Охрана авторских и смежных прав в музыкальной сфере

1.3 Проблемы правовой охраны объектов авторских и смежных прав в музыкальной сфере

В первую очередь необходимо выявить значимость охраны авторских и смежных прав. Хал Р. Варьянс экономической точки зрения доказывал значимость защиты интеллектуальной собственности. В исследовании выделяется три «измерения» защиты интеллектуальной собственности: высота, ширина и длина. «Высота» - это стандарт новизны, необходимый для защиты произведения. Автор отмечает, что для начала действия защиты авторского права нет необходимости в уведомлении о наличии такового, однако наличие какого-либо закрепления авторства на объект дает преимущество в судебных разбирательствах. «Ширина» охраны интеллектуальной собственности относится к широте охвата, который обеспечивает охрана. Автор акцентировал внимание на доктрине добросовестного использования, когда объекты интеллектуальной собственности могут использоваться свободно (критика, комментарии, новости, обучение и т.д.). Оптимальный срок действия авторского права - «длина». Автор отмечает, что чем дольше срок охраны авторских прав, тем больше текущая стоимость дохода от работы. Также увеличение количества творческих работ предположительно стимулирует производство большего количества таких работ [HalR.Varian,2005, с. 121-122].

Джоэль Валдфогел и Бэн Депортер исследовали проблему распространения пиратства и влияние цифровизации в музыкальной сфере [BenDepoorter, 2019, с.402]. Как отмечают авторы, оцифровка разрушает ряд медиа-отраслей, защищенных авторским правом, включая книжную, музыкальную, телевизионную и кинематографическую. Необходимо отметить, что музыкальная индустрия звукозаписи столкнулась с пиратством в первую очередь.

Таким образом, невозможно отрицать, что музыкальная индустрия сильно пострадала в связи с распространением использования электронных файлов и сети «Интернет». Снижение доходов от продажи музыки говорит о том, что данные объекты авторского и смежного права не в полной мере защищены. Данная проблема осложняется тем, что распространение таких электронных файлов происходит в сети «Интернет» и становится доступным для многих стран, что выходит за пределы юрисдикции одной страны [JoelWaldfogel,2017, с. 196].

В первую очередь необходимо рассмотреть основные способы охраны авторских и смежных прав в музыкальной сфере. Существует неюрисдикционная и юрисдикционная форма гражданско-правовой защиты. Если говорить о защите авторских и смежных прав, то можно заметить, что в данном случае используется лишь юрисдикционная форма защиты. Неюрисдикционная форма защиты - это самостоятельная защита своих субъективных прав, без участия уполномоченных государственных органов. По мнению А.П. Сергеева: «В рассматриваемой области спектр неюрисдикционных мер защиты достаточно узок и, по сути дела, сводится к возможности отказа совершить определённые действия в интересах неисправного контрагента, например, отказаться от внесения в произведение изменений и дополнений, не предусмотренных авторским договором, либо от исполнения договора в целом, например в случае его недействительности» [Сергеев,2001, с.342]. Следовательно, можно сделать вывод, что неюрисдикционная форма защиты не будет использоваться при нарушении авторских и смежных прав. Также, стоит отметить, что объекты авторского права и смежных прав носят нематериальных характер, что усложняет само использование такой формы гражданско-правовой защиты. Как писал В.А. Дозорцев про художественные произведения: «В связи с нематериальностью его свойства допускают одновременное использование неограниченным кругом лиц, никаких естественных препятствий к этому нет. Более того, нет никаких территориальных ограничений, результат может быть использован одновременно в разных местах, он никак не привязан к определённому положению в пространстве» [Иванов, 2018, с.18]. Следовательно, можно утверждать, что в случае с защитой объектов авторских и смежных прав будет использоваться юрисдикционная форма защиты, что обусловлено самой природой объектов авторских и смежных прав.

Юрисдикционная форма защиты авторских и смежных прав регулируется Гражданским кодексом РФ (далее - ГК РФ). В первую очередь стоит отметить ст.12 ГК РФ, которая закрепляет универсальные способы защиты субъективных прав. В данной статье обозначено, что защита может осуществляться иными способами, которые указаны в законе, что отсылает нас к ст.1250 ГК РФ [Рамазанова, 2018, с. 75]. В данной статье установлены те способы защиты, которые используются в области интеллектуальных прав, которые могут быть использованы при защите авторских и смежных прав. Далее также стоит отметить ст. 1299 ГК РФ, которая определяет технические средства защиты. Указанные средства являются одними из важнейших для защиты музыкального произведения, музыкального исполнения и фонограммы поскольку именно с технической точки зрения возможно решить проблему пиратства в сети интернет. Кроме того, необходимо отметить ст. 1301 ГК РФ, поскольку в ней указана ответственность за нарушения исключительного права на произведение.

В соответствии со ст.1250 ГК РФ авторские и смежные права могут защищаться, с учётом нарушенного права и последствий, способами, которые определены ГК РФ, при этом не могут применяться по требованию правообладателей, организациями по управлению правами на коллективной основе. Кроме того, в указанной выше статье, обозначено, что меры ответственности за нарушения интеллектуальных прав будут применяться при наличии вины нарушителя, при этом, отсутствие вины доказывается лицом, которое нарушило данные права.

Стоит также обратить внимание, когда применяются меры ответственности при отсутствии вины нарушителя. Меры ответственности применяются для лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, за нарушение исключительного права и в виде возмещения убытков и взыскания компенсации.

Кроме того, необходимо отметить, что в той же статье указано, что у безвиновного лица, к которому применены меры ответственности и изъятие контрафактных носителей, есть право регрессного требования о том, чтобы возместить понесённые убытки. Однако изъятие контрафактных носителей относится не к мерам гражданско-правовой ответственности, а к мерам защиты. Данный вывод можно подтвердить п.5 ст.1250 ГК РФ, в соответствии с которым отсутствие вины у лица не освобождает такое лицо от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав. То есть, при использовании музыкального произведения с нарушениями исключительных прав правообладателя, нарушитель с наличием вины или без, в любом случае должен прекратить данное нарушение, у него изымается и уничтожается контрафактная продукция.

В настоящее время большая доля нарушений прав авторов и правообладателей совершается в сети интернет[Тарасик, 2017, с.82]. Высказывается мнение о том, что только при установлении жёстких правовых «рамок» возможно снижение правонарушений в интернете [Багдасарова, Джафаров, 2018, с.205]. В качестве защиты от нарушений используются технические средства защиты, но также стоит обратить вынимание на ответственность Интернет-провайдеров (информационных посредников). В соответствии с п.1 ст.1253.1 ГК РФ информационным посредником является «лицо, осуществляющее передачу материала в информационной-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, представляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, представляющее возможность доступа к материалам в этой сети» [Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ ч.4)].

Таким образом, Интернет-провайдер непосредственно является участником правонарушения, поскольку именно информационный посредник даёт возможность размещать информацию и совершать иные действия в сети Интернет.

В той же статье указан, что Интернет-провайдер несёт ответственность за нарушения прав в сети Интернет при наличии вины. При этом также есть несколько особенностей ответственности информационного посредника.

При нарушении интеллектуальных прав в сети Интернет, Интернет-провайдер может не нести ответственность при трёх условиях: данный субъект не определяет получателя материала (объекта авторского права) и не является инициатором передачи информации; не применяет действий для изменений предаваемого объекта относительно содержания, а не технических характеристик; не знал и не должен был знать, что передача данной информации является нарушением интеллектуальных прав.

Также, можно отметить ещё одну особенность информационного посредника, который предоставляет возможность размещать информацию в сети Интернет (контент-провайдер). Существует два условия, при которых данный субъект не несёт ответственности за нарушение интеллектуальных прав: контент-провайдер не знал и не должен был знать, что данная размещённая информация нарушает интеллектуальные права и при получении уведомления о неправомерности размещения такой информации, контент-провайдер предпримет все необходимые меры для устранения данного правонарушения.

А.Г. Матвеев отмечает, что данная идея ограничения ответственности информационных посредников впервые была законодательно закреплена в 1998 году в Законе США об авторском праве в цифровую эпоху. Если обратиться к российскому законодательству, то первоначально данные ограничения были установлены актами Президиума ВАС РФ [Матвеев,2015, с.265].

Также Л.А.Новоселова исследовала вопрос, связанный с гражданско-правовой отвесностью за нарушения интеллектуальных прав в сети «Интернет». Прежде всего, она отметила, что достаточно трудно привлечь к ответственности, поскольку правонарушения в сети «Интернет» могут затронуть сразу несколько правопорядков. В одной стране действие, совершенное с интеллектуальной собственностью может считаться правонарушением, в другой же стране это может считаться допустимым. Данную проблему пытались решить ещё в 1998 году, когда в США был принят Закон об авторском праве в цифровую эпоху, в котором определялась ответственность провайдера и в каких случаях он мог её избежать.

В настоящее время нет конкретного перечня мер, которые необходимо принять такому посреднику. Именно суд оценивает необходимость и достаточность принятия мер. Новоселова также ссылается на Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, которые указал некоторые ориентиры при принятии мер, а именно: проверка получения прибыли от деятельности; ограничен ли круг лиц, которым доступна информация; наличие пользовательского соглашения и т.д. Таким образом, можно отметить, что это является одним из возможных решений данной проблемы.

Кроме того, Л.А.Новоселова указала на некоторые процедурные особенности при рассмотрении дел о нарушении интеллектуальных прав в сети «Интернет». До предъявления иска лицо, обнаружившие нарушение, может обратиться в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер. В течение 15 дней у истца есть возможность подать иск. Стоит отметить, что применение обеспечительных мер может защитить авторские и смежные права до предъявления иска, чем может ограничить дальнейшее незаконное распространение объекта интеллектуального права [Новоселова,2017, с. 490-496].

Таким образом, автор выявила несколько проблем связанных с защитой интеллектуальной собственности в сети «Интернет». Прежде всего, это связано со скоростью распространения информации, что не позволяет оперативно выявить правонарушение. Также проблема определения ответственности Интернет-провайдера. В законодательстве предусмотрена ответственность, однако нет конкретного перечня мер, которые могут быть применены к провайдеру.

С. А. Денисов и А. А. Молчанов исследовали проблемы, связанные с разграничением компетенции и взаимодействии различных государственных органов, которые участвуют в разрешении споров, связанных с интеллектуальной собственностью. Кроме того, отмечается, что увеличилось количество нарушения в области распространения контрафактной продукции. «По данным Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), на один легальный носитель приходится два пиратских. И тенденция роста количества контрафактной продукции на рынке сохраняется» [С. А. Денисов, А. А. Молчанов,2012]. Данный показатель говорит о неэффективности действия защиты авторских и смежных прав. Однако авторы отмечают наличие широкого спектра способов защиты авторских и смежных прав в Гражданском кодексе Российской Федерации. Особенно отмечается наличие технических способов защиты: различные установки, аппараты, приборы, счетчики, инструменты, коды доступа и приспособления как механического, так и электронного характера. С. А. Денисов и А. А. Молчанов выделяют деятельность web-депозитария, как достаточно надёжное средство защиты, который фиксирует дату и время нарушения.

Кроме того, отмечаются проблемы практики применения КоАП в сфере защиты авторских и смежных прав. Отмечается, что дела неоднократно откладываются в связи с неявкой лиц, в отношении которых возбуждено дело, без уважительной причины, следствием этого является прекращение производства дел вследствие истечения сроков давности.
Авторы отмечают, что преступления в сфере нарушения авторских и смежных прав происходят скрытно. Данный факт подтверждает недостаточную эффективную деятельность по их выявлению и расследованию. По мнению Н.А. Волковой и В.В. Уляшиной административный штраф за нарушение прав правообладателей является незначительным, что ведёт к увеличению количества правонарушений. Авторы считают важным ужесточить административную ответственность за данное правонарушение [Волкова, Уляшина, 2018, с.52]

Также стоит отметить, что за нарушение авторских и смежных прав существует уголовная ответственность в соответствии со ст.146 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ). Однако отмечается, что данная статья неэффективна, поскольку затруднительно доказать наличие крупного ущерба правообладателю [Кондрашина, 2008, с.112]. Кроме того, как показывает статистика, за период с 2015 год по 2017 год, в Российской Федерации нет приговоров по делам, возбужденным по ст. 146 УК РФ [Золотов, Столбина, 2018, с.23]. Таким образом, данная норма неэффективна и не выполняет функций защиты авторских и смежных прав, что подтверждают А.И. Золотов и Л.В. Столбина.

Несмотря на несовершенство в применении уголовной и административной ответственности, российское законодательство обладает достаточно обширным кругом способов защиты интеллектуальных прав. Как было отмечено ранее, в случае с объектами авторских и смежных прав применяется юрисдикционнаяформа защиты, поскольку самостоятельная защита интеллектуальных прав не является целесообразной в силу самой природы объектов авторского права.

Рассмотрев общие вопросы правовой охраны, необходимо проанализировать охраноспособность отдельных объектов авторских и смежных прав.

В авторском праве, кроме оригинальных музыкальных произведений, правовой охране подлежат производные произведения.По смыслу ст.1260 ГК РФ, чтобы создать такое произведение, необходимо получить разрешение у автора того музыкального произведения, на чьей основе будет создано производное.

В музыкальной сфере производным произведением выступает аранжировка, которая отнесена непосредственно к объектам авторского права. Существует два понимания аранжировки: непосредственно сама аранжировка и оркестровка. Под аранжировкой понимается «переложение музыкального произведения для иного (сравнительно с оригиналом) состава исполнителей» [Келдыш,1973, с.194]. Оркестровкой является «переложение, переработка для оркестра произведения, предназначенного для другого состава исполнителей» [Должанский,1964, с.170]. Таким образом, мы можем выделить общий признак, который заключается в том, что данное производное музыкальное произведение создаётся для разных составов исполнителей. Как и оригинальное произведение, аранжировка должна являться результатом творческого труда и быть выражена в объективной форме.

Необходимо разграничить оригинальное произведение и производное. Как уже было указано ранее, музыкальное произведение включает в себя три элемента (мелодия, гармония и ритм). В случае с аранжировкой, некоторые звукосочетания могут не совпадать соригинальными, при этом они не должны являться обязательными для передачи указанных трёх элементов музыкального произведения.

Также, стоит отметить, что в оригинальном и производном произведении могут использоваться разные музыкальные инструменты и их разное количество.

Однако существует проблема в том случае, когда композитор с целью реализации своей идеи приглашает специалистов по аранжировке. В данном случае можно говорить о соавторстве, но при этом нельзя отрицать аранжировку с точки зрения производного произведения. Для того, чтобы не возникало споров на основе данной проблемы, необходимо достаточно чётко разграничить оригинальное музыкальное произведение и аранжировку. Стоит руководствоваться объективными признаками аранжировки, а не в соответствии с творческими идеями и замыслами композитора.

Ещё одной разновидностью производного музыкального произведения является обработка, которая также является объектом охраны авторским правом. В случае с обработкой в оригинальном музыкальном произведении уже может меняться ритм, гармония произведения. В соответствии со ст.1266 ГК РФ у автора есть право на неприкосновенность произведения, которое является личным неимущественным. То есть, для того чтобы внести какие-либо изменения в оригинальное произведение, необходимо получить согласие от автора.

Необходимо понять различие между аранжировкой и обработкой. В первую очередь аранжировка дополняет оригинальное произведение, во-вторых она не нарушает целостность самого музыкального произведения, то есть, все три элемента (мелодия, гармония и ритм) сохраняются. В обработке уже могут вноситься изменения в гармонию или ритм. Как и в аранжировке, так и в обработке может нарушаться личное неимущественное право автора. Однако в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ №10 «право на неприкосновенность произведения касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося» [Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 23 апреля 2019 года «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»].

Таким образом, в данном случае аранжировка и обработка являются производными произведениями, то есть они созданы на основе уже имеющего произведения и, исходя из этого, личное неимущественное право автора не нарушается. Однако, при создании переработанного произведения, авторство оригинального музыкального произведения не должно отрицаться или быть скрыто, хотя и автор не имеет юридической силы в области использования производного произведения.

Кроме того, в соответствии со ст. 1270 ГК РФ для использования производного произведения (аранжировки или обработки) необходимо получение разрешения от правообладателя исключительного права на оригинальное музыкальное произведение.

Таким образом, производные музыкальные произведения охраняются авторским правом, как и оригинальные, но необходимо разграничивать данные произведения между собой, поскольку, исходя из рассмотренных признаков, можно наблюдать некоторую неточность в разграничении оригинального музыкального произведения и аранжировки, что может повлиять на способ охраны объекта авторского права.

Также стоит обратить внимание на появление такого произведения как сэмпл, который является фрагментом из музыкального произведения, используемый в другом музыкальном произведении[Иванов, 2018, с.25]. В данном случае сэмплирование может касаться прав нескольких субъектов: авторов, производителей фонограмм и исполнителей.

А.Н. Рабизов анализируя проблемы, возникающие в области защиты на музыкальные произведения, акцентирует внимание на сэмплирование музыкальных произведений, поскольку данный вопрос не урегулирован в российском законодательстве. Как уже было отмечено ранее, под сэмплом понимается часть музыкального произведения, но возникает вопрос продолжительности данной части и как она должна охраняться.

Исходя из классификации произведений на оригинальные и производные, сэмпл можно отнести к производным, но невозможно отрицать, что данный сэмпл будет использован уже в оригинальном музыкальном произведении.

Как отмечает А.Н. Рабизов, «целью сэмплирования на практике является вычленение из оригинального произведения наиболее яркого, запоминающегося фрагмента с намерением его включения во вновь создаваемое произведение» [Рабизов,2016, с.195]. Это говорит о том, что третье лицо, которое заимствует данную часть музыкального произведения, тем самым хочет ускорить узнаваемость уже своего созданного оригинального музыкального произведения.

Также Н.В. Иванов отмечает, что сэмпл можно определить как музыкальную цитату. Цитатой является дословная передача слов из оригинального произведения в другом произведении. Чаще всего цитаты применимы в литературе и науке. Если рассмотреть сэмпл как цитату, то можно заметить общие признаки, которые заключаются в том, что часть произведения никак не изменяется, остаётся оригинальной.

Что касается продолжительности сэмпла, то в данном случае не является возможным оценивать с точки зрения количества тактов, поскольку по времени исполнения данных тактов могут быть различия. Исходя из этого, в российском законодательстве нет критерия, по которому можно определить охраноспособность музыкального произведения по продолжительности. Таким образом, охраноспособность сэмплирования будет оцениваться с точки зрения качественных показателей (результат творческой деятельности и объективная форма).

Только в одном случае сэмпл оригинального музыкального произведения является возможным свободно использовать, если носит научный или информационный характер (ст.1274 ГК РФ). Однако, сэмплирование чаще всего используется для коммерческих целей, поскольку узнаваемость нового музыкального произведения с сэмплом увеличивается в разы. Кроме того, сэмпл повторяется несколько раз в музыкальном произведении, что уже говорит о том, что это не может подпадать под действие ст. 1274 ГК РФ.

Данная тема представляется достаточно важной для формирования защиты авторских и смежных прав. Подходы, выделенные А.Н. Рабизовым, достаточно точно выявляют проблемы в российском законодательстве в области интеллектуальной собственности. Законодателю необходимо принять во внимания быстроразвивающийся рынок в музыкальной сфере, поскольку, как можно заметить, нет чёткого понимания, как можно определить «сэмпл» как объект авторского права.

Также необходимо отметить ещё один объект авторского права в музыкальной сфере - это музыкальные сборники. В силу ст.1259 ГК РФ сборник является составным произведением, который пользуется правовой охраной. Однако есть несколько особенностей, касающихся охраны музыкального сборника в области авторского права. В первую очередь такое составное произведение должно отвечать такому признаку, как наличие результата творческой деятельности, то есть, расположение музыкальных произведений определённого композитора по алфавиту или по годам не будет является объектом авторского права. С другой стороны, наличие в сборнике произведений нескольких авторов, расположение их по годам может претендовать на правовую охрану. Кроме того, в силу технического прогресса, сборники создаются в электронной форме, то есть являются базами данных, которые могут регистрироваться в Роспатенте.

Музыкальный сборник наделяется правовой охраной в момент создания. Однако осуществление и защита прав на данный объект авторского права ограничены, то есть создатель сборника должен урегулировать вопрос с авторами об использовании входящих в состав сборника музыкальных произведений. Кроме того, создание сборника не препятствует созданию иных сборников с включением в состав аналогичных произведений, но стоит отметить, что это также должен быть результат творческого труда и расположение должно быть оригинальным.

Также стоит уделить внимание музыкальным произведениям, которые создаются с использованием программ ЭВМ. Существуют специализированные базы данных звуков, и в настоящее время растёт количество музыкальных произведений, созданных именно таким способом. Данное явление объясняется простой написания музыки, сам процесс становится быстрее, кроме того, нет необходимости в дополнительных знаниях музыкальной грамоты.

Правовая охрана данных музыкальных произведений неоднозначна, поскольку в законодательстве нет указания на наличие такого объекта авторского права. Н.В Иванов отмечает, что автор программы для ЭВМ не может иметь авторских прав на музыкальное произведение, которое создано с помощью такой программы. То есть, с одной стороны автор музыкального произведения создаёт объект авторского права, использую звуки, которые находятся в программе ЭВМ. Однако правами на содержание базы данных в программе ЭВМ является создатель такой программы. Необходимо определить в какой степени каждый из субъектов является правообладателем такого музыкального произведения.

Материалы, входящие в содержание базы данных могут являться самостоятельными объектами авторского права. То есть объекты базы данных являются результатом творческого труда, а не компьютерной программы, то они обладают правовой охраной, и втаким случае их использование должно быть ограничено и регулироваться в соответствии с авторским правом. Однако использование таких объектов не урегулировано, и зачастую они используются свободно, что противоречит авторско-правовой охране. В данном случае необходимо законодательно урегулировать данный вопрос по использованию оригинальных произведений, входящих в базу данных программы для ЭВМ, и определить границы использования таких объектов для создания отдельного музыкального произведения.

Таким образом, в музыкальной сфере существуют и другие объекты авторского права, которые подлежат правовой охране. Производные музыкальные произведения охраняются авторским правом, как и оригинальные, но необходимо разграничивать данные произведения между собой. Также не стоит отрицать появление такого произведения как сэмпл, который является фрагментом из музыкального произведения, используемый в другом музыкальном произведении. Законодателю необходимо принять во внимания быстроразвивающийся рынок в музыкальной сфере, поскольку, как можно заметить, нет чёткого понимания, как можно определить «сэмпл» как объект авторского права. Предлагается определять «сэмпл», как наиболее яркий, запоминающийся фрагмента музыкального произведения с намерением его включения во вновь создаваемое произведение.

Определив особенности правовой охраны объектов авторского права, необходимо обратить внимание на объекты смежных прав. Музыкальное исполнение и фонограмма, как уже было отмечено ранее, обладают специфическими чертами отличными от музыкальных произведений, исходя из этого, данные объекты смежных прав требуют определённую правовую охрану, учитывающую всю специфику природы таких объектов.

В соответствии с п.2 ст. 1304 ГК РФ смежные права возникают при создании исполнения, то есть, нет необходимости в соблюдении каких-либо формальностей по отношению к данному объекту. Само создание является юридическим фактом, за которым следует возникновение прав у артиста-исполнителя и обязанностей у остальных. В соответствии со ст.1305 правообладатель может размещать знак правовой охраны на экземплярах исполнения, который представляет собой латинскую букву «P» в окружности, имя или наименование правообладателя и год первого опубликования.

Также стоит отметить, что музыкальное исполнение может содержать в себе произведение собственного сочинения или чужого, любой музыкальный стиль или это может быть импровизация. В любом из перечисленных случаев такое исполнение подлежит правовой охране. Однако стоит обратить внимание на то, что исполнение чужого музыкального произведения требует соблюдения определенных правил. Таким образом, артист-исполнитель обязан соблюдать права автора музыкального произведения, то есть необходимо разрешение автора на исполнение произведения. В данном случае раскрывается взаимосвязь авторского права со смежными правами. Таким образом, можно сделать вывод, что смежные права являются производными от авторских.

Однако стоит отметить, что в ст. 1315 не конкретизировано каким образом исполнение чужого музыкального произведения может повлиять на автора-исполнителя.

В Постановлении Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства», которое действовало до 2007 года, было указано, что вознаграждение авторам музыкального произведения за исполнение выплачивает не сам исполнитель, а организации, которые используют данное исполнение музыкального произведения в эфире или на публике. Таким образом, как таковой связи между автором музыкального произведения и исполнителем не существует, то есть артист, исполняя произведение в эфире или на публике, не несёт обязанностей по выплате вознаграждения. Все обязанности по соблюдению прав автора лежат на организациях, сообщающих в эфир или на публику данное музыкальное исполнение.

Кроме того, данное положение подтверждается п.93 ПП ВС №10, в соответствии с которым «лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берёт на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективное основе и выплачивать полагающееся вознаграждение» [Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 от 23 апреля 2019 года «Оприменении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»].

Таким образом, вся ответственность оказывается на субъектах, которые организуют распространение музыкального произведения. Непосредственное исполнение музыкального произведения не обязывает исполнителя выплачивать вознаграждение или нести ответственность за использование объекта авторского права[Иванов, 2018, с.49].

С другой стороны на практике всё происходит наоборот. Зачастую артисты заключают сделки с авторами, композиторами музыкальных произведений. Таким образом, артист заинтересован в приобретении прав на данное музыкальное произведение. Стоит отметить, что крайне редко исполнители используют в своём репертуаре одинаковые музыкальные произведения, однако они исходят не из юридического понимания, а из нравственной составляющей.

Необходимо также отметить, что существуют музыкальные исполнения, которые пользуются частичной правовой охраной. Такими исполнениями являются те, которые перешли в общественное достояние по причине истечения срока действия исключительного права, а также иностранные исполнения.

В соответствии с п.5 ст.1318 ГК РФ исполнение переходит в общественное достояние, когда истекает срок исключительного права, и с этого момента устанавливается частичная правовая охрана в отношении музыкального исполнения.

Таким образом, музыкальное исполнение может свободно использоваться, однако не может нарушаться неприкосновенность исполнения и требование указания имени автора-исполнителя. Если данные требования будут нарушены, то последуют правовые санкции, установленные ст.1316 ГК РФ.

Также необходимо отметить, что до 2002 года на территории Российской Федерации охранялись лишь российские музыкальные исполнения. Однако в 2002 году РФ присоединилась к Римской конвенции, в соответствии с которой для использования иностранного исполнения в качестве записи, воспроизведения и сообщения в эфире необходимо получить разрешение у артиста и выплатить вознаграждение. Кроме того, в 2009 году в РФ начал действовать договор ВОИС, который предоставил охрану музыкальным исполнениям при их распространении, прокате и публичном исполнении. Иностранным музыкальным исполнениям и фонограммам предоставляется национальный режим при указанных способах использования. Исходя из вышеуказанного, можно сделать вывод, что иностранные исполнения пользуются частичной правовой охранной в Российской Федерации, поскольку способы использования, на которые распространяется такая охрана, ограничены Римской конвенцией и договором ВОИС.

Кроме того, в соответствии с международными актами, участницей которых является Российская Федерация, правовой охране подлежат, как записанные исполнения, так и «живые» исполнения. В данном случае необходимо сделать оговорку о том, что в ст.1304 ГК РФ в качестве объекта смежных прав указано лишь исполнение, которое записано или зафиксировано на материальном носителе, что противоречит положениям Римской конвенции и договора ВОИС.

«Живое» исполнение должно отвечать трём признакам для получения правовой охраны. В первую очередь оно должно быть публичным, то есть круг лиц должны составлять люди, не относящиеся к семье. Следующим признаком является то, что такое исполнение ограничено временем и в продолжительности исполнения. Непосредственно третьим признаком является наличие третьего лица, которое организует передачу исполнения в эфир или по радио. То есть для передачи в эфир или по кабелю необходимо получить разрешение от артиста на данный способ использования музыкального исполнения.

Записанные исполнения имеют правовую охрану, как в качестве исполнения, так и в качестве фонограммы. Исполнение, зафиксированное на материальном носителе, является результатом творческого труда исполнителя и также является записью последовательности звуков, то есть фонограммой. Как и в случае с «живым» исполнением, для использования записи музыкального исполнения необходимо получить разрешение у артиста-исполнителя.

Необходимо рассмотреть охраноспособность ещё одного объекта смежных прав - фонограммы. С точки зрения правовой охраны нет обязательного правила о том, что фонограмма должны быть результатом творческой деятельности, поскольку копия фонограммы также является объектом смежных прав и, следовательно, обладает охраноспособностью.

В соответствии со ст.1328 ГК РФ «исключительное право на фонограмму на территории РФ действует, если изготовителем фонограммы является гражданин РФ или российское юридическое лицо, если фонограмма обнародована или её экземпляры публично распространились на территории РФ и в случаях, предусмотренных международными договорами РФ» [Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ ч.4)].

Таким образом, российская и иностранная фонограмма обладают охраноспособностью в РФ при соблюдении указанных условий.

Кроме того, правовой охраной обладают переработанные фонограммы в соответствии с п.3 ст.1324 ГК РФ. Переработка фонограммы не является эквивалентом переработки музыкального произведения. В авторском праве переработкой музыкального произведения является производное произведение, то есть вносятся такие изменения, которые являются результатом творческой деятельности. Переработка фонограммы не включает в себя результат творческого труда, она представляет собой технические изменения, вносимые в звучание. Также необходимо получение разрешения на внесение изменений в фонограмму у обладателя исключительного права на фонограмму.

Необходимо также рассмотреть наличие правовой охраны у иностранных фонограмм. В соответствии с российским законодательство такие фонограммы подлежат правовой охране. Однако в одном из дел в 2013 году Суд по интеллектуальным правам указал, что охраняются только те иностранные фонограммы, которые изготовлены после 26 мая 2003 года (дата начала действия Римской конвенции в РФ). Такая позиция была высказана судом, поскольку Римская конвенция обратной силы не имеет.

Однако с 2009 в Российской Федерации действует международный договор ВОИС, который имеет обратную силу. Исходя из этого, правовая охрана должна предоставляться всем иностранным фонограммам вне зависимости от даты изготовления.

Таким образом, судам необходимо руководствоваться договором ВОИС при рассмотрении споров, связанных с иностранными фонограммами.

Субъектом фонограммы по гражданскому законодательству является изготовитель фонограммы, то есть лицо, которое взяло на себя ответственность и инициативу за первую запись исполнения и иных звуков. В данном случае необходимо определить содержание «инициативы» и «ответственности». Таким образом, если анализировать в буквальном смысле понятие инициатива, то можно заметить, что под данное определение может подходить несколько лиц, которые принимали участие в изготовлении фонограммы. Ответственность в юридическом смысле означает санкцию за совершение правонарушения. Таким образом, достаточно трудно определить кто является субъектом прав. Однако в качестве изготовителя фонограммы можно считать то лицо, которое указано на материальном носителе фонограммы, но данное указание не всегда содержится на экземпляре фонограммы, вследствие чего возникают многочисленные споры.

Некоторую определённость вносит ст. 3 Римской конвенции, которая определяет производителя фонограммы как «физическое или юридическое лицо, которое первым осуществило звуковую запись исполнения или иных звуков [«Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций» (Заключена в г. Риме 26.10.1961)].

Таким образом, можно выделить такой критерий как первичность записи. Однако данное определение также не вносит ясность в определении субъекта прав на фонограмму, поскольку определить первичность в некоторых случаях бывает крайне затруднительно.

Для решения данной проблему предлагается систематически и исторически толковать понятие «изготовитель фонограммы». Исходя из практики, в записи фонограммы принимают три категории лиц: музыканты, звукорежиссёры и инвесторы.

В первую очередь необходимо отметить, что музыканты в качестве субъектов прав на фонограмму не будут являться, поскольку они уже действуют в качестве самостоятельных субъектов смежных прав.

Возникает коллизия между звукорежиссёром и инвестором. С одной стороны звукорежиссёр непосредственно является инициатором и ответственным за фонограмму, однако, как правило, звукорежиссёры работают по трудовому договору и, следовательно, исключительное право на фонограмму принадлежит организации, в которой они работают.

Если обратиться к истории, то можно отметить, что появление института смежных прав связано с имущественными интересами предпринимателей, которые занимались распространением музыкальных записей. Исходя из данного факта, изготовителем фонограммы должны являться тот субъект, который предоставил технические средства, оборудование, аппаратуру для записи фонограммы, это тот субъект, у которого есть имущественная заинтересованность в создании фонограммы. В данном контексте звукорежиссёр лишь исполнитель поставленной задачи.

Однако нельзя отрицать, что звукорежиссёр, продюсер, музыкант вносят значительный вклад в создание фонограммы и также имеют имущественный интерес. То есть их труд можно расценивать как труд,и следовательно, как имущественный вклад.

Таким образом, можно сделать вывод, что в данных правоотношениях возникает множественность лиц. В связи с данной проблемой, Н.В. Иванов предлагает внести изменения в ст.1322 ГК РФ. Предлагается исключить такие критерии, как «инициатива» и «ответственность», а также включить в статью, «что изготовителем фонограммы является лицо, внесшее тот или иной имущественный вклад в создание фонограммы» [Иванов,2018, с.129].

Также стоит отметить, что фонограмма, перешедшая в общественное достояние по прошествии пятидесяти, пользуется частичной правовой охраной в течение времени пока изготовитель фонограммы обладает правоспособностью. Это означает, что необходимо указывать имя правообладателя и запрещается искажать фонограмму. В момент, когда изготовитель фонограммы теряет правоспособность, фонограмма становится неохраноспособной.

Таким образом, рассмотрев и проанализировав охрану авторских и смежных прав в музыкальной сфере в целом и соотнося с конкретными объектами, можно сделать вывод, что, в Российской Федерации неэффективно применение административной и уголовной ответственности к правонарушениям в области авторских и смежных прав. Данный факт подтверждается отсутствием судебной практике по делам в данной области.

Однако, несмотря на несовершенство в применении уголовной и административной ответственности, российское законодательство обладает достаточно обширным кругом способов защиты интеллектуальных прав. Кроме того, можно отметить, что самыми эффективными на данный момент являются гражданско-правовые способы защиты авторских и смежных прав в музыкальной сфере. Также в случае с объектами авторских и смежных прав применяется юрисдикционная форма защиты, поскольку самостоятельная защита интеллектуальных прав не является целесообразной в силу самой природы объектов авторского права.

Стоит отметить, что при использовании музыкального произведения с нарушениями исключительных прав правообладателя, нарушитель с наличием вины или без, в любом случае должен прекратить данное нарушение, у него изымается и уничтожается контрафактная продукция.

Кроме того, при правонарушениях, совершаемых в сети Интернет, Интернет-провайдер и контент-провайдер несут ответственность за нарушения прав правообладателей, однако, при определённых условиях, данные субъекты освобождаются от ответственности: если они не знали и не должны были знать, что размещённый объект нарушает права правообладателей, если они предприняли необходимые меры для устранения правонарушения и т.д.

Если обратить внимание на охраноспособность отдельных объектов авторских и смежных прав, то можно заметить появление нового объекта авторского права - «сэмпл». Предлагается определять «сэмпл», как наиболее яркий, запоминающийся фрагмента музыкального произведения с намерением его включения во вновь создаваемое произведение.

Необходимо также отметить наличие правовой охраны у иностранных фонограмм. В соответствии с российским законодательством такие фонограммы подлежат правовой охране. Данное положение подтверждается тем, что с 2009 года в РФ действует международный договор ВОИС, который имеет обратную силу. Исходя из этого, правовая охрана должна предоставляться всем иностранным фонограммам вне зависимости от даты изготовления. Таким образом, судам необходимо руководствоваться договором ВОИС при рассмотрении споров, связанных с иностранными фонограммами.

Глава 2. Коллективное управление авторскими и смежными правами в музыкальной сфере

2.1 Развитие института коллективного управления имущественными правами авторов и обладателей смежных прав

В настоящее время авторам достаточно сложно следить за использованием и распространением музыкальных произведений, сочинённых ими, в силу технического прогресса и развития рыночных отношений. О необходимости организации коллективного управления правами писала профессор ДелияЛипцик: «в случае, когда речь идёт о музыкальных произведениях, в отношении которых обычно действует несколько прав (права композитора, автора слов, переводчика, аранжировщика, издателя и его субподрядчика) и которые становятся объектом многочисленных, одновременных, эфемерных и не связанных между собой видов использования, эффективное соблюдение прав, признаваемых законом за авторами, не может быть обеспечено иначе, как в рамках системы коллективного управления правами, которая выгодна как автору, так и пользователю» [Липцик,2002, с.350-355].

Таким образом, управление правами для авторов может быть затратным, и организации берут на себя ответственность и облегчают для авторов регулирование и распространение музыкальных произведений. В свою очередь пользователь имеет легальный доступ к музыкальным произведения и может быть уверен, что автор получит вознаграждение за творческий труд.

Если обратиться к истории, то первые организации коллективного управления правами появились ещё в XVIII веке во Франции, первая организации называлась «Бюро правовой защиты драматургов». Впоследствии в 1851 году появилась «Организация авторов, композиторов и музыкальных издателей». Вслед за Францией во многих европейских странах начали появляться такие организации в конце XIX века. С развитием технологий музыкальные произведения стали доступны в других странах, что требовало регулирования трансграничных отношений. Вследствие чего, в 1926 году в Париже была создана первая Международная конфедерация обществ авторов и композиторов.

Основной целью таких организаций является охрана личных интересов авторов, а не извлечение прибыли. ДелияЛипцик отмечает, что управление правами должно осуществляться частными организациями, поскольку именно частные права правообладателей требуют данного регулирования. Однако в Российской Федерации действуют в большей мере аккредитованные государством организации коллективного управления правами.

Основными функциями данных организаций являются: сбор вознаграждений за использование музыкального произведения, выдача разрешения на использование музыкального произведения, распределение полученных средств, выплата вознаграждения правообладателям. Таким образом, организации берут на себя основные функции по регулированию прав авторов. В соответствии с п.1 ст.1242 ГК РФ «могут создаваться основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными ими правообладателям, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе»[Гражданский кодекс Российской Федерации часть 4 (ГК РФ ч.4)].

Необходимо отметить, что в Российской Федерации самой известной организацией по управлению авторскими правами является Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество». Данная организация осуществляет деятельность по управлению исключительными правами обнародованных музыкальных произведений.

Стоит отметить, что первые организации коллективного управления правами появились ещё 140 лет назад, во второй половине XIX века. Первое в Российское общество было организовано А.Н. Островским и называлось «Общество русских драматических писателей». Данное общество управляло правами писателей и выплачивало вознаграждение за публичное исполнение пьес. Через одиннадцать лет к драматургам присоединились композиторы, и с 1885 года общество осуществляло деятельность по защите прав автором музыкальных произведений и писателей. Также необходимо отметить, что общество переименовали в «Общество русских драматических писателей и оперных композиторов».

С течением времени обществ коллективного управления авторскими правами становилось больше, они преобразовывались в союзы, но цели и задачи не менялись. «Общество русских драматических писателей и оперных композиторов» в 1924 году стало Правлением, и в 1928 году вышло первое постановление, касающиеся авторских прав, - «Об основах авторского права». Кроме того, в 30-е годы XX века впервые были установлены ставки вознаграждения авторам за пользование музыкальными произведениями. В 1938 году было образовано Всесоюзное управление по охране авторских прав, которое выплачивало вознаграждение авторам за публичное исполнение произведений и их издание. Также управление занималось сбором отчислений в музыкальный фонда СССР с мероприятий, на которых использовались музыкальные произведения.

Впоследствии СССР присоединилось к Женевской конвенции об авторском праве. Также Всесоюзное агентство по авторским правам (бывшее - Всесоюзное управление по охране авторских прав) стало членом СИЗАК (Международной конфедерации обществ авторов и композиторов). Таким образом, регулирование авторских прав в СССР с начала 70-х годов XX века вышло на международных уровень.

С 1992 года в России деятельность по управлению правами авторов стало осуществлять Российское агентство интеллектуальной собственности, и в 1993 году вступил в силу закон «Об авторском праве и смежных правах», который содержал раздел, регулирующий деятельность организаций коллективного управления правами авторов. В том же году, на основе вышеуказанного закона, учреждается Российское авторское общество (РАО), как общественная организации. На сегодняшний день РАО является «крупнейшей общественной организацией России, объединяющей композиторов, авторов текстов, драматургов…»[Официальный сайт Российского Авторского Общества]. Кроме того, стоит отметить, что в 1993 году членами данной организации было лишь 4000 авторов, в настоящее время членами являются более 26 000 авторов. Важным показателем является представительство более 2 000 000 зарубежных правообладателей на территории РФ. РАО заключило 190 соглашений со 120 авторскими обществами, находящимися за границей. С 2008 года РАО действует в качестве аккредитованной государством организации коллективного управления правами авторов в силу ст.1244 ГК РФ [Федотов, 2014, с.92-100].

Стоит рассмотреть на каком основании организации коллективного управления могут осуществлять управление правами авторов. В данном случае существует три варианта. Первый вариант заключается в том, что между правообладателем и организацией заключается договор о передаче управления правами. Правообладатель может состоять в данной организации или может не является членом организации. Второй вариант предполагает заключение договора с иностранной организацией. Такие организации управляют правами иностранных авторов музыкальных произведений. Одной из них является Международная конфедерация обществ авторов и композиторов. Третий вариант, наиболее распространённый в Российской Федерации, управление правами государственно-аккредитованной организацией.

Важно отметить, что договор, по которому передаётся управление правами автора, является самостоятельным видом договора. В силу ст. 1242 ГК РФ организациям коллективного управления правами запрещается использование музыкальных произведение. Однако у таких организаций есть право предъявлять требования от своего лица или от лица правообладателя в суде. Таким образом, организации реализуют свою непосредственную функции по охране прав авторов.