Охрана авторских и смежных прав в музыкальной сфере

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Социально-гуманитарный факультет

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА студента образовательной программы бакалавриата «Юриспруденция»

по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция

Охрана авторских и смежных прав в музыкальной сфере

Пьянкова-Шестакова Анна Андреевна

Рецензент

Кандидат юридических наук

А.О. Казаков

Руководитель:

К.ю.н., доцент кафедры гражданского

и предпринимательского права

Н.М. Мальцев

Пермь, 2019 год



Введение

Глава 1. Авторские и смежные права в музыкальной сфере

1.1 Понятие, признаки и виды музыкального произведения как объекта авторского права

1.2 Музыкальное исполнение и фонограмма как объекты смежных прав: понятие и признаки

1.3 Проблемы правовой охраны объектов авторских и смежных прав в музыкальной сфере

Глава 2. Коллективное управление авторскими и смежными правами в музыкальной сфере

2.1 Развитие института коллективного управления имущественными правами авторов и обладателей смежных прав

2.2 Проблемы коллективного управления как формы охраны имущественных прав авторов и обладателей смежных прав в Российской Федерации

Заключение

Список использованной литературы

авторское право фонограмма музыкальное произведение



Введение

Актуальность. Музыкальное произведение является одним из самых востребованных объектов авторского права. Невозможно отрицать, что с развитием технологий и сети «Интернет» защита интеллектуальной собственности требует изменений в законодательстве и решения проблем, которые возникли ранее. Убытки, связанные с нарушением авторских и смежных прав в Российской Федерации в год составляют примерно 1 миллиард долларов США [Цындря, Шляжко,2015, с.104].

Стоит отметить, что уровень защиты авторских и смежных прав в российской правоприменительной практике соответствует всем международным стандартам и требованиям, однако в России сохраняется высокий уровень оборота контрафактной продукции, что непосредственно является показателем снижения эффективности правовой защиты музыкальных произведений. Кроме того, в законодательстве не закреплено определение понятия «музыкального произведения», а также нет чёткого указания, какие части музыкального произведения подлежат правовой охране, а именно, является ли мелодия частью музыкального произведения.

Необходимо отметить, что подавляющее большинство музыкальных произведений используются с нарушениями исключительных и личных неимущественных прав, особенно в общественных местах (кафе, городской транспорт и т.д.), что отражается в судебной практике. В 2017 году Всероссийской Организацией Интеллектуальной Собственности (далее - ВОИС) было подано 1891 исковое заявление о взыскании дебиторской задолженности и 133 иска о взыскании компенсации в пользу правообладателей. В 90% случаев иск, поданный ВОИС, подлежал удовлетворению. Для сравнения количество поданных исков в 2012 году составляло около 500 в целом [Годовой отчёт ВОИС за 2017 год].

Также необходимо исследовать вопрос деятельности организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Проблема в данной области состоит в том, что аккредитованные организации могут управлять правами и собирать вознаграждения правообладателей, с которыми у них не заключён договор. Как справедливо отмечается в литературе, данное право противоречит обязательствам, которые были приняты Российской Федерацией при вступлении во Всемирную торговую организацию (далее - ВТО). Также вознаграждения могут удерживаться на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате, а некоторые суммы направляются в фонды. В таких случаях возможны случаи злоупотребления правомсо стороны указанных аккредитованных организаций.

Степень разработанности темы.В настоящее время в юридической научной литературе широко исследуются проблемы, связанные с авторскими и смежными правами, такими авторами как И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, С.А. Денисов, Н.В. Макагонова, А.Г. Матвеев, А.А. Молчанов, Л.А. Новоселова, А.Н. Рабизов, А.П. Сергеев, О.С. Тучкова и др. В частности, Н.В. Иванов посвятил свою монографию «Авторские и смежные права в музыке» указанной теме.

Кроме того, данная тема изучалась такими дореволюционными и советскими учёными как В.И. Ионас, А.Я. Канторович, А.В.Панкевич, В.И. Серебровский, Г.Ф. Шершеневич.

Объект исследования. Правоотношения в области авторских и смежных прав, возникающие в музыкальной сфере.

Предмет исследования. Российское и международное законодательство, судебная практика в области авторских и смежных прав.

Целью настоящего исследования является выработка новых теоретических положений посредством комплексного анализа правоотношений по поводу защиты музыкальных произведений и музыкальных исполнений, а также вопросов защиты авторских и смежных прав организациями, осуществляющими коллективное управление авторскими и смежными правами.

Задачи:

· Раскрыть понятие, признаки и виды музыкального произведения как объекта авторского права;

· Исследовать способы правовой охраны музыкального произведения;

· Рассмотреть музыкальное исполнение и фонограмму как объекты смежных прав;

· Проанализировать правовое регулирование и охрану объектов смежных прав в музыкальной сфере;

· Рассмотреть и исследовать роль организаций коллективного управления авторскими и смежными правами.

Методы. В работе использован метод анализа, поскольку необходимо исследовать основные признаки музыкального произведения, исполнения, фонограммы, а также организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Также используется метод индукции, с помощью которого исследуется внутренняя структура и части музыкального произведения, которые являются объектами правовой защиты в авторском праве. Кроме того, применён формально-юридический метод, поскольку необходимо проанализировать и систематизировать правовые способы защиты музыкального произведения, исполнения и фонограммы. В работе применяется исторически-правовой метод, поскольку анализируются правовые акты прошлых редакций и правовые акты, которые на данный момент утратили силу (Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993).

Практическая и теоретическая значимость работы. Научная новизна исследования состоит в том, что в данной работе представлено комплексный анализ охраны авторских и смежных прав в музыкальной сфере. Были выявлены коллизии в гражданском законодательстве, что может способствовать повышению эффективности охраны указанных прав в музыкальной сфере. Кроме того, впервые была проанализированная система IPChain, которая в будущем, возможно, заменит организации коллективного управления авторскими и смежными правами в музыкальной сфере. Полученные выводы позволят авторам и правообладателям корректно применять нормы законодательства для охраны собственных прав на объекты авторских и смежных прав.

Содержание. В соответствии с поставленными задачами структура данной выпускной квалификационной работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы. Первая глава «Авторские и смежные права в музыкальной сфере» состоит из трёх параграфов - «Понятие, признаки и виды музыкального произведения как объекта авторского права», ««Музыкальное исполнение и фонограмма как объекты смежных прав: понятие и признаки» и «Проблемы правовой охраны объектов авторских и смежных прав в музыкальной сфере». Вторая глава «Коллективное управление авторскими и смежными правами в музыкальной сфере» включает в себя два параграфа - «Развитие института коллективного управления имущественными правами авторов и обладателей смежных прав» и «Проблемы коллективного управления как формы охраны имущественных прав авторов и обладателей смежных прав в Российской Федерации».



Глава 1. Авторское право в музыкальной сфере

1.1 Понятие, признаки и виды музыкального произведения как объекта авторского права.

Музыкальное произведение как объект авторского права определён в п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ). Однако легального определения данного объекта авторского права не содержится в законодательстве РФ. Рассматривая данную проблему, представляется обоснованным обратиться к трудам отечественных учёных-юристов, которые пытались дать определения музыкальному произведению.

В первую очередь необходимо обозначить понятие произведения. Легального определения нет, как и в случае с музыкальным произведением. В данном случае можно обратиться к доктрине. Наиболее распространённым является понятие произведения И.В. Серебровского, который определял произведение, как «совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствамиконкретной форме, допускающей возможность воспроизведения» [Серебровский,1956, с.32]. Таким образом, произведение включает в себя творческую деятельность, которая облечена в объективную форму.

Несмотря на наличие доктринального определения термина «произведение», термин «музыкальное произведение» до сих пор не получил своего однозначного закрепления в научных исследованиях. Для начала можно обратиться к понятию «музыка». Если обратиться к музыкальной энциклопедии Ю. Келдыша, то можно определить музыку, как «вид искусства, который отражает действительность и воздействует на человека посредством осмысленным и особым образом организованных по высоте и во времени звуковых проследований, состоящих из тонов» [Келдыш,1976, с.730]. Также музыку следует отличать от речи, поскольку они схожи в наличии интонации (изменение высоты голоса). Музыка отличается, прежде всего, характеристиками, которые определяет её как искусство. Таким образом, по мнению Ю.В. Келдыша, выделяются такие критерии, как опосредованность отражения действительности, эстетическая функция (художественная ценность содержания и формы).

На основе предложенных выше понятий «произведение» и «музыка» Н.В. Иванов предложил определение музыкального произведения: «совокупность идей, образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности своё выражение в форме организованных по высоте и во времени звуковых проследований» [Иванов,2018, с.11].

Таким образом, можно выделить основные признаки музыкального произведения. Прежде всего, это творческий процесс, который состоит в том, что замысел автор приобретает объективную форму, а данном случае - это нотная запись, а именно, организация звуков в определённой последовательности. Однако в данном определение нет чёткой определённости во внешнем выражении музыкального произведения. Автор уделяет больше внимания внутренней составляющей произведения, однако внешнее выражение играет огромную роль в определении охраноспособности музыкального произведения.

Считаем обоснованным обратить внимание на определение, которая предлагает Тучкова О.С..: «результатом интеллектуальной и творческой деятельности лица (лиц), зафиксированный на любых аудио- и видеоносителях и предназначенный для теле- и радиопередач, их распространения, продаж и рекламного использования» [Тучкова,2011, с.7].

В предложенном определении раскрывается в большей степени внешняя часть произведения, то есть каким образом данный объект может быть зафиксирован, раскрывается объективная форма музыкального произведения. Иванов больше обращает внимание на внутреннюю составляющую музыкального произведения.

Музыкальное произведение должно охраняется как с внутренней (образы), так и с внешней стороны (средства, которые передают образы, замысел автора). Стоит отметить, что лишь внешняя форма музыкального произведения охраняется правом. Именно нотная запись, организованная передача звуков, музыкальный текст, то, что непосредственно воспринимается окружающими, охраняется авторским правом. Отсутствие правовой охраны внутренней составляющей музыкального произведения объясняется тем, что образы, замыслы автора не имеют чёткую форму, определённого представления, что непосредственно требуется для правовой охраны. Исходя из вышеуказанных определений, можно предположить, что музыкальное произведение должно определяться, как результат творческого труда, зафиксированный в объективной форме, включающий в себя три составляющих (гармония, ритм и мелодия), каждая из которых подлежит правовой охране в совокупности и (или) по отдельности.

Обратимся к внешней форме музыкального произведения. Оно должно иметь две составляющие: результат творческой деятельности и объективную форму. В данном случае мы также не можем дать легального определения «творчеству», для этого необходимо обратиться к научным трудам В.И. Серебровского и Э.П. Гаврилова.

В.И. Серебровский определял творчество, как «сознательный и в большинстве случаев весьма трудоёмкий процесс, имеющий своей целью достижения определённого результата» [Серебровский, 1956, с.32]. Если обратиться к Э.П. Гаврилову, то творчество можно определить, как «деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира» [Гаврилов,2005, с.44]. Таким образом, можно выделить две составляющие творчества - интеллектуальная работа и результат, который не существовал ранее. Каждая составляющая творчества важна, поскольку именно оригинальность является критерием охраноспособности в авторском праве, а также, без интеллектуальной работы, замысла невозможно создать то, чего ранее не было. В этом наблюдается взаимосвязь компонентов творчества. В связи с этим Н.В. Иванов предлагает более точное определение творчества в авторском праве, а именно: «интеллектуальная деятельность человека в области литературы и искусства, направленную на создание оригинального результата».

Оригинальность в авторском праве играет важную роль, поскольку именно она является одним из определяющих критерием в охраноспособности музыкального произведения. Нетипичность, непохожесть на другие произведения является оригинальностью. Для авторского права достаточно лишь незначительное наличие оригинальности. Кроме того, в соответствии со ст.1257 ГК РФ устанавливается презумпция авторства, которая автор указанный на оригинале или экземпляре произведения считается автором данного произведения, если нет иных доказательств. В том случае, если будет инициирован спор по поводу авторства музыкального произведения, то лицо, которое заявило, должно предоставить доказательства наличия авторства на данное произведения. Если данный факт не будет доказан, то авторство произведения будет у того лица, чьё имя указано на оригинале или экземпляре музыкального произведения изначально. Также в первую очередь устанавливается именно творческая составляющая объекта спора. Только в случае, если данный объект является произведением, то есть является результатом творческого процесса, тогда действует презумпция авторства в соответствии с ГК РФ.

Некоторые авторы, а именно Н.В. Иванов, обращают внимание на то, что данная презумпция не составляла никаких сомнений до разъяснения в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ И Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации». По смыслу данных разъяснений также действует презумпция оригинальности, то есть, нет необходимости доказывать наличие творческого результата. Если будет инициирован спор, то бремя доказывания отсутствия творческого результата будет на пользователе музыкального произведения. Правообладателю нет необходимости доказывать наличие таковой. В данном случае усматривается противоречие с законом, поскольку в соответствии с ГК РФ действует презумпция авторства, но не презумпция наличия «творчества» в музыкальном произведении. Необходимо отметить, что Постановление №5/29 утратило силу, однакоданное положение подтверждается в п. 109 Постановления Пленума ВС №10, которое было принято 23 апреля 2019 года. Можно конечно отметить, что наличие презумпции творческого результата облегчает бремя доказывания самих авторов, поскольку нет чётких критериев творчества в законодательстве, и поэтому бывает крайне сложно доказать, что музыкальное произведение таковым и является.

Кроме того, в п. 80 Постановления Пленума ВС РФ №10 дополнительно сказано, о том, что, если отсутствует новизна, оригинальность, уникальность, то это не является признаком того, что такой объект создан без творческого труда. В данном положении можно усмотреть презумпцию оригинальности. То есть, если лицо докажет, что созданное произведение не уникально, не оригинально, то оно всё равно будет подлежать правовой охране. В данном случае крайне сложно объективно доказать, что произведение создано не в результате творческого труда, поскольку авторы не фиксируют именно процесс создания произведения, это происходит не в открытом порядке.

В приведённых случаях, оригинальность, как один из основных признаков творчества, не является важным. Данные разъяснения дают возможность заявить о том, что набор звуков, который выражен в объективной форме, может иметь статус музыкального произведения. Кране сложно доказать является ли конкретный объект произведением, создан ли он в результате творческого труда.

В связи с этим, необходимо также обратить внимание на ст. 1259 ГК РФ, которая указывает, что качественные характеристики (профессионализм автора, актуальность, востребованность, эстетические уровень) не могут влиять на определение произведения, как оригинального и подлежащего правовой охране.

Также нет рамок в объеме произведения, то есть, оно может по продолжительность составлять от нескольких секунд (джингл-рекламная заставка) до нескольких часов (опера). Однако, стоит отметить, что слишком короткий набор звуков может и не являться объектом правовой охраны, а именно в этом случае необходимо учитывать творческую составляющую, поскольку и произведения составляющие несколько секунд могут является объектами авторского права.

Необходимо отметить, что создание музыкального произведение включает в себя творческую часть работы и техническую, поскольку композитор зачастую работает по нескольку часов, чтобы скорректировать даже небольшой отрывок своего произведения. Для автора необходимо иметь слаженность и звучание в музыкальном произведении, поэтому порой «техническая» работа становится опорой для творческой составляющей музыкального произведения. Можно привести в пример слова П.И. Чайковского, который говорил, что «иногда на несколько времени вдохновение отлетает; приходится искать его, и подчас тщетно. Весьма часто совершенно холодный, рассудочный, технический процесс работы должен прийти на помощь» [Чайковский в переписке с Фон-Мекк,1934].

Как можно заметить, творческая деятельность при создании музыкального произведения непосредственно соприкасается с технической составляющей для достижения желаемого результата, для воплощения замысла и идеи автора в объективную форму. Можно предположить, что совокупность данных двух составляющих и есть творческая деятельность в музыкальном произведении.

Кроме того, стоит обратить внимание на такой элемент в творческой деятельности как новизна. Однако на сегодняшний день в доктрине превалирует мнение о том, что в самой творческой деятельности уже есть признак новизны, поэтому его наличие не имеет смысл доказывать в суде. Такого мнения придерживается В.Я. Ионас, который писал о том, что некоторые элементы произведения могут не быть новыми, но в совокупности музыкальное произведение, созданное творческим путём будет иметь признак новизны. Также по данной проблеме писал А.П. Сергеев о том, что нет необходимости выделять в отдельный признак новизну, поскольку он непосредственно уже является составляющей творческой деятельности [Иванов,2018, с.12]. Кроме того, стоит отметить, что новизна не выделяется как отдельный признак в законодательстве РФ, что подтверждает мнения учёных.

Стоит также проанализировать объективную форму музыкального произведения, которая является непосредственным объектом охраны в авторском праве. В соответствии с законодательством РФ музыкальное произведение не нуждается в регистрации для возникновения авторских прав. Указанные права возникают с момента, когда музыкальное произведение обретает объективную форму. Необходимо заметить, что произведение, которое не приобрело объективной формы, не может претендовать на охрану авторских прав, то есть, набор звуков, который зафиксирован лишь в сознании самого автора, не является объектом авторского права.

Самая распространённая объективная форма - нотная запись. С помощью данной формы, автор фиксирует последовательность звуков, определённый ритм, гармонию, что будет объяснено далее в параграфе. Однако приведённый пример фиксации звуков не всегда является оптимальным для некоторых авторов, которые в силу своей музыкальной неграмотности, не имеют возможности воплотить свою идею, замысел в данной объективной форме. В данном случае это не является проблемой, поскольку в соответствии с законодательством нет исчерпывающего перечня объективных форм выражения музыкального произведения.

Кроме того, в настоящее время в связи с развитием технологий одной из популярных форм фиксирования музыкального произведения является звукозапись или видеозапись. Данные объективные формы музыкального произведения являются альтернативой для авторов, который не обладают знаниями нотной грамоты, то есть не могут зафиксировать свои идеи в письменной форме. При этом стоит отметить, что нет критерия о качестве видеозаписи или звукозаписи, то есть, музыкальное произведение может быть зафиксировано с помощью профессиональной или любительской звукозаписи или видеозаписи. Однако, необходимо, чтобы с помощью данных записей была возможность чётко идентифицировать набор звуков, а именно само музыкальное произведение, как результат творческого труда.

Указанные объективные формы выражения (нотная запись, звукозапись, видеозапись) требуют механического воспроизведения. Однако также существует устная объективная форма музыкального произведения. В соответствии с п.3 ст.1259 ГК РФ такая форма может быть объективной, когда музыкальное произведение имело публичную форму исполнения[Иванов, 2018, с.17]. Для возникновения авторских прав необходимо, чтобы устная форма носила публичный характер. В соответствии со ст.1270 ГК РФ публичное исполнение включает в себя открытый формат (могут услышать неопределённое количество лиц) и лица, находящиеся при исполнении музыкального произведения, не относятся к обычному кругу семьи. Можно сделать вывод, что публичное исполнение музыкального произведения для неопределённого круга лиц, а также для лиц, которые не входят в семейный круг автора, может считаться объективной формой музыкального произведения и претендовать на правовую охрану. То есть, если произведение было исполнено, но в одиночестве или для семьи, то на данное музыкальное произведение не возникнет авторских прав.

Помимо объективной формы музыкального произведения, необходимо также рассмотреть внешнюю форму. Музыкальное произведение включает в себя три составляющих: мелодия, гармония и ритм. Кроме того, в соответствии с законодательством произведение охраняется как в целом, так и в части, поэтому необходимо обозначить все части, из которых состоит музыкальное произведение.

В данной сфере всегда был спорным вопрос о включении мелодии в части музыкального произведения, то есть подлежит ли правовой охране данный элемент. Советский музыковед А. Н. Должанский определял мелодию как «осмысленно-выразительное и законченное по построению одноголосое последование звуков, объединённых определёнными отношениями высоты, длительности и силы; является важнейшей основой музыкального произведения, способной воплотить самые различные образы и состояния» [Должанский,2000, с.198]. Как можно заметить, мелодия, как часть музыкального произведения, является одним из важнейших элементов и именно мелодия способна донести до слушателя ту идею, замысел, которого хотел достичь автор.

Долгое время сохранялась точка зрения, в соответствии с которой мелодия неразрывна с гармонией и ритмом и, в связи с этим, мы не можем выделять её как отдельную часть музыкального произведения, которая может иметь правовую охрану. Чаще всего ссылались на мнение П.И. Чайковского, который говорил о том, что мелодия неразрывна с гармонией и ритмом. Однако были и противоположные точки зрения, которые отражали идею того, что мелодия является отдельной частью внешней формы музыкального произведения. Сторонники данного утверждения говорили о том, что мелодия может быть использована самостоятельно, отдельно от ритма и гармонии. Также отмечалось, что П.И. Чайковский говорил с субъективной точки зрения о мелодии, со стороны отношения самого автора к произведению.

В настоящее время вторая точка зрения, несомненно, является верной. Подтверждается это тем, что мелодия используется самостоятельно, отдельно от ритма и гармонии в музыкальных обработках, которые задействуют именно данную часть внешней формы музыкального произведения, при этом меняя гармонию и ритм. Было бы крайне неверно утверждать, что мелодия не имеет правой охраны. Создавая производное произведение, необходимо наличие согласия автора на использование частей оригинального произведения. Если бы мелодия не выделялась как отдельная часть, то при изменении гармонии и ритма, появлялось бы не производное произведение, а оригинальное, что нарушало бы авторские права.

Стоит определить остальные две части внешней формы музыкального произведения. Гармонией является «объединение звуков в созвучие и связную последовательность таких созвучий» [Способин,1963, с.23], и под ритмом понимается «организованная последовательность звуков одинаковой или различной длительности» [Дубовский,1987, с.5].

Таким образом, мелодия, гармония и ритм имеют, как части внешней формы музыкального произведения, охраняются в целом и каждая в отдельности в соответствии с п.7 ст. 1259 ГК РФ.

Также необходимо отметить, что название музыкального произведения можно отнести к части внешней формы произведения. Стоит обратить внимание на то, что название может быть признано таковым, в случае если оно создано как результат творческого труда автора и обладает объективной формой. В настоящее время крайне редко встречаются названия музыкального произведения, которые являются оригинальными, чаще всего авторы используют общепринятые слова и словосочетания. В указанных случаях такие название не являются объектами авторского права и могут использоваться без согласия того, кто обладает исключительными правами на музыкальное произведение. В случае, когда название музыкального произведения можно считать оригинальным, тогда оно охраняется авторским правом.

Таким образом, исследовав и проанализировав внутреннюю и внешнюю составляющую музыкального произведения на основе мнений и научных трудов как юристов, так и музыкантов, можно сделать вывод, что музыкальное произведение в первую очередь является результатом творческого труда, зафиксированного в объективной форме, включающего в себя три составляющих (гармония, ритм и мелодия), каждая из которых подлежит правовой охране в совокупности или по отдельности.

1.2 Музыкальное исполнение и фонограмма как объекты смежных прав: понятие и признаки

Появлению правовой охраны музыкального исполнения и фонограммы поспособствовало создание в XIX веке «музыкальных машин», а в последующем «музыкальных шкатулок». Изначально музыкальные шкатулки не нарушали права авторов музыкальных произведений. Сами авторы положительно относились к распространению музыкальных шкатулок, поскольку это способствовало росту аудитории слушателей. Однако в последующем массовое распространение музыкальных шкатулок в Швейцарии, а затем и во Франции вызвало конфликт между авторами музыкальных произведений и изготовителями механических инструментов, воспроизводивших музыку. Только в 1908 году, когда был принят Берлинский акт, за авторами закрепилось исключительное право на разрешение использования музыкальных произведений для механических инструментов и на публичные исполнения, при которых использовались такие инструменты.

Музыкальное исполнение также пострадало от создания механических инструментов, воспроизводящих музыку. В 30-е годы XX века резко упал спрос на артистов-исполнителей. Они заменялись механическим воспроизведением музыкального произведения и не получали вознаграждения за использование собственных исполнений. То есть музыкальное исполнение стало доступнее и уже не требовалось живого присутствия исполнителя, в связи с этим наблюдался большой рост безработицы среди музыкантов, который мог достигать от 41% (Япония) до 90% (Вена) [Липцик,2002, 304-311].

Таким образом, авторы-исполнители стали требовать признания прав по аналогии с правами авторов музыкальных произведений: право на разрешение воспроизведение музыкального исполнения, признание личных неимущественных прав, право на вознаграждение за использование музыкального исполнения.

Только в 1961 году были закреплены права авторов-исполнителей в связи с принятием Римской конвенции, появлению которой поспособствовали Международная организация труда, ЮНЕСКО и Международное бюро Бернского союза.

Если обратиться к гражданскому законодательству, то можно отметить, что объекты смежных прав получили правовую охрану в 1992 году. В настоящее время отношения, возникающие по поводу данных объектов, регулируются 4 частью ГК РФ.

В соответствии со ст.1304 ГК РФ музыкальное исполнение и фонограмма являются объектами смежных прав. Как и в случае с музыкальным произведением, легального определения данных категории не закреплено в российском законодательстве.

Появление музыкального исполнения обусловлено тем, что для распространения музыкального произведения на широкий круг лиц недостаточно лишь наличия нотной записи, поскольку далеко не каждый человек знаком с нотной грамотой. То есть музыкальное исполнение является связующим объектом между музыкальным произведением, как объектом авторского права, и субъектом, который воспринимает данное произведение.

Музыкальное исполнение в российском законодательстве было впервые закреплено как объект смежных прав лишь в 1992 году в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. В настоящее время музыкальное исполнение как объект смежных прав закреплено в главе 71 ГК РФ.

Стоит отметить, что объекты смежных прав могут показаться разнородными, поскольку отсутствуют очевидные критерии, по которым они были объединены. Однако смежные права и авторские права соотносятся как дополнение и основа. То есть объекты смежных прав не является произведениями в полном понимании, они являются результатами интеллектуальной деятельности, однако критерий творческой деятельности также не применим в полной мере.

Можно отметить, что в Законе об авторском праве, который действовал до 1 января 2008 года, содержалось легальное определение музыкального исполнения, но оно лишь указывало, что исполнение является способом использования музыкального произведения и других критериев не содержало.

В. Я. Ионас толковал музыкальное исполнение как «синтез живых образов, содержащий решение художественной задачи доведения до зрителей или слушателей разными выразительными средствами чужого произведения литературы и искусства» [Ионас,1972, с.49]. Таким образом, как уже было отмечено ранее, одним из критериев является ознакомление с музыкальным произведением слушателей, а также использование инструментов, при этом могут быть задействованы не только музыкальные инструменты, но и другие предметы, с помощью которых может извлекаться звук.

До вступления 4 части ГК РФ в силу критерий творческого характера исполнения не был законодательно закреплён. То есть музыкальное исполнение изначально считалось оригинальным. Однако с 1 января 2008 года, критерий творчества легально закреплён в российском законодательстве. В ст.1313 ГК РФ закреплено определения исполнителя, труд которого должен нести творческий характер. Таким образом, можно сделать вывод о том, что музыкальное исполнение должно отвечать критериям оригинальности и представлять результат творческой деятельности.

Необходимо также определить объективную форму музыкального исполнения. В Законе об авторском праве, который действовал до 1 января 2008 года, музыкальное исполнение имело правовую охрану в случаях, когда оно было зафиксировано и не зафиксировано. Данное положение отвечало требованиям Римской конвенции 1961 года, в соответствии с которой незаписанное, незафиксированное музыкальное исполнение подлежало правовой охране. Однако со вступлением в силу 4 части ГК РФ музыкальное исполнение, которое не было зафиксировано, не может являться объектом смежных прав. В данном случае это противоречит Договору ВОИС, участницей которого является Российская Федерация. В соответствии с указанным договором «исполнитель в отношении своих незаписанных устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, имеет право требовать быть признанным в качестве исполнителя своих исполнений, за исключением тех случаев, когда непредставление такого рода продиктовано характером использования исполнения, и возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации» [Договор ВОИС по авторскому праву" (Вместе с "Согласованными заявлениями в отношении Договора ВОИС по авторскому праву") (Подписан 20.12.1996)].

Таким образом, в соответствии с данным договором, музыкальное исполнение, которое не было зафиксировано может претендовать на правовую охрану, что противоречит российскому законодательству.

Также необходимо отметить, что часть музыкального исполнения подлежит правовой охране. Данное положение определяется по аналогии с охраноспособностью части музыкального произведения. Кроме того, Н.В. Иванов отмечает, что подтверждение данного вывода можно найти в Положении о ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды пользования исполнения (Постановление Правительства РФ от 17.05.1996 № 614) [Иванов,2018, с.100].

Таким образом, часть музыкального исполнения является объектом охраны смежных прав, однако должно быть соблюдено несколько условий: является результатом творческой деятельности, выражена в объективной форме и может использоваться независимо от целого музыкального исполнения.

Необходимо обратить внимание на использование сэмплов в музыкальном исполнении. В данном случае, если сэмпл был создан в результате творческого труда и выражен в объективной форме, то такой объект подлежит авторско-правовой охране и необходимо разрешение на использование такого объекта в музыкальном исполнении. Стоит отметить, что отдельные звуки, которые не являются результатом человеческого творческого труда не охраняются авторским правом и могут свободно использоваться для создания музыкального исполнения.

Ещё одним объектом смежных прав является коллективное музыкальное исполнение (хор, оркестр, ансамбль и т.д.). Римская конвенция указывает, что «если в одном и том же исполнении принимают участие несколько исполнителей, любое Договаривающееся государство может оговаривать в своём внутреннем законодательстве и иных нормативных правовых актах, каким образом будут представлены исполнители в связи с осуществлением своих прав» ["Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" (Заключена в г. Риме 26.10.1961) Бюллетень международных договоров. 2005. N 7. С. 11 - 20]. Таким образом, в российском законодательстве до 2008 года было закреплено лишь то, что договор об использовании музыкального исполнения заключался с руководителем коллектива. Данное правило справедливо применять для больших коллективов (хоров, оркестров и т.д.), однако коллективы, состоящие из 5-6 человек (группы, небольшие ансамбли) данное положение не может являться справедливым, поскольку каждый участник делает большой вклад в создание музыкального исполнения и может претендовать на равноценное количество прав. В данном случае, коллектив может определить руководителя ответственного за распоряжение прав на музыкальное исполнение, однако, при отсутствии соглашения, каждый из участников может претендовать на одинаковое количество прав на данное исполнение.

В настоящее время ст.1314 ГК РФ содержит регулирование коллективного музыкального исполнения. В данной статье сохранилось положение о том, что распоряжение смежными правами музыкального исполнения в коллективе осуществляется руководителем, однако в настоящем законе уже закреплено, что данное правило носит диспозитивный характер. Таким образом, соглашением сторон (исполнителей) может быть предусмотрен иной порядок осуществления смежных прав на коллективное музыкальное исполнение.

Также необходимо отметить, что коллективное исполнение может состоять из отдельных элементов и с другой стороны носить характер неразрывного целого. В первом случае исполнитель отдельного элемента, который может использоваться отдельно от коллективного исполнения, имеет исключительное право на данный элемент. Однако в случае, когда коллективное музыкальное исполнение носит неразрывный, целостный характер, использование отдельных элементов невозможно.

Как и в Законе об авторском праве, так и в 4 части ГК РФ не предусмотрено ограничение по количеству исполнителей. То есть вне зависимости от количества руководитель распоряжается правами на коллективное музыкальное исполнение, что является несправедливым по отношению к участникам небольшого коллектива (5-8 исполнителей).

По мнению Н.В. Иванова каждый из участников такого небольшого коллектива имеет право осуществлять права на коллективное исполнение в равной мере с остальными участниками. В данном случае автор предлагает внести изменения в ст.1314 ГК РФ таким образом: «Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии или при незначительном количестве участников коллектива - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное» [Иванов,2018, с.102]. Однако автором не было определено, какое именно число участников является незначительным. Предлагается определять незначительное число участников в количестве до 5 человек.

Таким образом, на данный момент коллективное музыкальное исполнение является объектом смежных прав и подлежит правовой охране. Кроме того, осуществление прав на данный объект происходит руководителем коллектива. Стоит отметить, что данное положение относится и к неформальным коллективам, которые осуществляют музыкальное исполнение.

Также необходимо обратить внимание на права исполнителей в целом. Существует теория, в соответствии с которой права исполнителя приравнивают к авторским правам. Некоторые исследователи в области интеллектуальных прав рассматривают права исполнителя как аналогичные авторским правам [Липцик, 2002, с.315].

То есть исполнитель создаёт новое произведение своей деятельностью, которая может отвечать критерию оригинальности, поскольку автор исполнения вкладывает свой творческий труд.

Также существует мнение, что исполнитель является соавтором произведения, поскольку для донесения музыкального произведения до слушателей необходим посредник [Липцик, 2002, с.315].

В соответствии с ещё одной теорией, исполнитель может являться автором производного произведения. В 1928 году при пересмотре Бернской конвенции было предложено внести изменения, а именно: «В случае переработки музыкальных произведений для их исполнения на механических инструментах в сотрудничестве с артистами-исполнителями охрана, предоставляемая переработке, относится также к артистам-исполнителям» [Липцик,2002, с.315].

Однако данная позиция была отвергнута, поскольку исполнение является воспроизведением и не несёт в себе результат творческого труда. Для авторского права ключевым критерием является творческая составляющая.

Таким образом, исполнение музыкального произведения относится к объектам смежных прав, поскольку в противном случае при каждом исполнение приходилось бы оценивать наличие плагиата, что затруднило бы развитие исполнительского искусства. Предлагается определять музыкальное исполнение, как оригинальный результат творческого труда, зафиксированный в объективной форме, содержащий в себе цель доведения до слушателей с помощью различных выразительных средств музыкального произведения.

Ещё одним объектом смежных прав является фонограмма. Римская конвенция определяет данный объект как «любая исключительно звуковая запись какого-либо исполнения или других звуков» [«Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций» (Заключена в г. Риме 26.10.1961) Бюллетень международных договоров. 2005. N 7. С. 11 - 20]. Стоит отметить, что фонограммой не являются аудиовизуальные произведения, охране подлежит лишь звукозапись музыкального произведения.

Стоит отметить, разный подход к фонограмме как к объекту смежного права в странах романо-германского права и англо-американского. Если рассматривать фонограмму со стороны романо-германского права, то данный объект не является результатом творческого труда и, вследствие этого, не может охраняться авторским правом. То есть фонограмма носит технический характер.

С другой стороны в странах англо-американского права фонограмма является объектом авторских прав. Это объясняется тем, что авторское право (copyright) имеет более широкий смысл и допускает охрану фонограммы как произведения. Однако используется оговорка о том, что фонограмма не является литературным или художественным произведением [Липцик,2002, с.338].

Таким образом, исходя из положений Римской и Бернской конвенции, фонограмму стоит относить к объектам смежных прав, поскольку такой объект является техническим способом воспроизведения музыкального произведения и не является результатом творческой деятельности.

Если рассматривать фонограмму в рамках российского законодательства то можно отметить, что данный объект смежных прав получил правовую охрану в 1992 году. Однако в Основах гражданского законодательства Союзов ССР и республик и в Законе об авторском праве не было чёткой регламентации правовой охраны фонограммы как объекта смежных прав.

С вступлением в силу части четвёртой ГК РФ правовое регулирование фонограммы стало более ясным и целостным, однако и на данный момент существуют недостатки.

Таким образом, в соответствии с определением, содержащимся в ст.1304 ГК РФ, фонограммой являются «любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение»[Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ ч.4)]. Стоит отметить, что в определение добавилось такое понятие как отображение, которое ранее не использовалось в Законе об авторском праве. В свою очередь отображением, согласно ст.1305 ГК РФ, является «представление звуков в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств»[Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ ч.4)]. В соответствии с определениями отличительными чертами фонограммы являются наличие звуковой записи или отображения звуков, которое требует наличия технических средств для восприятия музыкального произведения слушателем.

Представляется обоснованным, что фонограмма является результатом, а не процессом, то есть должна быть выражена в объективной форме и являться материальным объектом. Также необходимо отметить, что фонограмма должна обязательно воспроизводиться только с помощью технических средств. Кроме того, мы не можем отнести к объектам смежных прав запись, отображенную на бумаге или в иной форме, она должна быть выражена в звуке. Особенностью также считается то, что набор звуков в фонограмме может быть любым.

Также необходимо различать три близких по смыслу понятия: фонограмма, экземпляр фонограммы и материальный носитель фонограммы. Как уже было ранее отмечено, фонограммой является звуковая запись. В соответствии со ст. 1305 ГК РФ под экземпляром фонограммы понимается «копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения зафиксированные в этой фонограмме»[Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ ч.4)].

Таким образом, соотнеся определения фонограммы и экземпляра фонограммы, можно сделать вывод о том, что экземпляр является производным от фонограммы. То есть фонограмма является первоначальным носителем музыкального произведения. Экземпляр фонограммы, в свою очередь, фиксирует уже существующую запись звуков.

Кроме того, стоит определить различия между косвенно изготовленным экземпляром фонограммы и напрямую изготовленным. Как отмечает Н.В. Иванов, если экземпляр изготовлен напрямую, то это значит, что запись производилась с самой фонограммы непосредственно. Такие экземпляры фонограммы называются «мастер-копия» или «мастертейп». Если говорить о косвенно изготовленном экземпляре, то это такой экземпляр, который записывался с фонограммы, которая сообщалась в эфир или по кабелю.

С развитием технологий фонограмма может дублироваться в цифровом варианте, и в таком случае данный экземпляр будет являться аудиофайлом. То есть звуковой файл или аудиофайл - это цифровой экземпляр фонограммы. Таким образом, мы не можем приравнять понятия экземпляр фонограммы и материальный носитель фонограммы. То есть данный понятия будут соотноситься как целое и частное.

Материальным носителем является индивидуально-определённая вещь, которая имеет выражение в реальном объекте. Мы не можем также отождествлять носитель с самой фонограммой, поскольку он является внешним объектом по отношению к самой фонограмме. На сегодняшний день можно отметить, что широко используются такие носители как карты памяти и жесткие диски компьютеров.

В российском законодательстве есть некоторое противоречие в нормах ГК РФ. Гражданское законодательство разграничивает понятия экземпляр фонограммы и материальный носитель, то есть они рассматриваются как отдельные объекты. Однако в ст.1322 ГК РФ материальный носитель приравнивается к экземпляру фонограммы. Размещение знака охраны смежных прав в первую очередь находится на материальном носителе фонограммы, то есть на внешнем объекте. Стоит отметить, что знак охраны на экземпляр фонограммы может быть размещён в качестве информации, содержащийся в аудиофайле, информация о котором доступна с помощью использования технических средств.

По мнению Н.В. Иванова существует две точки зрения в отношение того, является ли фонограмма вещью или не является. С одной стороны три данные категории (фонограмма, экземпляр фонограммы и материальный носитель) являются материальными благами, которые выражены в материальном носители, и поэтому фонограмма представляет собой вещь. С другой стороны, интеллектуальная собственность носит информативный характер, и фонограмма не может являться вещью. Только материальный носитель в данном случае представляет собой вещь.

С точки зрения автора, фонограмму стоит определять как вещь, поскольку, если обратиться к философии, то всё ощутимое относится к материи. Поскольку фонограмму мы воспринимаем на слух и можем ощутить с помощью использования техническим средств. Исходя из этого, фонограмма является материей, то есть вещью. В соответствии с данными рассуждениями можно сделать вывод, что фонограмма представляет собой информативную вещь и её ценностью является содержание[Иванов, 2018, с.128].

Необходимо отметить, что в соответствии с российским законодательством фонограмма не признаётся вещью. Данный объект смежных прав регулируется главами 69 и 71 ГК РФ. До 2014 года была возможность применять в отношении фонограммы главы 6, 13-18 ГК РФ по аналогии, если не отсутствовало необходимое регулирование в главах 69-71 ГК РФ. В 2014 году были внесены дополнения в ст.1227, в соответствии с которыми нормы, регулирующие вещные права, не могут применяться в отношении интеллектуальной собственности.

Также стоит обратить внимание, что если будет утрачен материальный носитель, то и сама фонограмма тоже будет утрачена. В данном случае, мы не можем воспроизвести фонограмму письменно или устно, поэтому последствием восстановления фонограммы будет появление уже новой фонограммы, нового объекта смежных прав.

Если рассматривать фонограмму и экземпляр фонограммы, то их правовой режим будет един. То есть изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на использование как самой фонограммы, так и её экземпляров.

Таким образом, необходимо разграничивать понятия «экземпляр фонограммы» и «материальный носитель фонограммы», поскольку в некоторых случаях возможны разные правовые последствия по отношению к данным двум категориям. Однако состоит отметить, что они взаимосвязаны между собой и носят взаимодополняющий характер. Предлагаются следующие определения: «экземпляр фонограммы» - копия фонограммы на любом материальном носителе, также в цифровом виде (аудиофайл), изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения зафиксированные в этой фонограмме; «материальный носитель фонограммы» - индивидуально-определённая вещь, которая имеет выражение в реальном объекте, на котором зафиксирован экземпляр фонограммы.

Также необходимо отметить, что часть музыкального исполнения подлежит правовой охране. Данное положение можно определяется по аналогии с охраноспособностью части музыкального произведения. Кроме того, необходимо отметить, что в соответствии с договором ВОИС, музыкальное исполнение, которое не было зафиксировано может претендовать на правовую охрану. Кроме того, предлагается определять музыкальное исполнение, как оригинальный результат творческого труда, зафиксированный в объективной форме, содержащий в себе цель доведения до слушателей с помощью различных выразительных средств музыкального произведения.

...