Захват корпоративного контроля осуществляется посредством приобретения контрольного пакета акций компании. Приобретение корпоративного контроля позволяет акционеру самостоятельно и без участия других членов общества определять направления деятельности компании. Независимость такого акционера от мнений и интересов миноритариев является проблемой, решение которой возможно только при использовании легальных инструментов и механизмов. Законодательство предоставляет акционерам-миноритариям, чьи интересы при захвате контроля ущемляются, средства для защиты. Как уже было описано, законодатель любого правового государства исходит из принципов защиты слабых субъектов гражданских отношений. Это выражается, во-первых, в создании специальных правовых норм, уточняющих общие (гражданские) нормы, которых следует придерживаться сторонам корпоративных отношений. Кроме того, законодатель принимает такие корпоративные законы, как:

1. ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «О рынке ценных бумаг», ФЗ «О защите конкуренции» в российской правовой системе;

2. Закон о биржах 1934 года и Закон Уильямса 1968 г. в Соединенных Штатах Америки [Бегаева, 2010, с.75];

3. Закон об акционерных обществах и Закон о поглощениях 1991 года в Германии [Бегаева, 2007, с.97];

4. Закон «О компаниях» 1985 года и Кодекс Сити о поглощениях и слияниях в Англии [Там же, с.97];

5. Директива от 21.04.2004 N 2004/25/EC о поглощениях в правовой структуре Европейского союза [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.19] и другие нормативные акты государств.

Помимо того, что создание корпоративного законодательства отвечает потребностям участников корпоративных отношений в формулировании четкого понятийного аппарата, а также составления специальных механизмов регулирования, отличных от обычных сделок, национальный законодатель также использует правовое регулирование на уровне нормативных актов для внедрения дополнительных мер защиты. В частности, российское законодательство предусматривает более сложный порядок заключения сделок с акциями, а также дополнительные выполнение покупателем акций обязательных условий, что не предусмотрено для обычных сделок о купле продаже, согласно ст.84.2 ФЗ «Об АО». Кроме того, в юридической науке России и зарубежных стран отмечается влияние национального законодательства на процессы поглощений, дружественного и недружественного характера.

В частности, данного мнения придерживается Патрих Гохан. Он указывает на непосредственную связь между предусмотренными законодательством налоговыми санкциями и повышенными судебными издержками за применение недружественных мер при поглощении компаний и снижение количества таких мер из практики поглощений [Бегаева, 2007, с.98]. Такого же мнения придерживается А.А. Бегаева. Она акцентирует внимание на том факте, что общая направленность законодательства на усложнение процедуры поглощения, усиление негативных последствий для недружественных поглотителей на законодательном уровне способствует общему снижению числа враждебных поглощений [Там же, с.97].

Действительно, использование законодателем более жестких мер регулирования сделок, связанных с захватом корпоративного контроля, является одной из мер защиты акционеров компании, которая является целью недружественного поглощения. Помимо непосредственного ограничения на совершения определенных действий, законодатель представляет данный вид сделок купли-продажи непривлекательным из-за своей сложности и громоздкости процедуры ее совершения.

При этом законодатель не может полностью ограничить «рейдеров» - специалистов по враждебному поглощению [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.19], в их деятельности по поглощению компании, так как акционер может иметь свой интерес в усилении своих позиций в органах управления компании. Кроме того, запрещение совершения подобных сделок может не удовлетворять интересам акционеров, которые предпочитают извлечь выгоду путем продажи своих акций, а не обладанием корпоративного контроля (акции являются ценным объектом гражданского оборота). Таким образом, законодатель не может ограничить в правах акционеров, настроенных на сделки, связанные с распределением контроля в компании. В связи с этим, в национальном законодательстве закреплена возможность акционеров, чья компания стала объектом недружественного поглощения, защищать собственные интересы в рамках закона, но самостоятельно, используя определенные меры и способы защиты от недружественных поглощений.

Одним из видов классификации мер противодействия недружественным поглощениям можно назвать деление мер на законодательные и те, которые содержатся в уставе. Основным критерием их различия является то, какой источник закрепляет возможность их применения. Уставные меры защиты прав акционеров устанавливаются непосредственно самими акционерами либо на стадии учреждения акционерного общества, либо в любой иной момент до начала процесса поглощения. Законодательные меры защиты, напротив, предполагают закрепления в нормах закона. По своей сути законодательные меры защиты прав акционеров можно также считать барьерами для предполагаемого поглотителя, которые устанавливает законодатель. Установление таких барьеров, как правило, определяется законодателем на основании интереса не только миноритарных акционеров общества, но лица, действующего добросовестно и намеревающегося увеличить свое влияние в корпорации.

Кроме того, необходимо определить, на каких основаниях меры защиты, предусмотренные законодателем, могут и должны применяться. Целесообразно обратиться к диссертации А.Е. Попова, посвященной исследованию обязательного предложения о покупке акций как способа защиты прав миноритариев. В первую очередь, законодательные меры защиты интересов миноритариев работают лишь при наступлении юридического факта - приобретения определенного количества акций поглотителем. Это уже говорит об ограниченности данных мер - они начинают действовать уже по факту, expost.При этом А.Е. Попов пишет о том, что введение законодательных барьеров к поглощению не является универсальной мерой защиты. В частности, принятый в Великобритании 50 процентный порог для обязанности направить оферту о выкупе акций не может быть применен российским законодателем, так как структура корпоративной собственности в Российской Федерации более консервативна [Попов А.Е., 2012, с.186].В тоже время, корпоративная теория рассматривает два подхода к определению количественного и качественного порога, с приобретением которого возникает обязанность сделать обязательное предложение:

1) Связь размера приобретаемого пакета и контроля над компанией;

2) Закрепление блокирующего меньшинства - т. е. возможность блокировать принятие наиболее важных решений.

Как пишет А.Е. Попов, сложившаяся в европейских странах практика подтверждает важность наличия «триггера»: Директива ЕС о поглощениях, в частности статья 15, выделяет факт приобретения определенного количества акций (от 90 до 95 процентов) для возникновения у мажоритария прав и обязанностей, связанных с выкупом акций иных акционеров-автор отмечает, что в основе принципов, заложенных Директивой, можно усмотреть опыт британских законотворцев и их идея так называемого «эффективного контроля».

Помимо этого, в европейской практике активно применяется «принцип невмешательства». Вопросу о его реализации в европейских правопорядках посвящен параграф монографии С. В. Гомцяна [Гомцян, 2010, с.149-163]. Он отмечает, что «принцип невмешательства» был разработан на базе Кодекса Сити Великобритании и позднее лег в основу Директивы ЕС о поглощениях. При этом, автор отмечает, что введение данного правила существенно снижает возможности защиты в трансграничных компаниях.

Правило невмешательства предполагает, что члены совета директоров или генеральный менеджер (управляющий) не могут предпринимать каких-либо действий в случае, если в общество была направлена оферта о выкупе акций. При этом, даже в случае, если до направления оферты Совет Директоров начал реализовывать программу мероприятий по противодействию поглощению, то неоконченные действия в рамках этой программы должны быть одобрены на общем собрании акционеров. Суть данного правила заключается в том, чтобы непосредственный принципал по сделке о покупке акций (акционер или акционеры) самостоятельно принимали решение о распоряжении своими акциями, а также определяли те меры, которые могут быть применены для противодействия поглощению. Гомцян отмечает, что для правила невмешательства существенную роль также играют временные рамки его действия, а также момент начала его действия.

По сути, правило невмешательства служит защитой от внутренней «диверсии» - ситуации, когда члены совета директоров или управляющий заинтересованы в неосуществлении поглощения компании, так как это влечет убытки для них непосредственно, или в ситуации, когда изначально выгодное предложение для акционеров миноритариев невыгодно совету директоров. Кроме того, необходимо отметить важность фидуциарных обязанностей менеджеров и совета директоров: действовать в интересах компании и надлежащих целях, иными словами, в интересах будущих и настоящих акционеров. Гомцян также пишет, что сложившаяся судебная практика также исходит из принципа «интересы акционеров = интересы компании».Помимо этого, Директива ЕС 2004/25/ЕС о «Поглощениях» уделяет особое внимание принципу невмешательства (принцип нейтралитета совета директоров (theNeutralityRule-ст. 9) [Алехина, 2012, с.56].

В российском праве правило невмешательства содержится в положениях ст.84.6 ФЗ «Об акционерных обществах», которой устанавливаются ограничения на принятие важных для компании решений только на общем собрании (хотя до получения обществом предложения некоторые из таких решений могли приниматься советом директоров). При этом, как отмечает автор, российское законодательство предоставляет совету директоров наибольшее количество времени до начала действия правила невмешательства.

Меры защиты от недружественных поглощений, или защитные тактики, представляют собой способы, которые принимают компании самостоятельно для предотвращения или остановки процесса поглощения компании. В юридической литературе существует классификация защитных мер, выработанная на основе анализа судебной практики, нормативно-правовых актов, а также локальных актов организаций различных стран. Помимо рассмотренных мер защиты интересов акционеров, которые применяются законодателем (общие меры), существуют специальные защитные меры [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.19].Эти правовые механизмы являются практическим выражением законодательно закрепленного права корпораций, юридических лиц самостоятельно осуществлять свою деятельность, в том числе регулировать отношения между акционерами и обществом. Подобные меры четко, зачастую, не сформулированы законодательством, поэтому существует множество мер и механизмов различного характера.

Многообразие специальных форм и средств защиты в свою очередь обуславливает дополнительную классификацию. Многие ученые, изучавшие вопросы противодействия слияниям и поглощениям сходятся на использовании критерия времени или «измерения» (dimension). Польский экономист Марек Шимански использовал подобную классификацию мер противодействия поглощениям, в которой «превентивные» меры использовались чтобы остановить, «утихомирить» поглотителя; «активные» меры, по его теории, призваны воздействовать на покупателя контрольного пакета уже по факту [Szymanski, 2016, p. 42]. Стоит отметить, что изучение данного аспекта корпоративных отношений учеными-юристами предлагает практически идентичную классификацию, что вновь доказывает необходимость учитывать не только юридический аспект, но и экономическую составляющую корпоративных отношений для формирования наиболее успешной стратегии развития корпоративного законодательства.

Временной классификации, а также деления мер противодействия недружественным поглощениям также придерживаются ученые-юристы, изучающие отношения, связанные с уголовным правом. Изучавший виктимологическую защиту юридических лиц В.Ю. Дроздов писал о мерах защиты от рейдерских захватов как о мерах по предупреждению преступности [Дроздов, 2018, с.110]. Данное исследование предлагает дополнительное обоснование разделения мер защиты от недружественных поглощений с точки зрения уголовного права, так как компания-агрессор при поглощении может действовать незаконными методами.

Гетьман-Павлова И.В., Цыганкова Е.В., Шахова В.В., в рамках проведенного ими исследования практики использования мер противодействия недружественным поглощениями в США, предлагают дополнительную классификацию специальных мер защиты. Согласно проведенному ими анализу, превентивные меры являются пассивным методом защиты интересов акционеров, так как связаны с тактическим аспектом работы корпорации, связанные с разработкой стратегии развития, которые применяются exante [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.19]. Активные меры (экстренные) - представляют собой ответные действия, направленные на противодействие поглощению, и применяются уже после непосредственного начала поглощения корпорации [Там же, с.19]. Наибольшее влияние на формирование структуры мер защиты от недружественных поглощений оказала практика американских компаний, а также законодательство Соединенных Штатов. С этим соглашается также и А. А. Бегаева, отмечая влияние американских юристов на формирование понятийного аппарата [Бегаева, 2007, с.97-104]. Значимость и фундаментальность работы, проведенной американскими практиками корпоративных отношений, отмечает и Марек Шимански[Szymanski, 2016, p. 43].

Наиболее распространенными пассивными мерами защиты являются технические или структурные барьеры к поглощению, а также «акульи репелленты» (socalledsharkrepellents) [Там же, с.42-43]. Так называемая «отрава для акул» является структурным барьером для самой по себе попытки захвата корпоративного контроля, путем усложнения процедуры приобретения акций общества, определенной законодательством [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.20]. Одним из примеров «акульего репеллента», затрудняющего процедуру захвата корпоративного контроля рейдерами, является сегментированный порядок выборов в совет директоров. Так как совет директоров осуществляет общее руководство корпорацией, непосредственные барьеры для изменения его состава служат механизмом, непосредственно препятствующим получению голосующего большинства, необходимого для единоличного осуществления контроля над компанией. Кроме того, отмечается необходимость фиксации подобных мер защиты от нежелательных поглощений в уставе корпорации.

Суть данного способа защиты заключается в усложнении процесса получения мажоритарной позиции в совете директоров. Совет директоров, в данном случае, делиться на несколько «эшелонов» или классов, каждый из которых переизбирается поочередно раз в год. Каждый «эшелон» совета является равной по правам и обязанностям частью совета в целом. Таким образом, если в корпорации совет директоров состоит из нескольких эшелонов, то получение большинства в таком совете займет у поглотителя несколько лет. Даже владея контрольным пакетом акций, акционер-поглотитель не будет обладать полным контролем над деятельностью корпорации. Зарубежные и российские юристы считают, что мера об эшелонированном составе совета директоров эффективна в том случае, если устав предусматривает не менее трех классов совета [Там же, с.21]. В российском праве п. 1ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах» определяет порядок избрания совета директоров сроком на один год, что исключает возможность применения данного способа защиты.

Также, в практике зарубежных корпоративных отношений, отмечают эффективность «принципа супербольшинства» (supermajority). В частности, для осуществления процедуры слияния двух или более компаний в Польше требуется 2/3 голосов на общем собрании акционеров[Szymanski, 2016, p. 44]. В мировой практике нет четкой границы, которой можно определить «супербольшинство» - в практике корпоративных отношений в США и ЕС основной характеристикой данной меры является количественное превышение данным барьером квалифицированного большинства голосов - зачастую это 80-90% голосов на общем собрании акционеров, для принятия решения о поглощении компании [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.21].

В дополнение к вышеописанным классификациям следует также рассмотреть меры защиты от недружественных поглощений, в основе применения которых заложен экономический принцип: реализация таких механизмов напрямую влияет на экономические факторы. В первую очередь, как отмечает Гетьман-Павлова, представляется возможным выделить тактики «выжженной земли» и «продажи драгоценностей короны» [Там же, 2008, с.29-30]. Суть этих двух мер заключается в снижении ценности компании-цели: либо продажа всех активов фирмы («выжженная земля»), либо реализация тех активов, которые представляют интерес для недружественного поглотителя («драгоценности короны»). Возможна и зеркальная реализация таких мер. В частности, это может выражаться в приобретении активов, обладание которыми несет дополнительные издержки для собственника: это могут быть радиостанции, как в США [Там же, 2008, с.30]; выдача большого числа кредитов необеспеченных кредитов, если компания-цель является банком, а также других проблемных активов.

Следующий блок мер защиты, связанных с экономическим характером их воздействия, содержит тактики, которые увеличивают потенциальную стоимость поглощения. К ним, в частности, стоит относить так называемые «золотые, серебряные и оловянные парашюты» - вознаграждения менеджерам компании, которое выплачивается им в случае их увольнения с занимаемой должности [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.22]. В случае перераспределения корпоративного контроля наличие «компенсационного парашюта» для управляющих должностных лиц организации не позволит поглотителю усилить свой контроль над обществом в исполнительных органах компании, либо существенно увеличит издержки на усиление подобного контроля). Несмотря на то, что положения п.2 ст.64 ФЗ «Об АО» допускают увеличение компенсации членам совета директоров в случае досрочного прекращения ими полномочий, эта мера защиты не является в достаточной степени эффективной.

Так называемые «ядовитые пилюли», напротив, признаются наиболее распространённым средством защиты прав миноритарных акционеров [Гетьман-Павлова, 2008, с.23]. «Ядовитые пилюли» действуют следующим образом - в случае наступления события-триггера, прописанного в уставе, и заключается в эмиссии поглощаемой компанией дополнительных акций общества, с первоочередным правом их выкупа для ее участников. Таким образом увеличивается уставный капитал общества, а следовательно, и количество акций, которые поглотитель вынужден будет выкупить для получения корпоративного контроля. «Ядовитая пилюля» может иметь форму варранта, который реализуется при наступлении определенного условия, которое предшествует поглощению (то есть до приобретения поглотителем 30%-ого пакета акций). В Российской Федерации «ядовитые пилюли» разрешены законодательством, в частности в форме опционов общества. Однако применение опциона законодательством РФ частично ограничено: согласно п.2 ст.36: цена размещения дополнительных акций лицам, осуществляющим преимущественное право приобретения акций, может быть ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10 процентов [Федеральный закон №208].

Тем не менее, соглашаясь с мнением таких юристов как А.А. Бегаева, А.С. Демченко и других о том, что опыт зарубежных стран оказал значительное влияние на формирование корпоративных норм в Российской Федерации, можно говорить лишь о частичной имплементациимер и способов защиты от недружественных поглощений. Как уже говорилось ранее, корпоративное законодательство Российской Федерации действует в рамках, установленных общими нормами гражданского законодательства. Различие гражданского российского и зарубежного законодательств заключается в возможности нормативного регулирования процедуры поглощения и является одной из проблем применения противозахватных мер, выработанных зарубежной практикой.

Таким образом, на основе проведенного анализа, мы можем выделить следующие классификации мер защиты, выработанные международной практикой. Одна из классификаций предусматривает деление мер защиты на закрепленные законодательно(например «принцип справедливой цены») и предусмотренные уставом («принцип супербольшинства»). Следующая классификация основывается на том, в какой момент корпорация может применить меры защиты, до начала поглощения (ex ante) или после (ex post). К мерам, применяемым exante, можно отнести, к примеру, «замыкающий опцион», expost меры могут быть выражены в применении исковых средств защиты. Кроме того, защитные меры могут усложнять наращивание корпоративного контроля в виде действий компании-цели по увеличению окончательной стоимости поглощения для такого лица. Также, с целью защиты интересов миноритарных акционеров, можно превратить компанию-цель в менее привлекательный актив для поглотителя. Другое выражение подобной защитной тактики - найти (создать) более выгодное предложение о поглощении (такие меры как «конкурирующее предложение» или «белый рыцарь»).

2.2 Проблемы применения противозахватных мер российскими корпорациями

Зарубежный опыт более чем столетнего [Пахомова, 2010, с.64] применения мер защиты от недружественных поглощений дает возможность российским акционерам использовать широкий спектр способов обеспечить и защитить свои интересы в управлении компанией. Российское законодательство определяет пределы и специфику применения различных мер противодействия недружественным поглощениям. Описанные в зарубежной юридической литературе меры противодействия недружественным поглощениям не являются универсальными, а их внедрение в национальное законодательство зависит от основных принципов развития гражданского законодательства.

Тем не менее, сама по себе возможность акционеров принимать меры по защите собственных интересов до процедуры поглощения предусмотрена законодателем. В частности, представляется логичным согласиться с И. М. Поповым: исходя из принципа свободы [Попов И.М., 2009, с.221] гражданского законодательства, у акционеров есть возможность вносить в учредительные документы иные права, нежели предусмотренные законодательством (согласно п. 1 ст. 67 и п.3 ст. 96 ГК РФ).

Проблемы, возникающие у акционеров при попытке использовать уже проверенные международной практикой способов защиты, зачастую, ограничены законодателем. Так, использование стратегии сегментированного или многоуровнего построения совета директоров как органа управления в российской компании невозможно. Согласно пункту 1 ст.66 ФЗ «Об акционерных обществах» «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров». По сути, данная норма является императивной и не оставляет для публичного общества возможности каким-либо образом влиять на изменение порядка выбора данного органа управления.

В 2008 году Гетьман-Павловой был сделан вывод о неприменимости принципа супербольшинства (или сверхбольшинства) в рамках российского законодательства - на основании статьи 49 ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которой в императивном порядке устанавливается процент голосов для принятия решений общим собранием [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.22]. Максимальный барьер для правомочности решения общего собрания составляет ѕ акций, превышать который общество не имеет права. Однако, с течением времени, российский законодатель пересмотрел возможность применения принципа «супербольшинства». В частности, один из способов размещения акций компании - посредством закрытой подписки - может осуществляться только на основании принятого большинством в три четверти голосов общего собрания, согласно п.3 ст.39 ФЗ «Об акционерных обществах», если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.То есть, законодатель предоставляет возможность акционерам при составлении устава включать дополнительные гарантии безопасности, обеспечивающие возможность контролировать состав акционеров. В связи с чем, автору предоставляется логичным не согласиться с позицией Гетьман-Павловой об исчерпывающей невозможности применения принципа супербольшинства для защиты корпоративного интереса акционеров. При этом, несмотря на эффективность принципа супербольшинства, которая отмечается многими авторами, нельзя утверждать о безупречности данного принципа.

В сущности, наделяя общество и его акционеров возможностью увеличивать процент кворума для принятия решений общим собранием, законодатель предоставит возможности для злоупотреблений правом. Предположим, что законодатель установит рекомендательный характер определения процентного барьера для решений общего собрания, то есть допустит установление принципа «супербольшинства» (80-90% порога). Подобная мера может повлечь трудности в принятии решений, важных для успешного функционирования компании, акционерами, не желающими участвовать в управлении компании. Кроме того, препятствовать достижению необходимого процента голосов могут акционеры, намеренно желающие негативных последствий для корпорации. Подобные действия акционеров можно расценивать как «гринмэйл», то есть корпоративный шантаж, что также является одним из средств, используемых рейдерами для захвата корпоративного контроля [Демченко, 2015, с.86].

С другой стороны, законодатель может ограничить решение общего собрания о принятии оферты о выкупе акций (о поглощении), введя минимальный барьер для принятия такого решения равный 90% голосующих акций общества. Но в таком случае может ущемляться интерес акционеров, желающих поглощения, особенно в ситуации, когда большая часть миноритариев согласна с условиями продажи собственных акций, и заинтересована в этом. В данном контексте необходимо говорить о «конфликте интересов» и «корпоративному конфликту», в рамках которого происходит столкновение интересов двух групп лиц в корпорации, имеющее юридические последствия, о чем писала А.М. Ковалева [Ковалева, 2011, с.11-15].

Кроме того, данное законодательное изменение повлияет и на процедуры дружественных слияний, намеренно усложняя процедуру и вновь давая власть в руки «гринмэйлерам», владеющим минорным пакетом акций - исходя из собственных интересов, они смогут блокировать принятие ключевого решения о слиянии компаний, вследствие чего эти компании будут нести убытки. Следовательно, законодатель не может принимать такие изменения. Действительность такова, что в рамках российской правовой системы невозможно провести такую грань между добросовестными и недобросовестными поглощениями, которая позволит не принимать излишние правовые нормы, условие работы которых зависели бы от конкретных условий сделки. В связи с этим, законодатель вынужден ограничиться только диспозитивной возможностью для акционеров защищать свои законные интересы другими способами.

Одной из наиболее эффективных мер противодействия недружественным поглощениям называют «ядовитые пилюли». В международной практике выработана система разновидностей «отравленных пилюль», применяемых акционерами: «План привилегированных акций», «план общелкивания», «щелчковый план», «план равных условий», «голосующий план» и «замыкающий опцион» [Гетьман-Павлова и др., 2008, с.24]. Наиболее интересными для анализа правоприменения в рамках российского законодательства мерами являются «голосующий план» и «замыкающий опцион».

План привилегированных акций невозможен в корпоративном праве Российской Федерации - объем прав владельцев обыкновенных акций установлен соответствующим федеральным законом, который также предусматривает, что обыкновенные акции предоставляют их владельцам равные права. Таким образом, невозможно законодательно закрепить такую норму, которая позволила бы различать обыкновенные акции рейдера или акционера-мажоритария от акций миноритариев, чей корпоративный интерес подвергается атаке. «План равных условий», который упоминает И.В. Гетьман-Павлова, уже закреплен в российском законодательстве в несколько видоизмененной форме - в виде гарантий фиксированной цены при приобретении акционером более 30% акций публичного общества, согласно статьям 84.1 и 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах». Следовательно, данная мера, уже предусмотренная законодателем, не нуждается в фиксации в уставе Акционерного общества.

В свою очередь, по мнению Гетьман-Павловой И.В., Цыганковой Е.В. и Шаховой В.В, «голосующий план» как мера защиты от недружественных поглощений применяется для предотвращения получения простого большинства голосов компанией или акционером-поглотителем [Там же, с.24]. Во-первых, мы можем оперировать схожим механизмом для доказательства обратного эффекта - в случае непосредственного затрагивания интересов владельцев привилегированных акций, они наделяются правом голоса, что часто используют недружественно настроенные акционеры для получения контроля над компанией. Кроме того, корпоративным законодательством, а именно пунктом 1 статьи 31 Федерального Закона «Об акционерных обществах» определено, что «каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав». Исходя из правовой природы различий между привилегированными и обыкновенными акциями, мы можем сделать вывод о том, что данный принцип применим и к правам держателей привилегированных акций. Учитывая вышесказанное, а также учитывая императивный характер норм, предусмотренных статьями 31 и 32 ФЗ «Об АО», мы делаем вывод о том, что применение данной меры защиты неправомерно в российской практике.

План «замыкающего опциона», как одна из форм «ядовитой пилюли», напротив, не имеет очевидных препятствий к осуществлению. Помимо того, что законодателем, а именно пунктом 2 ст.84.6 Федерального закона «Об АО», процесс размещения опционов отнесен к вопросам, связанным с процедурой приобретения более 30% акций общества, пунктом 2 статьи 36 ФЗ «Об АО» предусмотрено ограничение на применение подобного механизма путем установления барьера для снижения цены по приоритетному праву приобретения. Однако, данная мера в рамках российского права может носить не только превентивный характер - согласно статье 84.6 ФЗ «Об акционерных обществах» при начале процедуры поглощения общее собрание акционеров принимает решение о размещении акций или ценных бумаг общества, а также опционов. Тем не менее, несмотря на возможность использования этой меры, нельзя говорить о ее полезности в рамках российского права в силу закрепленных в законе ограничений.

На основе вышеприведенного, можно сделать вывод о том, что большинство мер защиты, выработанных в практике разрешениякорпоративных споров о приобретении контроля над корпорацией ограничены в применении или полностью не применимы в российском праве. На это есть несколько обоснований. В первую очередь, законодательство Российской Федерации использует императивный и диспозитивный методы правового регулирования. Комбинация этих методов в рамках различных нормативно-правовых актов, связанных с отношениями о приобретении контрольного пакета акций, уже формирует определенные защитные барьеры, на законодательном уровне. В качестве мер, которыми могут пользоваться акционеры, можно принимать общегражданские способы защиты права.

Одним из эффективных ираспространенных способов противодействия недружественным поглощениям является использование исковых средств защиты. Тезис о том, что подача иска является мерой противодействия недружественному поглощению, выдвигала Т.И. Мельникова. В частности, она утверждала о сложившейся в Российской Федерации системе исковых средств защиты от недружественных поглощений корпорации [Мельникова, 2014, с.21].

В рамках проводимого исследования имеет значение материально-правовая сторона понятия иска. Иск является средством защиты субъективного нарушенного права или отугрозы нарушения такого права. Исходя из сути отношений о приобретении более 30% акций публичного общества, акционеры могут сталкиваться не только с нарушением их прав по факту, но и с угрозой нарушения такого права, т.к. процедура поглощения предполагается длящимся событием. Исковое заявление представляет собой также форму, в рамках которой участники гражданских отношений могут защитить свои права.

Рассмотрим взаимосвязь исковых средств защиты и процедуры поглощения корпорации. М.П. Сусанина освещала проблему возможности применения одного из наиболее распространенных исковых средств защиты - виндикационного иска. Основное препятствие к применению данной меры защиты автор видит в различии правовой природы вещи в гражданском обороте и бездокументарной ценной бумаги [Сусанина, 2016, с. 209]. Автор настоящей научной работы поддерживает точку зрения М.П. Сусаниной. Существовала проблема идентификации конкретной ценной бумаги или бездокументарной ценной бумаги, так как основным требованием виндикационного иска является определенность вещи, которую истребует истец.Однако, введением особого правового режима бездокументарных ценных бумаг, законодатель ограничил возможность применения виндикационного иска как средства защиты интересов акционеров.

В юридической литературе освещается возможность применения иска о возмещении убытков инвесторам акционерного общества [Рогалева, 2014, с. 482], так как они также являются заинтересованными в определении границ корпоративного контроля конкретной компании. Кроме того, в рамках уголовного права также отмечается значимость исковых средств защиты для противодействия рейдерам. В.Ю. Дроздов отмечает, что иск о признании незаконными действий ФНС России может служить мерой защиты по предупреждению незаконного перераспределения собственности [Дроздов, 2018, с.113]. В частности, такими действиями могут быть регистрация изменений в учредительных документах общества и другие.

Вопрос возможности использования иска о признании условий локальных актов недействительными как средства защиты является дискуссионным в юридической теории. В частности, Т.В. Мельникова отмечает, что практическая сторона данного средства защиты выражается не в оспаривании непосредственно локального акта компании (например, устава компании), но решения, которое утверждало изменение или принятие данного локального акта [Мельникова, 2014, с.18]. Для применения данного способа защиты необходимо сформировать представление о правовой природе подобных локальных актов. Автор данной работы полагает, что следует согласиться с мнением Н.В. Козловой, которая предлагает считать локальный акт корпорации как некую форму многосторонней сделки [Там же, с.18-19]. При этом стоит принять во внимание некоторые оговорки. В частности, автор предлагает считать решение органа юридического лица (в данном случае общего собрания) корпоративной сделкой. Основываться данное суждение может на следующих основаниях.

1) Гражданское законодательство предполагает свободу в выборе форме сделки, если она не противоречит действующим нормам законодательства.

2) Решение общего собрания акционеров стоит рассматривать не только как решение органа управления, но и решение нескольких лиц (акционеров) имеющих собственные интересы, удовлетворение которых происходит путем достижения ими консенсуса по определенному вопросу, при помощи переговоров.

Данные признаки также применимы к понятию сделки, что позволяет нам принять решение собрания акционеров как определенную форму многосторонней сделки. Дополнительным обоснованием подобной трактовки может служить предмет решения ОС. В рамках проводимого исследования, мы рассматриваем решение общего собрания, связанного непосредственно с корпоративным контролем в компании. Управление (то есть контроль) в компании акционеры реализуют через голосование на общем собрании. Следовательно, они удовлетворяют таким способом свой собственный интерес и реализуют свои права. Исходя из общих принципов гражданского законодательства, участники гражданских отношений вправе самостоятельно выбирать форму защиты своих прав (ст.12 ГК РФ). В связи с этим, иск о признании недействительным локального акта может являться правомерным способом защиты от недружественных поглощений. При этом суть искового средства защиты не в применении последствий недействительности непосредственно локального акта (что опосредованно нанесет ущерб интересам акционеров), но в восстановлении утраченного корпоративного контроля в случае его неправомерного захвата.

Подводя итог проведенному исследованию, можно сделать вывод о том, что применение некоторых мер защиты от недружественных поглощений, выработанных зарубежной практикой и теорией, возможно в рамках российского законодательства. Российский законодатель предусматривает возможности для акционеров дополнительно по их желанию увеличивать число голосов, необходимых для принятия важных для компании решений. Также, важно принимать во внимание опасность «гринмейла» как следствие применения подобной меры защиты. Другие средства защиты, применяемые в зарубежной практике, такие как «план равных условий» - законодательно закреплены в российском праве. Однако большинство мер защиты ограничены в применении, так как не могут быть интегрированы в российское право. «Золотые парашюты», которые являются одной из наиболее известных тактик защиты прав миноритарных акционеров, является менее экономически эффективной для акционерного общества, но применима в российском праве на основании положений п.2 ст.64 ФЗ «Об АО», а также ст.279 ТК РФ.

Разновидности «отравы для акул», вместе с этим, по большей части не могут быть использованы акционерами - эшелонированный состав совета директоров не предусмотрен положениями ст. 66 Федерального закона «Об акционерных обществах». Принцип «супербольшинства», повышающий необходимый для принятия решения общим собранием акционеров процент голосов, также законодательно возможен не в полной мере - порядок принятия решения общего собрания акционеров строго регламентировано статьей 49 ФЗ «Об акционерных обществах».

Отдельно стоит рассмотреть возможность применения «ядовитых пилюль». Как мера защиты, которая увеличивает стоимость поглощения, в российской практике она возможна в форме опциона. Заранее установленное право акционеров выкупить акции общества по более низкой цене (но не ниже определенного уровня) увеличивает объем и стоимость «контрольного пакета», которым определяется корпоративный контроль. Помимо этого, российская «ядовитая пилюля» ограничена типами эмитируемых ценных бумаг по опциону - они будут предоставлять равные права (привилегированные и обыкновенные соответственно), согласно п. 4 ст. 28, п.1 ст.31 и п.2 ст.32 Федерального Закона «Об акционерных обществах».

Вместе с этимисковые средства защиты от недружественных поглощений выработаны непосредственно в российской юридической теории и закреплены законодательно. Одним из наиболее значимых для юридической науки вопрос о возможности признания решения общего собрания многосторонней сделкой, что позволит в судебном порядке защищать права акционеров. Автор данной работы считает, что возможность применения исковых средств защиты о недействительности сделки к решению общего собрания требует дальнейшей теоретической проработки. Это позволит существенно усовершенствовать корпоративное законодательство в сфере защиты от недружественных поглощений.