В. Горшкова Гражданско-правовое регулирование института самовольно строительства в России: основные этапы. Электронный научный журнал «Наука. Общество. Государство» 2017. Т.5, №2 (18). .

Что касается XX века, то Гражданский Кодекс РСФСР 1922 г. не даёт определения самовольной постройке, однако частично регулирует практику застройщика. В частности, ст. 74 диктует соблюдать застройщику установленные нормы, например, санитарные и противопожарные нормы и правила, несоблюдение которых влекло уголовную ответственность - лишение свободы на срок до трёх лет (ст. 108 УК РСФСР 1926г.).

Соответственно, так как самовольное строительство не могло иметь место без нарушения установленных норм, фактически оно становилось уголовно наказуемым деянием. Право собственности на постройку у застройщика ввиду такой ситуации возникнуть не могло, так как все постройки с момента их возведения принадлежали исключительно государству, в то время как застройщику компенсировалась стоимость построек.

По мнению А.В. Иваненко до 1927 г. отечественное гражданское право содержало в себе принцип определения строения как части земельного участка (немецкий подход), в то время как после 1927 года возникает право собственности именно на строения, по причине передачи земельных участков в пользование жилищных кооперативов.

Советское прошлое знает и постановление Совнаркома РСФСР №390 Постановление Совнаркома РСФСР от 22.05.1940 №390 «О мерах борьбы с самовольным строительством в городах, рабочих, курортных и дачных поселках», согласно которому запрещалось осуществлять возведение объектов строительства без письменного согласия городского или поселкового исполкома Совета депутатов, боле того, по факту получения письменного требования граждане обязаны были снести за свой счет возведенные постройки и привести участок в порядок за срок не более месяца. Согласно Указу Президиума Верховного Совета СССР Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26.08.1948 «О праве граждан на покупку и строительство индивидуальных жилых домов», который также разъяснил постановления Совмина СССР №3211, граждане могли приобрести или возвести для себя жилой дом при наличии земельного плана и утвержденного проекта застройки участка, в отсутствие этих документов застройка считалась самовольной.

Впервые оценка самовольного строительства как явления произошла в Постановлении Совета Министерств №1378 в 1995г. Постановлении Совета Министерств №1378. от 01.11.1955 г. «О налоговом обложении граждан, самовольно возведших строения на не отведенных им участках», согласно которому самовольные застройщики платили земельный налог и налог с построенных зданий на более худших условиях, чем у законопослушных застройщиков.

До этого следующим этапом в развитии самовольного строительства стало принятие Гражданского Кодекса РСФСР в 1964 году; в данном нормативно-правовом акте дано определение самовольной постройки, установлены правовые последствия такого явления.

В частности, самовольной постройкой считалось здание, возведение которого произошло без разрешения, без утвержденного проекта, либо с грубыми нарушениями строительных норм. При этом основными правовыми последствиями возведения такого объекта была невозможность застройщика распоряжаться такой постройкой. Строение изымалось по факту вступления в силу решения суда безвозмездно, передавалось в местный фонд Совета депутатов. Альтернативным решением вопроса самовольной застройки мог стать снос объекта строительства за счет застройщика без возмещения ему каких-либо затрат.

Соответственно, в советском праве принцип единства земельного участка и объекта недвижимости на нем сохранялся. Согласно ст. 139 ГК РСФСР 1964 г. при переходе права собственности на объект строительства, новый собственник приобретал в том числе право на землю, на которой постройка была возведена. Меры советского периода, которые предпринимались для борьбы с самовольным строительством, были весьма жесткими по сегодняшним меркам: самовольный застройщик обязан был осуществлять исправительные работы в срок от шести месяцев до года с условием конфискации постройки.

С вступлением в силу Жилищного кодекса РСФСР в 1983 году ограничительные меры в отношении самовольно возведенного объекта распространились на правила перепланировки жилого или подсобного помещения, при этом наниматель был обязан получить разрешение на осуществление соответствующих действий по переустройству в исполкоме, а в случае отсутствия письменного согласования был обязан привести помещение в исходное состояние за свой счет.

Таким образом, советский период развития института самовольной постройки отличался увеличением степени наказания вплоть до наступления для участвующих лиц уголовно-правовых последствий. Количество нормативных актов, расширяющих понятие самовольной постройки за счет отнесения к этому же вариантов пристроев и перепланировок, растет. Более того, даже советский период некоторое время знал и применял аналогичный германскому подход следования строения за судьбой земельного участка (п.1.2. настоящей работы), однако за тем подход изменился, что скорее негативно сказалось на развитии института самовольной постройки.

Говоря о правовой природе самовольной постройки, стоит затронуть вопрос об отнесении самовольной постройки к объектам гражданских прав, При анализе ситуации, приходим к выводу, что при условии соблюдения положения п.3 ст.222 ГК РФ, самовольная постройка относится к объектам гражданских прав как вещи, и в отношении этого объекта может быть признано право собственности субъекта, вследствие чего возникает вещное право.

По мнению З.К. Кондратенко самовольная постройка обладает признаками вещи как объекта гражданских прав Кондратенко З.К. Признание права собственности на самовольную постройку как способ защит права частной собственности гражданина // Конституция Российской Федерации: практика реализации и проблемы построения правового государства. - 2016. - С. 57-63., и характеристика наличия неразрывной связи с земельным участком позволяет отнести такую вещь к объекту недвижимости.

По мнению Н.Н. Далбаевой при анализе определения самовольной постройки, как объекта гражданских прав, приходит к выводу, что данное явление действительно может быть отнесено к таким объектам, однако тут же автор говорит о дихотомической природе самовольной постройки, право собственности на которую не возникает с самого начала, с факта появления объекта, однако возникновение права собственности в данном случае обусловлено особым законодательным порядком его признания, в то время как данный факт предполагает наличие объекта самовольного строительства - вещи, без которой вопроса возникновения вещного права не стоит, поэтому самовольную постройку следует относить к разновидности объектов гражданских прав как вещи Далбаева Н.Н. Признание права собственности на самовольную постройку // Проблемы государственной регистрации недвижимости: материалы III научно-практической конференции / под ред. А.А. Пахарукова. - Иркутск: Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), 2018. - С. 38-42. .

Также в связи с рассматриваемым вопросом правовой природы самовольной постройки, стоит учесть доктринальный спор об отнесении норм о самовольной постройке исключительно к движимому имуществу, либо только к недвижимому, как это делают ряд исследователей. Для того, чтобы определиться с занимаемой позицией, еще раз следует взглянуть на перечень объектов ст.130 и п.38 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015г.

Пленум говорит о том, что вещь представляет собой недвижимость в двух случаях: по факту наличия у нее определенных природных свойств, либо в силу прямого указания закона, что такой объект подчиняется режиму недвижимых вещей.

Нельзя не согласиться с мнением Н.А. Воропаевой Воропаева Н.А. К вопросу о соотношении категории «самовольная постройка» и «самовольное строительство» // Актуальные проблемы права: материалы V Международной научной конференции / Российская академия народного хозяйства и гос. службы при Президенте РФ. - М., 2016. - С. 70-72. и Л.В. Чиконовой Чиконова Л.В. Некоторые проблемы применения дефиниции «самовольная постройка» // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2017. - №2 (185). - С. 104-113. о том, что самовольно возведенный объект является по своей физической сути недвижимым имуществом. Речь идет о том, что такой объект представляет собой особенную вещь, в отношении которой действует дополнительное условии - объект создан с нарушением закона. Отсюда следует, что раз у вещь с точки зрения гражданского права уникальная, то и ее правовой режим значительно отличается от других вещей, в частности тех, что являются недвижимостью.

Судебная практика также придерживается позиции, согласно которой относит самовольную постройку к объектам недвижимого имущества, например, согласно п.29 Постановления Пленума ВС РФ И ВАС РФ №10/22 нормы ст. 222 ГК РФ не распространяются на отношения, связанные с созданием самовольно построенных объектов, которые не являются объектами недвижимого имущества. Аналогичная позиция закреплена в Определении ВС РФ №18-КГ16-61 от 19.07.2016г., а именно по содержанию п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой может быть признан только объект недвижимого имущества.

Постановление Пленума ВАС и ВС РФ существенно изменило подход, ранее самовольную постройку суды рассматривали как совокупность строительных материалов Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.2002 №А74-3032/01-К1-Ф02-2738/02-С2 , допускали возможность заключения договора на покупку материалов и признавали договор не противоречащим положениям п.2 ст.222 ГК РФ Ершов О.Г., Бехтер В.А. К вопросу о правовой природе самовольной постройки // Право и экономика. 2015. № 4. С. 55-65..

Таким образом, оценивая нормы законодательства и выводы судебной практики, приходим к выводу, что для определения самовольной постройки как недвижимого имущества, необходимо принимать во внимание его физические свойства и устанавливать имеется ли (по смыслу ст. 130 ГК РФ) в каждом конкретном случае неразрывная связь с землей такого объекта или это сборно-разборная конструкция и она предметом применения норм о самовольной постройке не является, так как представляет собой движимое имущество.

О двоякой правовой природе самовольной постройки также следует сказать в разрезе оценки этого явления как способа приобретения права собственности и как гражданского правонарушения, так как данный казус еще не нашел конкретного решения в дискуссии правоведов.

Так, Д.М. Ветров Ветров Д.М. Перспективы развития института самовольной постройки в РФ // Правовое развитие России XXI века: актуальные задачи юридической науки и практики: материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященная 25-летнему юбилею института права Челябинского государственного университета. - Челябинск, 2016. - С. 156-160., Н. А. ЗаболотняяЗаболотняя Н.А. Гражданско-правовая ответственность за самовольное строительство // Молодой ученый. - 2017. - № 40 (174). - С. 26-30. придерживаются позиции, что по правовой природе самовольная постройка является гражданским правонарушением, так как виновный субъект нарушает действующее законодательство РФ, что проявляется в следующих моментах: субъект осуществляет строительство без соблюдения целевого назначения земель, не получает необходимой документации (разрешений) до начала возведения объекта или во время строительства, не соблюдает порядок, нормы и правила, закрепленные законодательством РФ.

Более того, Конституционный суд РФ также относит самовольную постройку к правонарушению Определение Конституционного Суда РФ от 28.06.2018 №1510-О.

По мнению З.К. Кондратенко, Н.С. Мустакимова необходимо установить вину субъекта в возведении им самовольной постройки, так как санкция ст. 222 ГК РФ может применяться в случае доказанности вины субъекта в осуществлении самовольного строительства. В свою очередь такие действия являются виновными в случае доказанности совершения хотя бы одного из условий п.1 ст. 222 ГК РФ Кондратенко З.К., Мустакимов Н.С. Особенности межотраслевых связей граждаского, земельного и градостроительного права в области регулирования отношений по строительству объектов недвижимости // Актуальные проблемы экономики и права. - 2014. - № 4 (32). - С. 229-235.. Стоит отметить, что о необходимости в установлении вины лица, который построил объект самовольно, разъяснено Конституционным Судом РФ Обзор судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством: утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 19.03.2014 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 6..

С такой позицией не согласны П.П. Балашова, А.Е. Прудникова Балашова П.П., Прудникова А.Е. Самовольно реконструированный объект недвижимости как нетипичное основание приобретения права собственности // Актуальные вопросы модернизации гражданского законодательства: материалы заочной научно-практической конференции / Кубанский гос. ун-т. - Краснодар, 2016. - С.16-20., А.В. Виданов Виданов А.В. Самовольная постройка: проблемы теории и практики // Новое слово в науке и практике: гипотезы и апробация результатов исследований. - 2015. - №17. - С.242-248., А.В. Савина Савина А.В. Правовой режим самовольной постройки: автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Самара, 2010. - С.22.. Согласно их позиции самовольная постройка рассматривается как гражданское правонарушение и способ (основание) приобретения права собственности, в данном случае последнее носит специальный характер и подлежи применению только для тех самовольных построек, по итогам создания (изменение) которых отсутствуют нарушения строительных и градостроительных норм и правил.

Так, стоит обратить внимание на то, что существует законодательное определение самовольной постройки, составленное с учетом указания на ее признаки, но отсутствует четкое понимание самовольных действий.

С точки зрения русского языка под «самовольным» предполагается нечто «существующее отдельно от других, независимое» Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. -- 4-е изд., М., 1997. -- 944 с., что с точки зрения гражданского права имеет негативное значение, несмотря на наличие в этих словах волевого начала. Законодатель же говорит именно о самовольной постройке как специфическом объекте, когда как самовольными считаются действия субъекта по созданию (возведению) объекта строительства в нарушение существующих законодательных требований.

В ГК РФ предположение о наличии самовольных действий встречается исключительно в контексте самовольной постройки.

О самовольности действий говорит ЖК РФ в ст.29, где есть ссылки на упоминание о самовольности действий субъектов по переустройству и (или) перепланировке помещения.

При этом согласно ч.1 ст.29 ЖК РФ самовольными являются переустройство и (или) перепланировка жилого помещения, которая проведена либо в отсутствие законного основания, либо с нарушением проекта переустройства и (или) перепланировки. Соответственно, в данном случае подчеркивается несоответствие действий субъекта закону при осуществлении работ в жилом помещении. Можно сделать вывод, что самовольными являются те действия, которые не соответствуют (не были совершены) указанию закона, то есть действия, совершаемые в отсутствие необходимых разрешений.

Помимо норм ГК РФ и ЖК РФ, нормы о самовольности тех или иных действий можно видеть в УК РФ (ст. 255, 314.1, 330, 337, 338), в КоАП РФ (ст. 7.1, 7.4, 7.19, 7.20, 8.6, 11.17, 13.2 и так далее), хотя ни один кодекс не раскрывает понятия самовольности как таковой.

Наиболее актуальной видится О.В. Соколовой, которая говорит о необходимости конкретизации признаков самовольных действий, так как сами по себе (в отдельности или в совокупности) самовольные действия могут быть и правомерным поведением, в том числе в тех ситуациях, когда они затрагивают права и интересы других лиц Соколова О.В. Самоуправство: уголовно-правовая характеристика: дис. канд. юр. наку. Иваново, 2001. - С. 104.. Так как при определенных условиях действие может быть правомерным, необходимо уточнить понятие самовольности с точки зрения права.

Для соответствия теории самовольной постройки как гражданского правонарушения и в целях уточнения статьи 222 ГК РФ следует внести пункт: «п. 1 Самовольным действием по созданию (возведению) или изменению объекта недвижимости является реализация воли лица в натуре по созданию (возведению) или изменению объекта недвижимости без соблюдения установленного в настоящей статье и других законодательных актах порядка создания (изменения) объекта. Осуществление самовольных действий запрещено».

Таким образом, самовольная постройка имеет двойственную правовую природу как гражданское правонарушение и как способ (основание) приобретения права собственности.

Как правонарушение самовольная постройка проявляется в том, что нарушивший нормы и правила постройки субъект претерпевает неблагоприятные последствия в виде обязанности снести объект или привести в соответствие с требованиями, либо получает отказ в приобретении права собственности, также таким объектом запрещено распоряжаться.

С другой стороны, законодатель присмотрел условия в п. 3 ст.222 ГК РФ, при соблюдении которых у субъекта появляется возможность приобрести право собственности на объект.

Для разрешения такой правовой дискуссии предложено установить понимание самовольного действия, совершение которого бы влекло закономерное понимание самовольного строительства как гражданского правонарушения.

Что касается основания приобретения права собственности - в данном случае в качестве основания стоит видеть не самовольную постройку как результат, а действия лица по приведению сооружения в соответствие с имеющимися законодательными требованиями, в таком случае ситуация плавно подойдет к положению ст. 218 ГК РФ, согласно которой такая постройка будет считаться вещью, изготовленной лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов. В таком случае законодатель подчеркнет, что легализация постройки это исключение, требующее соблюдения определенных условий, а не способ преодоления запрета на регистрацию права.

Позиция ВС РФ, ВАС РФ говорила о том, что самовольная постройка не является объектом гражданских прав и обязанностей Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2016) и другие акты высших судов., а после признания судом права собственности на такой объект - он перестает быть самовольным. Однако, с учетом двойственности природы объекта, справедливо и то мнение, что возникновение права собственности на самовольную постройку не возникает изначально. Возникновение права требует определенной процедуры его признания, что невозможно в отсутствие вещи, без которой постановка вопроса о возникновении вещного права невозможна и нецелесообразна.

Видится, что самовольная постройка относится к объектам гражданских прав как вещи, нормы о самовольной постройке, указанные в ст. 222 ГК РФ распространяются на объекты недвижимого имущества, а правовая природа явления имеет двойственный характер: как гражданское правонарушение и способ приобретения права собственности, что возможно решить путем введения в ст. 222 ГК РФ понимания о том, что является самовольным действием.

1.2 Правовая природа самовольного объекта недвижимости

Анализ исследуемого явления привел С.А.Степанова к позиции, согласно которой при разнообразных подходах, различной методике существует два варианта отнесения объектов к недвижимости, это либо перечисление объектов, являющихся недвижимым имуществом (о чем Л.А. Кассо сказал, что использование приема перечисления примеров не может иметь полного значения для общего определения Кассо Л.А. Здания на чужой земле. Москва, 1905. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».), либо «определение единого, абстрактного, основанного на связи с землей принципа отнесения иных, не охваченных перечнем объектов, к недвижимости» Степанов С.А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве: теоретические проблемы: дис… докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. - С. 44..

То же самое можно сказать про положения ст. 222 ГК РФ - либо законодатель прописывает максимальное количество условий, при которых существует данный институт, что законодатель и выбрал, либо кардинально меняет подход, признав концепцию единого объекта недвижимости, и тем самым нивелируя возросшее значение института самовольной постройки, сводя его регуляцию к пониманию объекта недвижимости и принадлежности тому или иному субъекту.

Проецируя признаки недвижимого имущества (в частности, прочную связь с землей, а по предложению Д.С. Некрестьянова Некрестьянов Д.С. Юридический справочник застройщика. Москва, 2018. - С. 163-164. еще и пространственную индивидуальность, то есть месторасположение, площадь, кадастровый номер объекта) на результат самовольного строительства, стоит сказать, что это объекты недвижимого имущества.

Несмотря на то, что в отношении такого объекта невозможна государственная регистрация права собственности, однако в ст. 130 ГК РФ нет такого признака недвижимой вещи, как наличие государственной регистрации. Такая позиция представляется корректной, так как регистрация является лишь следствием признания объекта недвижимостью, а не наоборот, что подтверждается и доктриной Жабреев В.С. Возникновение вещных прав на недвижимое имущество: дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. - С. 16., и судебной практикой Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. №8. .

Далее хотелось бы обратить внимание на виды построек, которые по действующему законодательству могут быть признаны самовольными.

В соответствии со ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой могут быть признаны здание, сооружение или другое строение.

Как пишет Бетхер В.А., традиционным отличительным признаком здания от сооружения считается то, что здание предполагает в себе возможность постоянного проживания в нем, в то время как строение существует только для достижения технических целей и лица находятся там относительно короткое время.

В отношении строений можно сказать, что данный термин упоминается также в ст. 5 ФЗ от 16.07.1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», и на первый взгляд здания и сооружения находятся под пунктом «2» вместе с предприятиями, жилые дома в подпункте «3», что говорит о том, что это не здания и сооружения по смыслу настоящего ФЗ, и садовые дома в пункте «4», которые стоят особняком к пониманию здания и сооружения согласно ФЗ №102-ФЗ. Однако далее пояснение «здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения», которое также не подтверждает справедливость замечания Бетхер В.А. по разделению смысловой и, как следствие, правовой нагрузки данных понятий. Соответственно, наблюдается очередная коллизия в понимании ст. 130 ГК РФ о том, что является перечисленными там объектами и объектам недвижимости в целом.

В отношении строений также из упомянутого закона можно взять, что ФЗ №102-ФЗ видит строения как более широкое понятие, которое обхватывает в своем понимании и здание, и сооружение, и жилые дома, и проч., что в свою очередь для толкования ст. 130 ГК РФ справедливо.

И.Л. Брауде писал, что термин «строение» является наиболее принятым нашим законодателем, но не единственным термином, обозначающим постройку, в связи с чем, предлагаем в рамках отсутствия концепции единого объекта недвижимости приравнивать понятия «здания», «строения», «постройки», «сооружения» в целях применения российского законодательства на практике.

При этом стоит оговориться, упомянув наличие проекта изменения правового статуса недвижимого имущества, которое внесено по инициативе Минэкономразвития в Правительство РФ. Согласно возможным изменениям, предлагается раскрытие понятия «сооружение», которое будет являться недвижимостью, если прочно связано с землей, имеет самостоятельное хозяйственное значение и может вступать в гражданском обороте обособленно от других вещей.

По мнению Минэкономразвития принадлежность объекта незавершенного строительства к недвижимости будет устанавливаться при наличии признаков, которые будут утверждены Правительством РФ.

Стоит отметить, что установив понятие сооружения, законодатель не указал конкретный перечень признаков для отнесения его к недвижимости, что вероятно проведет к возникновению новой волны споров по отнесению объектов к движимым или недвижимым вещам.

Также, стоит учесть, что ГК РФ не содержит понятия «здание». Определение данного понятия приведено только в п. 6 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009г. №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». Поэтому законопроект вводит новую норму - ст. 287.1 ГК РФ, которая определяет здание как строение, в котором могут быть образованы не менее двух помещений, в том числе «строение», в котором не могут образовываться помещения или машино-места.

Требует внимание и нововведение, согласно которому здание, как и отвечающие признакам недвижимой вещи сооружение или объект незавершенного строительства, до регистрации прав на них считаются неотделимым улучшением земельного участка, что очередной раз подтверждает постепенное следование в сторону концепции «единого объекта недвижимости».

В целях уточнения существующей редакции ст. 130 ГК РФ и сохранения существующего подхода к понимаю объекта недвижимости, считаем необходимым внести такой признак объекта недвижимости, как пространственная индивидуальность.

При этом под пространственной индивидуальностью понимать наличие у объекта месторасположения, площади, кадастрового номера объекта Некрестьянов Д.С. Юридический справочник застройщика. Москва, 2018. - С. 163-164., то есть совокупность таких черт, при которых изменение каждого из них, либо одного из них влечет прекращение одного объекта и возникновение нового.

По мнению Бетхер В.А. вновь созданный объект может одновременно попадать под режим самовольной постройки, и недвижимой вещи (быть недвижимостью, возведенной с нарушением норм), при совокупности следующих моментов:

1. Наличие у возведенного объекта признака прочной связи с землей и «пространственной индивидуальности».

2. Присутствие у объекта признака самовольной постройки, то есть:

- создание на земельном участке, права пользования которым отсутствует;

- создание объекта без получения обусловленных законом разрешений;

- создание объекта с нарушением градостроительных и иных норм и правил.

3. Ликвидация строительных работ на объекте (либо по волеизъявлению застройщика, либо по факту расторжения договора подряда или предписания уполномоченного органа, а также судебного акта).

Последнее положение в таком случае располагает к установлению момента, когда объект можно отнести к недвижимости, построенной с нарушением закона. В отсутствие последнего пункта речь будет идти о самовольном строительстве как деятельности, а не как результате, на что норма ст. 222 ГК РФ не рассчитана. В связи с этим, еще раз подтверждаем необходимость внесения понимания о том, что является самовольными действиями (для целей определения самовольной деятельности) и необходимость запрета не только итогового объекта, но осуществления самовольных действий.

Схожее предложение было вынесено на обсуждение Бетхер В.А., и звучало как внесение в норму ст. 222 ГК РФ следующих слов: «самовольное строительство подлежит немедленному приостановлению». Видится, что внесение подобного предложения, скорее всего, повлекло бы за собой банкротство застройщиков, которые осуществляя свою деятельность не могут позволить себе приостанавливать строительство по каждому иску о признании объекта самовольной постройки, слова «осуществление самовольных действий по созданию и (или) изменению объекта недвижимости запрещены» представляется более корректными, при этом данная норма имела бы свое альтернативное продолжение в действующих положениях «об исправлении ситуации» - «подлежит приведению в соответствие…».

Таким образом, предлагается под правонарушением иметь ввиду осуществление самовольных действий по созданию и (или) изменению объекта недвижимости, и отделять понимание правонарушения от результата самовольной деятельности - самовольной постройки, которая рассматривается как вещь и становится объектом гражданских прав после признания права собственности на нее, или не становится при принятии решения о ее сносе.

Далее показательными являются положения Германского Гражданского Уложения (параграф 905), на которые также стоит обратить внимание как одного из прародителей концепции единого объекта недвижимости. Здесь отмечается, что к составным частям поземельных участков не относятся вещи, которые связаны с почвой лишь для переходящих целей; параграф 946 ГГУ растягивает право собственности владельца участка на вещь, которая представляет собой составную часть земельного участка.

В законодательстве Германии отсутствует определение понятия недвижимости, а по общему смыслу законодательства к недвижимости относится только земельный участок, в то время как на остальные объекты распространен правовой режим земельного участка, поэтому вопрос применения юридической фикции не удалось обойти и в немецком законодательстве. Забегая вперед, стоит сказать, что, несмотря на то, что ни российскому законодателю, ни немецкому не удалось избежать использования в данном вопросе юридической фикции, в чем наши системы похожи, однако существенно разные подходы есть в сфере распространения права собственности на земельный участок.

Законодательство Германии в отношении регулирования вопроса о праве собственности не земельный участок ничем не сдержано. Так, согласно параграфу 905 ГГУ право собственности действительно абсолютно - оно распространяется «на пространство «над» и «под» поверхностными слоями земельного участка» Гражданское уложение Германии = Deutsches Bьrgerliches Gesetzbuch mit Einfьhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский [и др.]. М., 2004. С. 258.. Немецкий законодатель при этом не ограничивает право, а далее говорит, что распространяется оно только до тех пределов, где предотвращение и исключение внешнего воздействия не представляет для лица интереса.

Российский законодатель более основательно подошел к вопросу ограничения сферы распространения права собственности. Так, право собственности российским законодателем распространяется только «на поверхностный (почвенный) слой и водный объекты, находящиеся на нем растения» (ст. 261 ГК РФ), а согласно п.3 ст. 6 ЗК РФ понятие земельного участка заужено еще больше и выглядит как «часть земной поверхности».

В ситуации, когда в законе была бы ссылка на нахождение объекта «над» и «под» поверхностью земельного участка, то и в России, и в Германии, земельный участок представлял бы собой единую недвижимую вещь вместе с расположенным на нем объектом недвижимости, однако на сегодняшний день здание и земельный участок для российского законодательства разные объекты недвижимости, что в целях рассмотрения явления самовольного строительства вызывает дополнительные вопросы, в частности, и вопрос возможности административного сноса, вопросы признания права собственности на такой объект, вопросы правомерности сноса объектов самовольного строительства.

Особенно различен в России и Германии правовой статус объектов, чье перемещение без несоразмерного ущерба их предназначению невозможно - в России, и существенных составных частей земельного участка - в немецком законодательстве.

Основной критерий признания объекта недвижимостью это указание в ст. 130 ГК РФ на прочную связь с землей. Стоит обратить внимание, что последствия признания составной частью участка в Германии и объектом, чье перемещение влечет несоразмерный ущерб его назначению, в России, противоположны. Немецкий подход не обращает правового внимания на составную часть земельного участка, предполагая, что это неотделимая часть всего объекта, равно сам земельный участок. Сделки с таким объектом (который и самостоятельным не является) невозможны, напротив, в России же объект, чье перемещение влечет несоразмерный ущерб его назначению, является самостоятельной вещью, имеющей право на общих основаниях участвовать в обороте.

Несмотря на то, что Земельный кодекс РФ содержит в себе указание на принцип единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов, однако в целом в российском законодательстве его последовательной реализации не произошло, в этом основное различие между подходом немецким и российским, а возможно не только различие, но и источник постоянного реформирования положения самовольной постройки в российском законодательстве и отсутствия итогового оптимального решения.

Представляется, что подход, имеющий свои истоки еще в римском праве, более лаконичен и перспективен для целей исключения института самовольной постройки как вопроса законодательного регулирования. Вместо того чтобы описывать нюансы регулирования этого явления, из года в год уточняя и дополняя ст. 222 ГК РФ, возможно удобнее было бы изменить подход, который определяет именно правовая природа объекта, распространив на объекты недвижимости режим, действующий в отношении земельного участка.

Положения п. 4 ст. 35 ЗК РФ не позволяют отчуждать земельный участок отдельно объекта недвижимости, когда они принадлежат одному лицу. С одной стороны, это говорит о том, что здание определяет юридическую судьбу земельного участка, с другой - здание должно повторять судьбу земельного участка. Стоит отметить, что ЗК РФ в п.3 и 5 ст. 35, п.1 ст. 36 также предусматривает преимущественное право собственника здания на приобретение в собственность земельного участка. Встает справедливый вопрос в российском законодательстве - что за чем следует - однозначного ответа на который закон не содержит.

В отличии от российского законодательства, такого вопроса следования немецкому законодателю также удалось избежать, так как прочно связанные с землей строения не признаются самостоятельными объектами права, а образуют единый нераздельный объект недвижимости.

О рациональности конструкции единой вещи говорит, например, Е.А. Баранова, и считает необходимым закрепление такого подхода в российском законодательстве Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском праве: сравнительное исследование. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13-14.. С ней солидарны Р.С. Бевзенко, О.Ю. Скворцов Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. С. 108. и другие исследователи.

Справедливо замечание Р.С. Бевзенко о препятствиях, которые есть в российском законодательстве для установления немецкого подхода единого объекта недвижимости. В частности, автор указывает на следующее обстоятельства:

1. Слишком значительное количество зданий находится в собственности лиц, которым земельные участки под объектами строительства не принадлежат.

2. Некоторые здания не могут быть отчуждены, так как сам земельный участок под ними изъят из оборота.

Тем не менее, так как у нас объектно-регистрационная система, немецкий поход ближе, а идея единого объекта так или иначе проникла в наше законодательство (например, ст. 133.1 ГК РФ, дело ОАО «Верево», рассмотренное ВАС РФ Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 января 2012 г. №4777/08, где суд впервые сказал о концепции единой недвижимой вещи и отменил вынесенные прежде акты, указав на то, что спорные объекты, которые расположены в пределах земельного участка и созданы в целях улучшения качества земель, не имеют самостоятельного функционального значения, являются неотъемлемой частью земельного участка и должны следовать его судьбе). Такой подход позволит не регистрировать каждый объект, подходящий под неудачную формулировку ст. 130 ГК РФ, в качестве объекта недвижимости, чем упростит гражданско-правовой оборот.

Для этого предлагается следующая формулировка законодательной нормы вместо абз.1 п.1 ст.130 ГК РФ: «абз. 1 п.1 К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки. Здание и сооружение, объекты незавершенного строительства, возведенные собственником на участке, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, является частью земельного участка. Права на такие объекты, не являющиеся самостоятельной вещью, государственной регистрации не подлежат». Абзац 3 - исключить.

С точки зрения права здесь концепция будет заключаться в том, что возможно отказаться от идеи физического деления воздушного столба (пространства) и самого земельного участка (как это предполагает британское flaying estate) в пользу юридического деления при помощи права застройки (есть основное право собственности на земельный участок и прилагаемые к ним ограничения вещного права, предполагающие разные возможности обладателя этих прав, который по истечении срока уйдет с этого земельного участка).

Соответственно, необходимо признать, что здание и сооружение, построенное обладателем некого вещного права, позволяющее строительство, является элементом права застройки. В таком случае застройщик действует только в тех пределах, в которых ему позволено собственником, что корректно с точки зрения градостроительной политики в городах. Например, если установить срочное право иметь здание на чужой земле (срочное право истекает и здание сносится), при приватизации лицо бы уведомлялось о том, что либо он остается нанимателем, либо становится обладателем вещного права на постройку и имеет суперфиций право застройки, которое истечет, например, через 70 лет, по истечении которых должен уйти с земельного участка ввиду предстоящей реновации.

Размышляя о том, каким образом бы концепция единого объекта отразилась на явлении самовольного строительство, хотелось бы отметить, что по мнению К.Безик К.Безик Самовольная постройка и концепция единого объекта недвижимости Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»., «если бы такая концепция была реализована в начале 90-х годов, то нынешней ситуации с самовольными постройками не было бы» Там же.. А именно, если бы лицо возвело на участке постройку в отсутствие вещного права на нее, ни при каких обстоятельствах зарегистрировать право собственности на построенный объект было бы нельзя, здесь как минимум в ситуации с самовольными постройками исключается вопрос «липовых бумажек»С. Собянинв «Коммерсантъ» статья от 11.02.2016. - выписок ЕГРН (ранее ЕГРП) на самовольные постройки.

При постановке вопроса принятия концепции не отвергаем экономические реалии, в которых многие здания и сооружения стоят на чужой земле, которые при принятии концепции перестанут считаться самостоятельными объектами недвижимости, что фактически катастрофично для владельцев сооружений, не говоря об объектах, которые стоят на публичной земле, их можно будет снести в административном порядке. И тем не менее, при решении правовой задачи в долгосрочной перспективе реализация этой идеи возможна, а в некоторых случаях - исключительна (вспомним ранее упомянутое Постановление ВАС РФ по делу ОАО «Верево»), для начала, например, путем введения этой нормы для вновь регистрируемых объектов.

Вопрос правовой природы не ограничивается вопросом концепции единого объекта недвижимости, по справедливому замечанию Е.А. Мотлоховой, самовольная постройка представляет собой социально-правовую категорию, которая возникает на границе, как частных, так и публичных интересов. Данное утверждение выражается в реализации прав на строительство собственником земельного участка, с другой стороны - это правоотношения связанные с созданием объекта недвижимости согласно требованиям законодательства и находящиеся под контролем органов власти Мотлохова Е.А. Особенности правового режима самовольных построек в российском гражданском праве // Имущественные отношения в РФ. - 2015. -№10. - С. 25-33.. Например, частно-публичный интерес в признании постройки самовольной разъяснил Верховный Суд в деле №А32-22681/2014.

1.3 Законодательные нововведения ст. 222 ГК РФ и их правовые последствия

Что касается новейшего периода, то вопросы самовольного строительства в первую очередь сопряжены со статьей 222 ГК РФ. Динамичное развитие регулирования института подтверждается тем, что с момента первой редакции данной статьи она менялась уже порядка пяти раз.

Первая редакция ст.222 ГК РФ под самовольной застройкой предполагала жилой дом, другое строение или иное недвижимое имущество, которое было создано на земельном участке, не отведенном для этих целей, либо без получения необходимых разрешений, либо созданное с грубым нарушением строительных и других норм. Согласно этой редакции, закономерное последствие возведения такой постройки - застройщика права распоряжаться возведенным объектом и невозможность регистрации в отношении него права собственности, более того, такая постройка должна быть снесена за счет застройщика.

Тут же первая редакция п. 3 ст. 222 ГК РФ говорит о возможности придания законного режима самовольной постройки по решению суда с учетом условия, что земельный участок предоставят застройщику на законном основании (например, в бессрочное пользование). В случае бессрочного пользования владелец участка обязан компенсировать застройщику его затраты в размере, определенном судом. При этом легализация самовольного строительства возможна только тогда, когда сохранение постройки не влечет нарушение прав третьих лиц и не несет угрозу их жизни и здоровью.

Соответственно, легализация самовольной постройки никак иначе зависела от предоставления застройщику земельного участка под постройку. После принятия Земельного Кодекса РФ в 2001 г., ситуация несколько усугубилась, поскольку порядок предоставления земельного участка требовал наличия большого количества согласований, а вопрос сроков предоставления участка и вовсе решен не был, как не был решен вопрос о доказательствах намерений владельца участка передать землю застройщику, вопрос о разграничении права собственности. Пленум Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 25.12.2018) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Верховного Суда в 1996 г. таким доказательством определил письменное подтверждение местной администрацией, этот факт открыл возможности злоупотреблений правом.

Кроме того, отсутствовал закрепленный на федеральном уровне порядок реализации застройщиком права на установление правового режима самовольной постройки, поэтому порядок действий застройщиком формировался постепенно за счет судебной практики.

В связи с этим возникла следующая ситуация: в то время как в Земельном кодексе РФ установлен принцип следования постройки за судьбой земельного участка, в судебной практике земельный участок следовал за судьбой постройки, расположенной на нем.

При наличии такой ситуации норма ст. 222 ГК РФ в 2006 году потерпела следующие изменения: частично пункт 3 утратил силу. Названный пункт утратил силу в части, предусматривавшей признание за застройщиком, осуществлявшим строительство на чужом земельном участке, права собственности на постройку, если земельный участок будет предоставлен такому застройщику под застройку в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Вслед за изменением законодательства изменился и подход судов при разрешении соответствующих споров.

Принято Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 10/22 от 29.04.2010 г., благодаря чему понятие «самовольная постройка» было расширено, в определение были включены также объекты незавершенного строительства.

С 1 сентября 2015 года формулировка ст. 222 ГК РФ снова претерпела изменения, согласно которым в определение «самовольная постройка» было добавлено положение о создании объекта строительства на земельном участке, разрешенное использование которого не предусматривает возведение соответствующих построек. Изменен перечень объектов, которые могут быть признаны самовольными постройками: удалено словосочетание «жилой дом», а прежний перечень расширен до «здания, сооружения или другого строения», более того в редакции отсутствовало упоминание о самовольной постройке как объекте исключительно недвижимого имущества. Судебная практика в данном вопросе вступила в противоречие с законодательством, по мнению А.Г. Григорьевой, суды не рассматривают в качестве самовольных построек объекты, не являющиеся по своим физическим свойствам недвижимостью, а закон предполагает «самовольную движимость».

Более того, уточнены критерии, согласно которым суд мог бы признать право собственности на самовольную постройку. Имеется в виду, что в актуальной редакции Гражданского кодекса РФ застройщик должен иметь права, позволяющие строительство на соответствующем земельном участке. Также есть требования к самой постройке - должна соответствовать правилам землепользования и застройки, параметрам, которые установлены в документах по планировке территории.

На тот период времени существенным изменением ст. 222 ГК РФ является введение новой редакции пункта 4, который посвящен полномочиям органов местного самоуправления (далее - ОМСУ) в отношении сноса самовольных построек, расположенных в зоне с особыми условиями использования территорий, как и на территории общего пользования или в полосе отвода инженерных сетей федерального или местного значения. Новая редакция предусматривала, что в течение семи дней со дня принятия решения о сносе, ОМСУ направляет лицу, застроившему территорию, копию решения, где указывается срок осуществления сноса (не более 12 месяцев), соответственно, пробел, наличествующий в первой редакции ст. 222 ГК РФ.

По мнению многих авторов, в частности А.Г. Григорьевой, практика административный порядок сноса самовольных построек открыла для муниципальной власти «возможности для произвола», что и случилось после принятия подобных изменений. А.Г. Григорьева считает, что необходимо выяснить вопрос о том, предпринимал ли застройщик, который возвел самовольную постройку, меры по ее легализации, и другие факты, установить которые возможно только суду. В данном случае нельзя не согласиться с автором, так как возможность защиты своих прав в судебном порядке является неотъемлемой частью конституционного права любого гражданина Российской Федерации, когда как предоставление указанных полномочий органам местного самоуправления такое право умаляет.