Для регулирования отношений, связанных с приобретением более 30% акций общества, в ФЗ «Об акционерных обществах» была введена Глава 11.1. В ней содержатся следующие положения:

1) права и обязанности лица, намеревающегося нарастить корпоративный контроль, в форме добровольного и обязательного предложения, также права иных акционеров общества (ст.84.1, 84.2, 84.4 и 84.5 ФЗ «Об АО»);

2) права и обязанности юридического лица, в котором происходит перераспределение корпоративного контроля (ст.84.3 и ст.84.6 ФЗ «Об АО»);

3) права и обязанности лица, намеревающегося остаться единственным акционером в обществе (ст.84.7 и ст.84.8 ФЗ «Об АО»);

4) действия государственных органов по контролю процедуры перераспределения корпоративного контроля.

Законодателем установлены правовые основы осуществления процесса наращивания корпоративного контроля. В первую очередь, следует разобрать элементы определения для отнесения сделки с акциями к процессу поглощения. Для целей настоящего исследования необходимо рассмотреть данное понятие.

1. Приобретение акций (сделка). Поглощение в первую очередь предусматривает сделку купли-продажи акций, то есть переход права собственности на ценные бумаги (акции). При этом нужно принимать во внимание, что акции не являются простым объектом права собственности, и их оборот регулируется соответствующими нормами законодательства. Статьей 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» устанавливает правила, согласно которым акции могут являться предметом сделки только после государственной регистрации серии выпуска (эмиссионного выпуска) ценных бумаг.

Кроме того, есть особенности перехода права собственности на акцию как ценную бумагу. Согласно статье 29 Федерального Закона «О рынке ценных бумаг» переход права собственности на документарную ценную бумагу связан с сертификатом, удостоверяющим право требования, а для бездокументарной ценной бумаги переход права связан с внесением соответствующих изменений в реестр держателей ценных бумаг. Иными словами, переход права собственности на акцию требует особенного порядка заключения договора в рамках гражданского оборота, так как объект, то есть акция, имеет свои специфические характеристики, связанные с составляющей их основную ценность сутью - правом на дивиденды.

2. Приобретение более 30% акций (количественный аспект). Согласно общей норме гражданского законодательства, акции акционерного общества могут быть свободно приобретены субъектами гражданского оборота. Для того, чтобы квалифицировать процесс наращивания корпоративного контроля законодатель устанавливает каким объемомакций, которыми должно владеть лицо, осуществляющее поглощение. Определенную связь с установлением такого объема акций общества можно увидеть в норме ФЗ «Об акционерных обществах», определяющую правомочность кворума - абзац второй пункта 3 ст. 58 ФЗ «Об АО» устанавливает, что повторное собрание акционеров правомочно при участии на нем 30% голосующих акций общества. Так как общее собрание акционеров обладает правом управления деятельностью компании, возможность влиять на кворум представляется одной из основных форм влияния на политику компании. Кворум общего собрания акционеров, согласно положениям п.1 ст.58 Федерального Закона «Об акционерных обществах», составляет более половины голосов размещенных акций(50%+1 голос). Кворум повторного общего собрания, по общему правилу п.3 ст.58 ФЗ «Об АО», составляет не менее 30% голосов размещенных голосующих акций общества. Таким образом, представляется возможным сделать вывод о том, что критерий признания повторного общего собрания акционеров правомочным законодатель считает достаточным для определения лица, обладающего корпоративным контролем.

Не вызывает сомнения тот факт, что в рамках правил свободного оборота объектов гражданских прав, акции общества представляют интерес для широкого круга лиц. Согласно российскому законодательству, владелец акции не обязан находиться в месте нахождения или регистрации юридического лица. В связи с этим, обеспечение присутствия более чем половины голосующих акций представляет собой трудноразрешимую задачу. Введенный законодателем критерий правомочности повторного общего собрания в 30% голосов отвечает возможности оперативного реагирования акционеров на нужды их компании, поэтому установление барьера в 30% голосов как устанавливающего корпоративный контроль представляется логически обоснованным. 30%-ное значение порога также поддерживает и А.Е. Попов, чья диссертация посвящена изучению обязательного предложения о покупке акций как средства защиты прав и интересов миноритариев.

В частности, он также подтверждает отсутствие необходимости увеличивать обозначенный порог до 50%, согласно британскому законодательству. Для Российской Федерации характерна более консервативная структура собственности в акционерных обществах, как пишет А.Е. Попов. Такая структура затрудняет имплементацию подобной нормы [Попов А.Е., 2012, с.186]. Вместе с тем, принятая в некоторых европейских странах граница в 30% акций является привычной для иностранных инвесторов. Сохранение такого порога позволит облегчить «порог вхождения» для иностранного инвестора, как пишет А.Е. Попов. Кроме того, в российском праве нет фактической разницы между объемом правомочий, которые дают 30 и 40 процентов акций общества.

При этом, А.Е. Попов также отмечает, что необходимость учитывать специфику корпоративной собственности в РФ остается. В частности, автором приводится пример ОАО «Русал», в котором присутствовало два мажоритарных акционера, которым принадлежали 47 и 41 процент акций общества соответственно. По мнению Попова, в подобных ситуациях наличие нормы об обязательном предложении при достижении 30%ого порога создают препятствия для осуществления сделок по продаже и покупке акций внутри общества с миноритариями: правовой механизм обяжет, в данном случае, одного из мажоритариев предложить выкуп пакета другого. При этом закону не важно, имело ли место цель нарастить именно контроль, а не влияние в обществе.

С этой позицией также можно не согласиться: как правильно замечает А.Е. Попов, подобный механизм ограничивает «изначальных мажоритариев» - учредителей общества, на момент его создания имевших большое влияние. Но, вместе с тем, это ограничение логично: на момент создания общества учредители договариваются о контроле, путем распределения между собой акций общества. Таким образом, учитывая нормы об обязательном предложении, они соглашаются о настоящем разделении влияния. В данном случае, законодательное ограничение служит сдерживающим фактором, гарантией защиты интересов. Если один из акционеров, уже после учреждения, захочет наращивать свое влияние за счет «микро-миноритариев», то ему придется вступать в переговоры именно со вторым мажоритарием. Так как его интерес презюмируется в сохранении существующего порядка. И если речь будет заходить о серьезном намерении одного из мажоритарие в в наращивании контроля - он обязан будет компенсировать потерю контроля второму мажоритарию: так как он в данном случае, по отношению к мажоритарию становится миноритарным акционером.

3. Приобретение более 30% акций (качественный аспект). Вновь обращаясь к данной части дефиниции, сформулированной для регулирования процедуры, необходимо обратить внимание на следующий факт. Согласно ст. 33 ФЗ «Об акционерных обществах», предусматривается право учредителей и участников акционерного общества выпускать акции разных типов. В рамках исследуемой проблемы защиты от недружественных поглощений, имеет значение классификация на обыкновенные и привилегированные акции. Обыкновенные акции дают их держателям-акционерам право на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, право на получение дивидендов, а также право на часть имущества общества, пропорциональное доле принадлежащих держателю акций, при ликвидации общества, согласно п.2 ст. 31 ФЗ «Об акционерных обществах». Обыкновенные акции в юридической литературе также называются «голосующими», так как их основной ценностью является право голоса на общем собрании акционеров. Право голоса дает возможность влиять на решения собрания. Обыкновенные акции предоставляют равные права их держателем, вне зависимости от объема, но ему пропорциональные.

Привилегированные акции, выпускаемые обществом, могут быть разных видов. В рамках значимой для данного исследования классификации их объединяет отсутствие права голосовать ими на общих собраниях акционеров, по общему правилу п.1 ст.32 Закона об акционерных обществах, однако данная норма закона имеет исключения. В частности по вопросам изменения статуса общества с публичного на непубличное (предусматривающее изменение устава общества), согласно п.3 ст.7.2 Федерального Закона «Об АО»; в случае, если повестка общего собрания связана с внесением в устав изменений, касающихся прав держателей привилегированных акций, а также при рассмотрении на общем собрании вопросов исключения привилегированных акций из котировального списка на фондовых биржах, как установлено п.4 статьи 32 ФЗ «Об акционерных обществах (делистинг). Так как основной особенностью привилегированных акций является гарантированная выплата дивидендов, то в случае, если годовым собранием общества было принято решение, повлекшее невыплату дивидендов по данному типу акций, владельцы привилегированных акций приобретают право голоса на следующем общем собрании пропорционально имеющейся у них доле, согласно п. 5 ст.32 ФЗ «Об акционерных обществах».

Таким образом, к моменту определения повторного кворума, характер акций может не иметь значения. Связано это с тем, что момент поглощения связан с захватом контроля над решениями общего собрания акционеров. Так как участники корпоративных отношений действуют в рамках принципов гражданского права, в частности согласно принципу свободы договора, компания-поглотитель или акционер, планирующий стать мажоритарием (держателем контрольного пакета акций), имеет возможность постепенного захвата контроля.

Являясь держателем более чем 25% акций, акционер может блокировать решение вопроса о внесении изменений в устав (например, о правах привилегированных акционеров, что необходимо для принятия участия таких акционеров в голосовании на общем собрании), или иными способами воздействовать на общее собрание, чтобы привилегированные акции получили право голоса на общем собрании. Таким образом, акционер, настроенный на поглощение компании, сможет произвести захват контроля по более выгодной цене, так как цена привилегированных акций на рынке ценных бумаг, зачастую, ниже цены обыкновенных. Следовательно, интересы миноритарных акционеров могут быть ущемлены, так как, по общему смыслу корпоративных отношений и принципов работы компании, миноритарию выгодно отсутствие ярко-выраженного мажоритарного акционера. Исходя из этого, законодатель защищает интересы наиболее уязвимой группы лиц гражданских отношений - миноритариев - вводя специальные условия, призванные усложнить деятельность поглотителя или мажоритария.

Разобрав основные понятийные элементы данного механизма правового регулирования, следует детально разобрать процесс регулирования, ограничения для участников данных отношений, а также их основные права и обязанности. Для формирования фундаментального и полного представления о сути процедуры поглощения в российском праве, следует начать с основного корпоративного закона. Процедура поглощения, как уже описывалось выше, определена Главой XI.1 ФЗ «Об акционерных обществах» как «Приобретение более 30% акций публичного общества». В ней наиболее полно сформулированы основные аспекты, связанные с процедурой приобретения корпоративного контроля в обществе. В данном случае, законодатель воздействует двумя методами. Диспозитивный метод предполагает добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций публичного общества, согласно ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах». Императивный метод предусматривает обязанность владельца 30% акций общества сделать предложение о приобретении акций публичного общества, согласно ст.84.2 Закона об акционерных обществах. Необходимость применения норм об обязательном предложении возникает только в случае, если владелец контрольного пакета акций имеет намерение впоследствии вытеснить миноритариев [Степанов, 2016, с.82-83].

Проведем сравнительный анализ двух этих процедур. Во-первых, вводится дополнительное уточнение тех лиц, которые намереваются увеличить собственное влияние на компанию. Законодателем устанавливается, что количественный объем акций, непосредственно предусматривающий применение норм о поглощении, определяется не только для лица, заинтересованного в захвате корпоративного контроля, но и лиц, с ним связанных - аффилированных лиц.

Данное уточнение введено законодателем для защиты интересов миноритариев, так как «распыленность» держателей акций контрольного пакета не всегда предусматривает их независимость друг от друга - мажоритарий может преднамеренно передать часть своего пакета акций другим лицам, которые, тем не менее, будут действовать на общем собрании в интересах мажоритария. Таким образом, очерчивается возможность принимать как поглотителя не только одного акционера, но группу лиц, заинтересованных в захвате корпоративного контроля. Отличие между императивным и диспозитивным подходом касательно определения покупателя акций в том, что добровольная оферта о покупке акций свыше 30% барьера является правом на заключение сделки, императивный же подход презюмирует, что покупатель акций уже приобрел контрольный пакет акций, значит, обязан предложить продать ему оставшиеся акции других акционеров. При этом оферент будет являться лицо, «перешагнувшее» порог 30% акций.

Определяющим моментом для исчисления сроков по регулированию данной процедуры считается момент совершения такого предложения. Нормами Федерального Закона «Об акционерных обществах» моментом исчисления сроков для принятия оферты о покупке акций считается поступления такого предложения в публичное общество. Кроме того, этот момент определяет также правомочие акционеров общества принять данную оферту - момент поступления оферты о покупке акций в общество является моментом, с которого все акционеры этого общества считаются акцептантами оферты. Также, момент поступления предложения о покупке является point-mark для некоторых других сроков. В частности, для обязательного предложения о покупке акций публичного общества, существует 35-дневный срок, в течение которого держатель 30% акций общества обязан сделать предложение о покупке акций у других акционеров. Кроме того, данная оферта не является бессрочной. В случае, если предложение о покупке акций было добровольным, акционерам на акцепт данного предложения дается от 70 до 90 дней, согласно п.2 ст.84.1 [Федеральный закон № 208], при обязательной оферте срок ее принятия составляет 70-80 календарных дней, как предусмотрено п.2 ст.84.2 ФЗ «Об АО».

Вопрос цены акций также регулируется в зависимости от характера предложения о покупке акций. Общим условием является единство цены акций для всех акционеров (из расчета 1 акция стоит для всех одинаково). В рамках осуществления добровольного предложения, акционер-захватчик вправе самостоятельно определить цену или порядок ее определения. Здесь выражается соответствие действий законодателя принципам гражданского права, так как добросовестные действия, выражающие добросовестные намерения, не должны встречать излишних препятствий правового регулирования. Иными словами, принцип добросовестности определяет более выгодные условия для предполагаемого мажоритарного акционера. Принятие акционером поглощаемого общества добровольного предложение о покупке акций по заниженной цене не будет являться притворной сделкой или мнимой сделкой. Это подтверждается анализом арбитражной практики [Степанов, 2016, с.86].

Говоря об обязательном предложении, которое является expost мерой, действия оферента ограничены. В соответствии с пунктом 4. Ст. 84.2 ФЗ «об акционерных обществах» цена за акции может определяться несколькими способами исходя из следующих условий.

1. Цена акций не может быть ниже, чем средневзвешенная цена на рынке ценных бумаг по результатам торгов, производимых в течение 6 месяцев.

2. Цена акций не может быть ниже максимальной цены, по которой были выкуплены акции на момент, предшествующий направлению предложения о покупке акций в общество, непосредственно оферентом или его аффилированными лицами. Для установления такой максимальной цены используется временной промежуток в 6 месяцев до направления оферты в публичное общество. Однако, данная норма подразумевает исчисление срока со дня направления обязательного предложения. Таким образом, поглотителю достаточно выждать один день сверх обозначенных 6 месяцев, чтобы норма п.4 ст.84.2 ФЗ «Об акционерных обществах» не применялась [Там же, с.95]независимо от формы предложения о покупке акций, форма оплаты данных акций является денежной.

Таким образом, базовые моменты правового регулирования процесса поглощения компании заключаются в следующем. Во-первых, законодатель четко устанавливает критерии для определения лиц, к которым применяются нормы о регулировании процессов поглощения (помимо основного корпоративного закона). К ним относятся лица, владеющие или претендующие на владение контрольным пакетом акций общества. При этом законодатель устанавливает, что таким акционером может быть как юридическое лицо, так и физическое, следовательно, к ним в равной степени применяются нормы законодательства. Во-вторых, законодатель вмешивается в процесс ценообразования акций. Согласно Федеральному закону «О рынке ценных бумаг» ценные бумаги публичного общества могут быть размещены и свободно обращаться на специально организованных торгах (биржах). При этом цена акции формируется независимо, исходя из спроса и предложения на рынке. То есть, при заключении обычной сделки на рынке акций, цена будет установлена рынком или в результате договора между контрагентами, которые могут ее понизить.

В данном же случае, законодатель устанавливает минимальную цену, которую акционер-захватчик не может уменьшать, то есть непосредственно вмешивается в договорные отношения между контрагентами. Данное вмешательство обусловлено уже упоминавшейся защитой интересов миноритарных акционеров, которые могут стать, в такой ситуации, жертвами недобросовестных действий других акционеров, искусственно занижающих цену на акции для будущего мажоритария. Сильнее всего данное ограничение отражается на акционере, обязанном сделать предложение о покупке акций остальным акционерам. Он должен грамотно определять не только условия предложения уже как фактический мажоритарий, но и как нацеленный на приобретение контрольного пакета акций акционер, так как скупая по завышенной цене акции непосредственно перед захватом контроля он рискует понести крупные издержки.

Продолжая анализировать ограничения, стоит отметить и тот аспект правового регулирования, который, зачастую, упускается из виду. Внося специальные ограничения для акционера, уже захватившего или готовящегося захватить контроль над общим собранием путем приобретения контрольного пакета, законодатель фактически вынуждает такого акционера пойти на выкуп акций у всех держателей, то есть постепенно подводит к процедуре вытеснения миноров. Так как предложение о покупке составляется в адрес всех акционеров, чей интерес в контроле подвергается «нападению», то они имеют право выйти из публичного общества, получив компенсацию. Подобная обязанность и связанные с этим финансовые риски, служат дополнительным механизмом, которым законодатель регулирует данные отношения.

Также, предложение о покупке акций, добровольное или обязательное, влечет изменения в ходе проведения общих собраний и функционирования исполнительных органов юридического лица. Так, несмотря на возможную передачу полномочий Совету Директоров, при поступлении в общество оферты о покупке свыше 30% акций, только на общем собрании акционеров может быть рассмотрено внесение изменений в устав, вопросы вознаграждения для членов органов управления, заключение крупных сделок, эмиссия компанией ценных бумаг и другие. Связано это с тем, что во время процедуры приобретения более 30% акций общества, описанные процессы будут являться значимыми для акционерного общества, и могут быть связаны с последующим распределением влияния.

Вместе с ранее рассмотренным ФЗ «О рынке ценных бумаг» нормы, направленные на регулирование процесса концентрации корпоративного контроля в компании, содержатся в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. От 29.07.2017) «О защите конкуренции». Главой 7 данного закона, по сути, устанавливаются нормы государственного воздействия и контроля за совершение сделок, связанных с получением (концентрацией) корпоративного контроля. В частности, определяется характер сделок, которые осуществляются только с разрешения антимонопольного органа, сделки, о которых необходимо уведомить антимонопольный орган. Не смотря на то, что характеристики подобных сделок в законе даются с точки зрения их экономической составляющей, нельзя отрицать, что возможность пересечения и применения подобных норм нельзя исключать из общего механизма правового регулирования процедуры приобретения больше 30% акций публичного общества.

Следует обратить внимание на следующие обстоятельства. Действующее корпоративное законодательство, в первую очередь, не замкнуто на Федеральном законе «Об акционерных обществах», поэтому все аспекты правового регулирования приобретения более 30% акций содержатся в положениях законов, регулирующих смежные или схожие сферы гражданских отношений: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. От 29.07.2017) «О защите конкуренции», Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. От 31.12.2017) «О рынке ценных бумаг» (с изм. И доп., вступ. В силу с 01.02.2018), Гражданский Кодекс Российской Федерации и другие. Кроме того, в юридической науке отмечается несколько проблем, связанных с тем, что нормы о правовом регулировании поглощений, содержатся в различных нормативно-правовых актах. Горохова А.В. и Кардапольцев К.В. отмечают неоднозначность толкования значения нормативно-правовых актов, а также, в частности, расхождение практики вмешательства государственных органов в процессы, регулирующие процесс приобретения акций общества [Горохова, Кардапольцев, 2016, с.121-126]. Также, на особенностях вмешательства в процесс регулирования корпоративных отношений, связанных с приобретением контроля, со стороны государственных органов обращали внимание Кичатова И.А., Хохлова Е.Ю., Потапова А.Н. В частности, ими отмечается возможность антимонопольных органов Российской Федерации и США воздействовать на законодательство в пределах своих компетенций, путем принятия подзаконных актов [Кичатова и др.,2016]. Также, отмечается значение судебной практики для применения корпоративного законодательства, необходимость его развития - это связано также с упомянутой выше неоднозначностью толкования норм антимонопольного и корпоративного законодательства, которые, для наиболее правильного толкования, требуют фактического рассмотрения.

Тем не менее, стоить отметить, что законодательное регулирование процесса поглощения, а также контроль за их деятельностью государственными органами в Российской Федерации осуществляется в достаточной степени. В частности, положения Главы 11.1 Закона об акционерных обществах содержат четкие критерии, на основании которых представляется возможным разделять вытеснение и приобретение более 30% акций общества (контрольного пакета). Кроме того, приобретение акций, по смыслу указанной главы, должно происходить в форме сделки, при соблюдении качественного и количественного аспекта по отношению к приобретаемым акциям. Также, законодательно закреплен принцип «справедливой цены», который предоставляет дополнительную защиту миноритарным акционерам. При этом права мажоритарного акционера в таких сделках также зависят от характера его действий (заявление добровольного либо обязательного предложения).

1.3 Субъекты перераспределения корпоративного контроля