Правовое регулирование договора франчайзинга в Российской Федерации и за рубежом

????????? ?? http://www.allbest.ru/

Правовое регулирование договора франчайзинга в Российской Федерации и за рубежом

Меморандум

Юридическое заключение посвящено анализу практических и теоретических вопросов действующего регулирования договора франчайзинга в рамках сравнительного правового исследования российского и зарубежного законодательства и правоприменительной практики. Основной задачей является анализ и ответ на поставленные вопросы исходя из теории и практики применения законодательства о франчайзинге с примерами их разрешения зарубежным законодательством и судебной практикой.

Для проведения сравнительно-правового анализа были поставлены следующие вопросы и сформулированы следующие выводы:

1. Действующая практика применения франчайзинга в Российской Федерации

франчайзинг договор законодательство

1. ??? ??????????? ??????????? ????????? ???????????? ? ???????????? ?????????? ????? ??, ? ???????????? ? ????????? ??????? ????????, ????????? ?? ?????? ????????????? ? ??????????? ??????? ?? ??????? ???????????? ?????????, ?? ? ??????????????? ??????? ?????????????

Франчайзинг представляет собой способ ведения бизнеса и расширения торговой сети правообладателя, в рамках которого последний предоставляет пользователю право использовать исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации для осуществления предпринимательской деятельности на определенных договором условиях. Российское законодательство и судебная практика напрямую не отвечают на вопрос о соотношении договора франчайзинга и договора коммерческой концессии, представленного в главе 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Однако, исходя из системного толкования норм главы 54, воля законодателя изначально была направлена на правовое регулирование отношений, складывающихся и получивших на западе название франчайзинга.

Действующая практика применения франчайзинга в Российской Федерации сводится к использованию в качестве правового регулирования конструкции договора коммерческой концессии; указанные понятия - франчайзинг и коммерческая концессия - следует рассматривать как синонимы. Суды при разрешении споров, вытекающих из договоров, поименованных сторонами как договоры коммерческой концессии, коммерческой концессии (франчайзинга), франчайзинга, применяют к спорным правоотношениям нормы непосредственно тех договорных конструкций, которые стороны действительно имели в виду, в независимости от названия договора, в том числе положения главы 54 о договоре коммерческой концессии и общие положения об обязательственном праве и договорах.

Вместе с тем конструкция договора коммерческой концессии не охватывает в полной мере отношения франчайзинга. Права и обязанности сторон франчайзинговых отношений могут затрагивать применение положений иных договорных конструкций, в частности договоров поставки, агентирования, купли-продажи. Использование указанных положений может осуществляться в рамках смешанного договора, либо в результате заключения отдельных договоров между сторонами, которые, однако, так или иначе будут опосредовать отношения франчайзинга. Таким образом, используемая за рубежом договорная конструкция франчайзинга шире, чем комплекс правоотношений, регулируемых договором коммерческой концессии: российская правоприменительная практика ориентирует стороны на использование также иных, предусмотренных законодательством договорных конструкций.

2. Каким образом, учитывая преобладающе смешанный характер договора франчайзинга в рамках российского правового регулирования, должны быть сформулированы условия договора, чтобы он считался заключенным и порождал необходимые правовые последствия для сторон?

В том случае, если отношения сторон могут быть полностью урегулированы положениями главы 54 ГК РФ, а именно не выходят за рамки предусмотренного российским законодательством для франчайзинга договора коммерческой концессии, сторонам необходимо достигнуть соглашения по поводу предмета договора, объема передаваемых прав, а также в виду презумпции возмездности любого предпринимательского договора, условий о размере и форме выплаты вознаграждения. Предмет договора коммерческой концессии включает в себя действия правообладателя по передаче комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности для осуществления пользователем предпринимательской деятельности, среди которых основными являются надлежаще зарегистрированные, принадлежащие правообладателю и свободные в обороте права на товарный знак или знак обслуживания, а также права на иные объекты с указанием сферы деятельности, которую идентифицирует то или иное исключительное право.

Если правоотношения сторон не могут быть урегулированы исключительно договором коммерческой концессии, то в соответствии с ранее приведенным выводом, наряду с существенными условиями договора коммерческой концессии сторонам необходимо достичь соглашения по специально предусмотренным российским законодательством условиям для отдельных видов договоров, чьи сущностные элементы содержатся в договоре и которые в целом опосредуют отношения сторон в рамках франчайзинга. Например, если сторонами по договору предусмотрена помимо передачи комплекса исключительных прав на товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческое обозначение и ноу-хау передача в аренду помещений, необходимого оборудования, товаров, материалов, вывесок, рекламных щитов, - будут применяться правила о существенных условиях соответствующих видов договоров: аренды (глава 34 ГК РФ), купли-продажи или поставки (глава 30 ГК РФ).

3. На какие средства правовой защиты от недостоверной информации и недобросовестных действий правообладателя вправе рассчитывать потенциальный пользователь, заключая договор франчайзинга, в условиях российской коммерческой практики?

Одним из основных отличий российского законодательства о франчайзинге является перенос обязанности по раскрытию и предоставлению информации в рамки уже возникших договорных отношений между сторонами, тогда как полностью отсутствуют положения о преддоговорном этапе раскрытия информации правообладателем и ее последующей постдоговорной защите. В состав раскрываемой и передаваемой правообладателем информации входит коммерческая информация, секреты производства (ноу-хау), знания и умения, технология ведения бизнеса, тогда как необходимая и релевантная информация о самом правообладателе как об участнике оборота и контрагенте предоставляется им либо на добровольных началах, либо исследуется потенциальным пользователем самостоятельно. Зарубежное правовое регулирование франчайзинга решает данную проблему в рамках института раскрытия информации в преддоговорных отношениях сторон. Речь идёт о предоставлении наиболее полных и релевантных сведений о бизнесе правообладателя с целью защиты потенциального пользователя как наиболее слабой, с экономической и юридической точки зрения, стороны.

От правообладателя требуется раскрывать информацию о наименовании, сфере деятельности, опыте, сведения о руководстве, количестве и стадиях судебных процессов, о применении процедур банкротства. Используемые за рубежом законодательные механизмы защиты пользователей могут служить примером для российского правового регулирования франчайзинга. До внесения изменений в правовое регулирование и появления судебной практики наиболее эффективными мерами защиты выступают различные механизмы договорного права, в том числе конструкции предварительного договора, возмещение убытков за недобросовестное ведение переговоров в виде предоставления неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, наряду с признанием договора незаключенным по ст. 434.1 ГК РФ, расторжение договора и возмещение убытков по аналогии с положениями п. 3 ст. 495 ГК РФ. Пользователь приобретает бренд правообладателя, за который он уплачивает «покупную» цену - паушальный взнос и вправе рассчитывать на предоставление ему всей релевантной и достоверной информации о продукте - бизнесе правообладателя.

4.Является ли установленная главой 54 ГК РФ обязанность пользователя по реализации полученных исключительных прав императивной? Какие последствия возникают в случае неосуществления пользователем предпринимательской деятельности по договору, в том числе при утрате физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя?

Неосуществление пользователем предпринимательской деятельности в рамках исполнения договора франчайзинга взаимосвязано с неиспользованием переданного комплекса исключительных прав, поскольку иное противоречило бы его использованию на законных основаниях, сути франчайзинговых отношений и целям заключения между сторонами подобного договора. Судебная практика ориентирует на признание указанной обязанности императивной наряду с уплатой вознаграждения: пользователь обязан в полном объеме реализовывать полученные исключительные права. Недопустимо устанавливать лишь право пользователя реализовывать переданный комплекс исключительных прав путем ведения оговоренной предпринимательской деятельности и в качестве способа защиты предоставлять правообладателю лишь возможность взыскания в любом случае платежей по договору, налагая, тем самым, риски на правообладателя. Подобное условие необходимо формулировать в договоре как императивную обязанность пользователя, в случае нарушения которой договор может быть расторгнут, взысканы все причитающиеся правообладателю платежи, а также штрафная неустойка. Иное противоречило бы сущности франчайзинговых отношений и предпринимательскому характеру действий сторон.

5.На какие средства правовой защиты от недобросовестных действий пользователя по неправомерному использованию переданной по договору информации, секрета производства, знаний и умений вправе рассчитывать правообладатель?

В рамках договора франчайзинга правообладатель передает пользователю значительный объем информации, сведений, в отношении которых действует различный правовой режим: режим коммерческой тайны, который также необходимо ввести на предприятии пользователя, исключительное право на ноу-хау, действующий только в рамках договора режим защиты в отношении иного рода информации и сведений. Императивно установленная законом обязанность не разглашать полученную от правообладателя в рамках договора информацию, прежде всего, относится к сведениям, составляющим коммерческую тайну правообладателя.

В отношении иных предоставленных сведений такой обязанности прямо из закона у пользователя не возникает, что, однако, не исключает для правообладателя в случае спора возможности ссылаться на общий стандарт добросовестности пользователя.

В постдоговорных отношениях сторон наиболее защищенными являются сведения, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, за разглашение которых и иное неправомерное использование установлена ответственность специальным законодательством. В отношении секретов производства целесообразными являются методы договорной защиты правообладателя путем установления заранее оцененной компенсации в случае нарушения исключительного права на ноу-хау, а также иные средства договорной защиты в отношении иного рода информации, передаваемой по договору. Помимо гражданско-правовых способов защиты нарушенных прав правообладателя также возможно инициирование преследования пользователя в рамках административного производства через антимонопольные органы за недобросовестную конкуренцию.

6.Каковы пределы использования правообладателем объектов исключительных прав, входящих в комплекс переданных по договору франчайзинга, в рамках условий об ограничении взаимной конкуренции во взаимосвязи принципа свободы договора, неисчерпывающего перечня ограничений и требований антимонопольного законодательства?

Перечисленные в главе 54 ГК РФ возможные варианты ограничения взаимной конкуренции являются примерами исключения из общих принципов гражданского права о недопустимости отказа от осуществления прав и недопустимости вмешательства в частные дела, когда затрагиваются публичные интересы, в данном случае если условия договора об ограничении конкуренции сторон с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству, а именно влекут раздел рынка и недопустимым образом препятствуют свободному перемещению товаров и услуг в экономическом пространстве. Вместе с тем антимонопольные органы не могут при оценивании условий договора исходить из наличия в нем ограничений, не предусмотренных сторонами, поскольку тем самым превышают полномочия и нарушают гражданское законодательство. Иными словами, указанные ограничения могут действовать в отношениях сторон только при их непосредственном включении в условия договора. Судебная практика, придерживаясь разъяснений высших судов, указывает, что антимонопольные органы не вправе квалифицировать действия сторон как нарушающие правила добросовестной конкуренции, когда указанные действия не были согласованы сторонами в качестве допустимого ограничения ведения бизнеса. Кроме того, поскольку экономически и юридически правообладатель является более сильной стороной правоотношений, ограничить свободу в установлении ограничений по взаимной неконкуренции может также общее требование о добросовестном поведении участников оборота и недопустимости злоупотребления правом.

7.Какова специфика ответственности правообладателя в случае нарушения преимущественного права на заключение договора на новый срок и последствия изменения коммерческого обозначения, в том числе в случае его регистрации в качестве товарного знака?

Основанием привлечения правообладателя к ответственности за нарушение права добросовестного пользователя на возобновление срочного договора франчайзинга является определенный юридический состав: заключение правообладателем договора о передаче тех же прав на тех же условиях с другим пользователем в течение года после прекращения предыдущего договора. Однако, исходя из буквального толкования указанной нормы, ее действие не должно распространяться на недобросовестного пользователя, договор с которым прекращен ввиду допущенных им нарушений, а также если предыдущий договор был заключен без указания срока. Заключение нового договора на аналогичных условиях предполагает передачу тех же прав на тех же условиях в целях использования в аналогичном виде предпринимательской деятельности. Вместе с тем судам необходимо рассматривать подобные споры с учетом всех обстоятельств дела наряду с условиями заключенных договоров: формальные, но несущественные различия в условиях нового и прекратившегося договора не должны препятствовать признанию нового договора аналогичным. Бремя доказывания несущественности различий и злоупотребления правом правообладателем лежит на пользователе.

Иск о понуждении к заключению договора в рассматриваемой ситуации признается практикой ненадлежащим способом защиты.

Изменение коммерческого обозначения ввиду его регистрации в качестве товарного знака, как указывает судебная практика, фактически означает прекращение его правовой охраны как коммерческого обозначения в связи с возникновением нового объекта исключительных прав. Следовательно, в силу того, что право на товарный знак (знак обслуживания) и коммерческое обозначение являются обязательными и (или) наиболее востребованными объектами данного договора, договор коммерческой концессии должен прекратить свое действие с момента такой регистрации.

8.Как соотносятся положения главы 54 ГК РФ об ответственности правообладателя и пользователя в отношениях с третьими лицами (потребителями) и законодательство о защите прав потребителей? Возможно ли расширение перечня случаев привлечения правообладателя к ответственности вместе с пользователем?

Ответственность сторон в отношениях с третьими лицами в рамках внедоговорных обязательств регулируется помимо общих положений ст. 1034 нормами об ответственности за причинение внедоговорного вреда в процессе исполнения договора коммерческой концессии (ст. 1095-1098 ГК РФ) и положениями законодательства о защите прав потребителей в части требований к качеству товаров (работ, услуг). Положения главы 54 ГК РФ, о внедоговорной ответственности и Закона о защите прав потребителей не являются взаимоисключающими: все они направлены на повышение защиты потребителя как наиболее слабой стороны правоотношений. Требования о возмещении вреда, причиненного недостатками товара, реализуемого продавцом-пользователем по договору франчайзинга, могут быть предъявлены в силу законодательства о защите прав потребителей как к продавцу-пользователю, так и к изготовителю некачественного товара, в т.ч. если им является правообладатель. При предъявлении требований к пользователю правообладатель может быть привлечен к субсидиарной ответственности.

Для проведения сравнительно-правового анализа поставленных вопросов были изучены следующие нормативные правовые акты:

1.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ;

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ;

3.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2004 г. № 230-ФЗ;

4.Федеральный закон от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»;

5.Федеральный закон от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»;

6.Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

8.Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957 г.;

9.Типичный закон об опубликовании информации относительно франшизы Международного института унификации частного права в Риме (UNIDROIT) 2002 г.;

10.Постановление Федеральной торговой комиссии (ФТК) США № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях предпринимательства»;

11.Европейский этический кодекс франчайзинга 1990 г.;

12.Модельные правила европейского частного права 2009 г.;

13.Руководство по франчайзингу ВОИС 1994 г. и иные.

Также в рамках исследования были проанализированы судебные акты Верховного и Высшего Арбитражного судов Российской Федерации, арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, а также зарубежная правоприменительная практика.

Исследовав вышеуказанные нормативные акты и судебные акты, приводим развернутое пояснение ранее обозначенных кратких выводов:

1. Какими поименованными в российском праве договорами регулируются отношения франчайзинга? Как соотносятся конструкции договоров франчайзинга и коммерческой концессии? Можно ли в соответствии с принципом свободы договора заключать не только поименованный в Гражданском кодексе РФ договор коммерческой концессии, но и непоименованный договор франчайзинга?

Франчайзинг распространен в международной коммерческой практике как особый способ ведения предпринимательской деятельности. Ввиду расширения границ международного гражданского оборота, повсеместности использования подобного способа ведения бизнеса, увеличения международных контактов российских и зарубежных инвесторов и предпринимателей, договор франчайзинга также стал широко известен и российскому предпринимательству. Однако гражданское законодательство среди прочих видов договорных обязательств не содержит в себе конструкцию и не раскрывает договор франчайзинга, в результате чего возникает проблема правового регулирования: какие договоры, известные российскому праву, позволяют юридически оформить отношения сторон в рамках осуществления предпринимательской деятельности с использованием бизнес-модели франчайзинга? На основании каких норм будут регулироваться права и обязанности сторон ввиду отсутствия в российском праве договора франчайзинга, используемого за рубежом?

Изначальное заимствование подобного способа ведения бизнеса российской коммерческой практикой и правом привело к наличию в действующем законодательстве пробелов по сравнению с зарубежным регулированием, которые необходимо восполнять как с помощью имеющихся правовых конструкций, так и путем заимствования наиболее удачных решений иностранной практики ввиду высокой востребованности указанной модели видения бизнеса. Исследованные далее различия в понимании и регулировании зарубежных и отечественной моделей франчайзинга позволят ответить на вопросы о его правовой природе, о том, каким образом франчайзинг регулируется в России, положения о каких договорах должны применяться.

В соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор). При оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. № 16

«О свободе договора и ее пределах»//СПС Консультант Плюс.

Российская модель франчайзинга главным образом представлена в законодательстве договором коммерческой концессии. В соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ, под договором коммерческой концессии понимается соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Российское гражданское законодательство наделяет указанную правовую конструкцию следующими специфическими признаками:

1.Совокупность общественных отношений, урегулированных главой 54 ГК РФ, складывается между сторонами в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности. Особенности договора коммерческой концессии главным образом определяются его субъектным составом, а именно специальным статусом - юридические лица в организационно-правовой форме коммерческих организаций, а также физические лица, в установленном законом порядке зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Правовое положение сторон, их права и обязанности, в т.ч. обязанности и ответственность перед потребителями товаров, работ, услуг, особенности передаваемых объектов и цели их использования отличают договор коммерческой концессии от иных поименованных в ГК РФ смежных с ним договоров, в частности от лицензионного договора (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

2.В рамках заключенного договора осуществляется передача права на использование объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации в составе комплекса исключительных прав без их непосредственного отчуждения правообладателем.

3.Особой целью заключения данного вида гражданско-правового договора является намерение сторон расширить бизнес правообладателя, увеличить охват его предпринимательской деятельности путем предоставления пользователю права от собственного имени самостоятельно реализовывать производимые или приобретаемые товары, выполнять работы или оказывать услуги третьим лицам с использованием объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации правообладателя.

4.Правоотношения между сторонами договора коммерческой концессии складываются из специфических прав и обязанностей по постоянному контролю, помощи и содействию со стороны правообладателя, комплексному взаимодействию сторон.

5.В гражданском обороте пользователь действует от собственного имени, полностью сохраняя юридическую самостоятельность, что налагает на него обязанность по информированию третьих лиц, прежде всего потребителей, наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иные объекты интеллектуальной собственности в силу договора коммерческой концессии.

6.По договору коммерческой концессии устанавливаются особые ограничения деятельности с целью не допустить излишнего ужесточения конкуренции на определенном рынке как между сторонами договора, так и между пользователями по разным договорам коммерческой концессии, заключенным одним правообладателем в отношении одного комплекса исключительных прав.

7.К правоотношениям в рамках договора коммерческой концессии при возникновении вопросов, прямо не урегулированных положениями главы 54 ГК РФ, субсидиарно применяются положения о лицензионном договоре по аналогии закона при условии отсутствия противоречий ее положениям и существу договора.

Такая правовая конструкция призвана урегулировать отношения франчайзинга - особую форму ведения бизнеса и способа выхода на новый рынок, в рамках которых пользователь включается в систему предпринимательской деятельности правообладателя, получая возможность с максимальным преимуществом вести деловую активность, организуемую правообладателем. В результате взаимодействия сторон, предоставления и раскрытия правообладателем секретов, методов производства, рынков сбыта, коммерческой информации и ноу-хау, осуществления пользователем деятельности под маской фирмы правообладателя с использованием принадлежащих ему товарных знаков, коммерческих обозначений, знаний и опыта, происходит объединение хозяйственной деятельности пользователей и правообладателя. В России наиболее широко представлены модели товарного (производственного) франчайзинга, основой которого является распространение продукции правообладателя на определенной территории с использованием комплекса принадлежащих ему исключительных прав, и франчайзинг бизнес-формата, который предполагает передачу полной концепции ведения бизнеса. Также возможны сочетания указанных моделей как между собой, так и с иными видами франчайзинга.

Анализ зарубежных концепций договора франчайзинга в рамках национальных и международных правовых актов позволяет сделать вывод о в целом схожем с российским подходе к формулированию основных черт и особенностей данного правового института. Содержание договора франчайзинга за рубежом сводится к предоставлению права использовать принадлежащие правообладателю исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации для осуществления предпринимательской деятельности на определенных договором условиях. Основным, но не единственным, условием договора является передача права на торговую марку правообладателя (торговый знак). Так, в США единое определение франчайзинга дает ч. 436.1 (h) «Требования о раскрытии и запретах, касающихся франчайзинга» Постановления Федеральной торговой комиссии США 1978 годаFranchise Rule. 16 CFR Parts 436 and 437. (https://www.ftc.gov/enforcement/rules/rulemaking-regulatory-reform-proceedings/franchise-rule). Просмотрено 17.03.2019., в соответствии с которой под договором франчайзинга понимается соглашение между франчайзером и франчайзи в устной или письменной форме, предполагающее на условии возмездности передачу права использования средств индивидуализации, ключевым из которых является товарный знак, для продажи или распространения товаров, работ или услуг правообладателя с обязательным условием контроля и помощи со стороны последнего в отношении методов ведения бизнеса пользователем.

На лицензионный характер отношений сторон также указывают законодательства Великобритании About franchising & the bfa. (https://www.thebfa.org/about-franchising-the-bfa/). Просмотрено 17.03.2019. и Франции Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М. 2011. С. 86.: правообладатель - франчайзер - предоставляет пользователю - франчайзи - лицензию на ведение определенной предпринимательской деятельности с использованием имени или иного обозначения, ассоциируемого с правообладателем, за определенное договором вознаграждение (единовременную плату и текущие платежи), под обязательным контролем со стороны франчайзера и с его содействием.

На характерную особенность франчайзинга как сети и способа продвижения продукции на рынке, основанных на продолжительном взаимном сотрудничестве юридически и экономически независимых хозяйствующих субъектов, указывают различные наднациональные акты Европейского союза: Модельные правила европейского частного права 2009 г. Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Рассказова Н.Ю. М.: Статут, 2013, Европейский этический кодексе франчайзинга Европейский этический кодекс франчайзинга . (http://www.rusfranch.ru/chlenstvo/kodeks_etiki/). Просмотрено 20.03.2019., Руководство ВОИС по франчайзингу 1994 г. (далее - Руководство). П. 19 Руководства определяет франчайзинг как систему прав интеллектуальной собственности, в комплекс которой входят один или более товарных знаков, марки, промышленные образцы, изобретения, объекты авторского права наряду с секретами производства и информацией, составляющей коммерческую тайну, передаваемые франчайзером для использования в целях реализации товаров или оказания услуг конечным пользователям Intellectual Property Reading Material. Geneva, 1995. P. 325..

Законодательство некоторых стран, таких как Бельгия, Швейцария, Португалия, содержит правовые конструкции и договоры франчайзинга, и коммерческой концессии. Под последним, однако, подразумевается предоставление исключительных прав на продажу и иное распространение, продвижение товаров компании-производителя (концедента) на определенном рынке в соответствии с условиями договора.

В России термины «франчайзинг», «франшиза», активно используемые отечественной коммерческой практикой и зарубежным правом, не фигурируют ни в одном нормативном акте и практически не применяются судами, что порождает споры об их соотношении с институтом договора коммерческой концессии, в основе которых также лежит недопонимание сущности франчайзинга как в первую очередь экономических отношений. Нередко франчайзинг подменяется также непоименованными в российском гражданском кодексе дистрибьюторскими и дилерскими договорами. Ввиду отсутствия единообразия в понимании терминов и недостаточности правового регулирования и его противоречий международным стандартам трудно определить предмет договора франчайзинга, его субъектный состав. Отсутствие правовой определенности не позволяет малому и среднему бизнесу, среди которых франчайзинг наиболее распространен, эффективно развиваться, а более крупным компаниям выходить на зарубежный рынок и привлекать иностранных инвесторов. Ввиду диспозитивности многие нормы главы 54 ГК РФ на практике вовсе исключаются сторонами из договора, что вызывает трудности в квалификации отношений сторон, осложненных также элементами иных договорных обязательств.

В российской доктрине гражданского права не сложилось единого подхода к определению соотношения рассматриваемых понятий. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ

и оказании услуг" (книга 3). М.: Статут. 2002. С. 557 (автор главы - Витрянский В.В.), П.В. Степанов Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. С.627 (автор главы - Степанов П.В.), Б.И. Пугинский Гражданское право. Учебник. Том 2. 2-е издание / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 2.

М.: Издательство Проспект, 2017. С. 644 (автор главы - Пугинский Б.И.) рассматривают договор коммерческой концессии и договор франчайзинга как равнозначные договорные конструкции. Судебная практика не высказывается напрямую о соотношении указанных договоров, однако при разрешении споров судами к договорам, заключенным между сторонами и поименованным в качестве договоров франчайзинга или договоров коммерческой концессии (франчайзинга) применяются соответствующие нормы главы 54, а именно положения ст. 1027, нормы о правах и обязанностях сторон по договору коммерческой концессии (см., например, Определение Верховного суда РФ от 20.02.2019 г. № 302-ЭС18-26153 Определение Верховного суда РФ от 20.02.2019 г. № 302-ЭС18-26153//СПС Консультант Плюс., Определение Верховного суда РФ от 30.05.2016 г. № 305-ЭС16-4533 Определение Верховного суда РФ от 30.06.2016 г. № 305-ЭС16-4533//СПС Консультант Плюс., Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.08.2018 № С01-558/2018 г. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.08.2018 г. № С01-558/2018 //СПС Консультант Плюс.).

Однако франчайзинг как широкая система хозяйственных связей не сводится только к передаче исключительных прав для ведения предпринимательской деятельности другим лицом под контролем и содействием правообладателя: бесспорно, это составляет основу отношений сторон, однако не является единственно возможным вариантом взаимодействия. Исследованные особенности иностранных моделей франчайзинга свидетельствуют о гораздо более широком спектре отношений, возникающих между сторонами: зарубежная модель франчайзинга намного шире, нежели отношения, урегулированные главой 54 ГК РФ.

По мнению А.А. Еремина, законодателем в главе 54 произведена подмена понятий, т.к. сфера применения договора коммерческой концессии намного уже, чем договора франчайзинга. Договор франчайзинга предполагает не только передачу правообладателем исключительных прав франчайзи, но также постоянную организационную, техническую помощь в ведении бизнеса Еремин А.А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения. Монография. Саратов. 2015. С.64.. А.А. Юрицин придерживается схожей точки зрения, указывая, что глава 54 ГК РФ регулирует разновидности франчайзинга - товарный франчайзинг и франчайзинг бизнес-формата, который предполагает полную передачу концепции организации и ведения бизнеса наряду с осуществлением дилерских функций Юрицин А.А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: актуальные вопросы теории и правоприменительной практики. Итоги и перспективы правового регулирования. М. 2018. С.10.. Например, основными обязанностями пользователя по договору коммерческой концессии, в соответствии со ст. 1032 ГК РФ, являются использование переданного комплекса исключительных прав в соответствии с условиями договора, обеспечение соответствия качества реализуемой продукции и оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, реализуемых и оказываемых самим правообладателем, соблюдение инструкций и указаний правообладателя; правообладатель обязан в период действия договора оказывать пользователю необходимую техническую, организационную помощь, всячески содействовать в организации и ведении бизнеса. Наряду со средствами индивидуализации и иными результатами интеллектуальной деятельности объектами отношений также являются коммерческий опыт и деловая репутация. Однако нормы об обязательствах сторон по сотрудничеству и постоянному взаимодействию в ГК РФ, в отличие от зарубежных моделей договора франчайзинга, не включены законодателем в определение договора коммерческой концессии, а содержатся в положениях о правах и обязанностях, которые, будучи диспозитивными нормами, могут быть вовсе исключены сторонами из договора, что на практике нередко порождает споры о юридической квалификации сложившихся отношений. Более того, ряд существенных особенностей франчайзинга за рубежом, таких как условия о соответствии качества реализуемых пользователем товаров, работ и услуг определенным требованиям и стандартам, нормы о преддоговорном раскрытии информации правообладателем, условия о передаче пользователю необходимого для начала работы оборудования и материалов, судьба остатков нереализованного товара после прекращения договора и т.д. вовсе не отражены законодателем, из чего следует, что заключенный в РФ договор франчайзинга может регулироваться в силу положений ст. 421 ГК РФ не только нормами главы 54, но и положениями о договорах, элементы которых будут содержаться в подобных договорных конструкциях, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора. В таком случае непоименованный в российском гражданском праве договор франчайзинга может содержать в себе элементы предусмотренных ГК РФ договоров, основным из которых будет договор коммерческой концессии (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 г. № 09АП-11834/2018-ГК № А40-205136/2017 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 г. № 09АП-11834/2018-ГК № А40-205136/2017//СПС Консультант Плюс.; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 г. № 09АП-6567/2015 № А40-87677/2014 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 г. № 09АП-6567/2015 № А40-87677/2014//СПС Консультант Плюс.).

Таким образом, в законодательстве, доктрине и судебной практике отсутствует четкий ответ на вопрос о соотношении франчайзинга и коммерческой концессии. Однако, исходя из системного толкования норм главы 54, при наличии в ней хоть и диспозитивных норм, которые при желании сторон могут быть вовсе исключены из договора, можно сделать вывод о том, что воля законодателя изначально была направлена на правовое регулирование отношений, складывающихся и получивших на западе название франчайзинга. Договор коммерческой концессии позволяет регулировать лишь базовые составляющие отношений франчайзинга, тогда как для полноценного регулирования всей возникающей системы хозяйственных связей ее недостаточно. Приведенные примеры зарубежного понимания сущности франчайзинга позволили сделать вывод о неполноте отражения российским законодательством о договоре коммерческой концессии всех специфических черт франчайзинга в том объеме, в каком изначально появился этот правовой институт, а также необходимости использовать иные предусмотренные российским гражданским законодательством правовые конструкции для восполнения существующих пробелов. Используемые далее термины «франчайзи» и «франчайзер» ввиду отсутствия в российском законодательстве рассматриваются в данной работе как равнозначные терминам «пользователь» и «правообладатель». Отношения сторон, складывающиеся в рамках использования подобного способа ведения предпринимательской деятельности, могут затрагивать применение положений иных договоров, помимо договора коммерческой концессии, в частности договоров поставки, агентирования, купли-продажи. Использование указанных положений может осуществляться в рамках смешанного договора, либо в результате заключения отдельных договоров между сторонами, которые, однако, так или иначе будут опосредовать отношения франчайзинга. Вместе с тем передача комплекса исключительных прав для ведения аналогичной предпринимательской деятельности, а также постоянное взаимодействие и помощь со стороны правообладателя, регулируемые договором коммерческой концессии, являются преобладающими и основными для квалификации смешанного договора как договора франчайзинга.

2. Каким образом, учитывая преобладающе смешанный характер договора франчайзинга в рамках российского правового регулирования должны быть сформулированы условия договора, чтобы он считался заключенным и порождал необходимые правовые последствия для сторон?

В соответствии со ст. 432 ГК РФ, к существенным условиям относятся, во-первых, предмет договора, во-вторых, условия, прямо названные в нормативных правовых актах как существенные для договоров данного вида, в-третьих, условия, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При отсутствии хотя бы одного из таких условий договор не считается заключенным. Вместе с тем, исходя из ограниченного перечня основания признания сделок недействительными и договоров незаключенными, законодатель ориентирует практику в пользу действительности заключённых сделок (абз. 4 п. 2, п. 5 ст. 166, ст. 431.1, п. 3 ст. 432 ГК РФ). В случаи признания судом факта недостижения сторонами соглашения по всем необходимым для конкретного типа договора условиям, заключенный договор будет оцениваться как договор, имеющий иную правовую природу (см., например, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.04.2013 г. № ВАС-3422/13 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.04.2013 г. № ВАС-3422/13//СПС Консультант Плюс.; Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.03.2014 г. № Ф03-665/2014 Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа

от 24.03.2014 г. № Ф03-665/2014//СПС Консультант Плюс.).

Поскольку основным договором, регулирующим отношения франчайзинга в России, является договор коммерческой концессии, в первую очередь сторонам необходимо достичь соглашения в соответствии с правилами главы 54 ГК РФ. В ГК РФ прямо не названы существенные условия договора коммерческой концессии. Договор опосредует передачу прав на использование объектов, охраняемых положениями законодательства об интеллектуальной собственности. В рамках отношений франчайзинга сторонами могут быть достигнуты соглашения о распространении приобретенных у правообладателя или изготовленных пользователем товаров, выполнении работ или оказании услуг, однако нормы главы 54 ГК РФ, в соответствии со ст. 1027, будут применяться при передаче правообладателем комплекса принадлежащих ему исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства.

В доктрине мнения относительно того, каким образом должен быть сформулирован предмет договора коммерческой концессии, расходятся.

А.А. Иванов указывает на комплексный характер предмета договора как особенность договора коммерческой концессии, в рамках которого должна осуществляться передача ряда исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности правообладателя, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательства. С.П. Гришаев отмечает, что предметом договора коммерческой концессии может являться устойчивое взаимодействие пользователя и правообладателя в процессе ведения предпринимательской деятельности, которое предполагает консультации, сотрудничество и постоянные обмен информацией Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут, 2009. С.56.. Ввиду того, что указанные действия сторон поименованы в главе 54 ГК в качестве диспозитивных условий договора, хоть составляют и определяют суть отношений как франчайзинг, на основании системного толкования положений ГК и судебной практики (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.08.2006 г. № Ф09-7525/06-С2 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.08.2006 г.

№ Ф09-7525/06-С2//СПС Консультант Плюс.) основой предмета договора франчайзинга в РФ является четко поименованный сторонами комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащих правообладателю.

Этого мнения придерживаются такие ученые как Б.И. Пугинский, А.А. Иванов Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / под ред. А. П. Сергеева. С. 737..

Комплексность передаваемых прав, иначе говоря, передача прав не только на товарный знак, но и на иные объекты интеллектуальной собственности, такие как коммерческое обозначение, секреты производства, промышленные образцы, полезные модели и т.д. является основным отличием данной договорной конструкции от наиболее смежной с ней конструкции лицензионного договора. В противном случае договор не может быть квалифицирован как договор франчайзинга, поскольку, как правило, одного товарного знака/знака обслуживания недостаточно для ведения предпринимательской деятельности правообладателя: такие отношения не являются франчайзингом в экономическом смысле. Судебная практика отмечает, что предмет договора коммерческой концессии носит комплексный характер и наряду с товарными знаками (знаками обслуживания) должен включать в себя передачу прав на иные объекты интеллектуальной собственности, в т.ч. права на коммерческое обозначение и ноу-хау правообладателя (см., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8.06.2011 г. № А19-15306/03-48-25-Ф02-2073/11-С2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8.06.2011 г. № А19-15306/03-48-25-Ф02-2073/11-С2//СПС Консультант Плюс.).

Исходя из системного толкования норм главы 54 ГК РФ, а также судебной практики, в состав передаваемого комплекса исключительных прав сторонам необходимо включить право на товарный знак или знак обслуживания как основной компонент и условие ведения предпринимательской деятельности в рамках франчайзинга. В случаях передачи сторонами по договору прав на иные объекты без включения в их состав прав на товарный знак или знак обслуживания суды справедливо признавали договоры коммерческой концессии незаключёнными и применяли к отношениям сторон положения о соответствующих видах договоров (см., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4.12.2013 г. № COl-252/2013 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4.12.2013 г. № C Ol-252/2013//СПС Консультант Плюс.). Права на иные объекты включаются сторонами в договор по усмотрению.

Поскольку в состав передаваемых прав по договору коммерческой концессии входят права на различные объекты интеллектуальной собственности, а также иные знания и информация, сторонам необходимо соблюдать и отразить в содержании договора установленные законодательством и судебной практикой условия их передачи во избежание признания договора незаключенным.

В соответствии с п. 1 ст. 1027, перечень объектов исключительных прав, которые могут быть включены в состав комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, не является закрытым и может включать все поименованные объекты интеллектуальной собственности, предусмотренные законодательством. Вместе с тем при согласовании условий договора сторонам следует учитывать содержащиеся в п. 2 ст. 1474, п. 4 ст. 1519 ГК РФ ограничения в отношении передачи прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, а также при согласовании срока действия договора - срок действия правовой охраны переданных объектов исключительных прав, прежде всего, в отношении товарных знаков и знаков обслуживания. Кроме того, при формировании состава комплекса передаваемых исключительных прав, их объекты, в силу п. 6 ст. 1235, должны быть поименованы и индивидуализированы в тексте договора, в частности должны быть указаны реквизиты документов, удостоверяющих исключительные права и их принадлежность правообладателю, на что также обращает внимание судебная практика, т.к. указание на обязанность правообладателя передать исключительные права, но без конкретного описания их перечня, либо отсутствие обязательных реквизитов охранных документов не позволяют считать условия об их передаче согласованными, а договор заключенным (см., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2017 г. № С01-1255/2016 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2017 г. № С01-1255/2016//СПС Консультант Плюс., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 г. № А67-4427/2010 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 г. № А67-4427/2010//СПС Консультант Плюс).

В соответствии с п. 2 Ст. 1027 ГК РФ, договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования). Объем использования комплекса исключительных прав является его характеристикой как предмета договора и, соответственно, существенным условием, однако ни в законодательстве, ни в доктрине не раскрывается содержание этого признака. Пробел в законодательстве восполняет судебная практика: Высший Арбитражный суд РФ (далее - ВАС РФ) в одном из решений отметил, что объем исключительного права определяется сферой деятельности, в именно перечнем товаров, работ и услуг, указанных в свидетельстве при его регистрации, которые он должен идентифицировать Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 8.04.2013 г. № ВАС-3422/13//СПС Консультант Плюс.. Не допускается реализация товаров (работ, услуг) с использованием товарных знаков (знаков обслуживания), зарегистрированных для идентификации товаров (работ, услуг) в других сферах деятельности, что соответствует международным правилам МКТУ Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 27.10.2010 г. № ВАС-13836/10//СПС Консультант Плюс.. Следовательно, сфера использования исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, в частности средства индивидуализации, должна полностью или частично совпадать с указанными в охранных документах. В противном случае права на этот объект автоматически исключаются из договора Юрицин А.А. Указ. соч. С. 32..

Ввиду специфики предпринимательской деятельности, для осуществления которой правообладателем передаются исключительные права, индивидуализирующие его товары, работы или услуги в хозяйственном обороте, в качестве части комплекса исключительных прав по договору франчайзинга часто передаются права на коммерческое обозначение правообладателя. В соответствии со ст. 1538 ГК РФ, под коммерческим обозначением понимается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое предпринимателями в процессе своей деятельности. На практике стороны и суды в последующем сталкиваются с проблемой передачи по договору франчайзинга коммерческого обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с фирменным наименованием правообладателя. Фирменное наименование, как средство индивидуализации, в настоящий момент не может быть передано или отчуждено, в т.ч. по договору франчайзинга. Вместе с тем передача тождественного коммерческого обозначения фактически обходит этот запрет (п. 2 ст. 1474 ГК РФ), поскольку это неизбежно приводит к смешению, в первую очередь в глазах потребителей, фирменного наименования правообладателя и переданного по договору коммерческого обозначения. Тогда как суть франчайзинговых отношений, отраженная в ГК РФ, заключается в информировании наиболее очевидным способом всех третьих лиц об их взаимодействии не с правообладателем напрямую, а с лицом, с которым он заключил договор. Ряд государств в своем законодательстве, исходя из иного понимания сущности фирменного наименования, все же допускают предоставление права на его использование в рамках договора франчайзинга (Казахстан, Беларусь).