Правовое регулирование договора франчайзинга в Российской Федерации и за рубежом

На практике также довольно часто возникают проблемы тождественности переданных коммерческих обозначений полностью или частично товарным знакам (см., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2016 г. № С01-265/2016 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.04.2016 г. № С01-265/2016//СПС Консультант Плюс.; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2014 г. № А41-53786/13 Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3.06.2014 г. № А41-53786/13//СПС Консультант Плюс.). Доктрина отмечает, что тождественность одних объектов исключительных прав частям других не дает каких-либо оснований квалифицировать данные объекты как части друг друга. Складывающаяся правоприменительная практика не приходит к однозначному ответу.

При рассмотрении подобных дел судами, как правило, учитываются различные обстоятельства, например, в случае с фирменным наименованием и товарным знаком, правомерность использования фирменного наименования до регистрации права на товарный знак, давность известности о тождестве средств индивидуализации и т.д. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства

об интеллектуальной собственности» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 2. Последствия для договора регистрации коммерческого обозначения в качестве товарного знака будут рассмотрены далее в параграфе 7.

Особенностью предмета договора франчайзинга является передача наряду с объектами интеллектуальной собственности деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Как отмечает З. Н. Идрисова, такая совокупность прав выделяет франчайзинг не только как особый способ ведения предпринимательской деятельности, но и как самостоятельную правовую конструкцию Идрисова З.Н. Организационно-правовые проблемы франчайзинга в России. // Власть Закона. 2011. № 2 (6). С. 155.. Ни коммерческий опыт, ни деловая репутации не являются объектами исключительных прав, однако в силу прямого указания закона сторонам необходимо согласовать минимальный и (или) максимальный объем их использования. В данном случае считаем необходимым сделать аналогичный вывод, что и в отношении объема использования исключительных прав: объем подлежит согласованию сторонами в рамках указания непосредственных сфер деятельности пользователя.

Таким образом, предметом договора коммерческой концессии является передача правообладателем комплекса принадлежащих ему исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности для осуществления пользователем определенной предпринимательской деятельности. Сторонам необходимо согласовать условия о передаче права на товарный знак или знак обслуживания, а также на иные объекты, передача прав на которые не запрещена действующим законодательством - фирменное наименование, наименование места происхождения товара Приказ Роспатента от 29.12.2009 г. № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»//СПС Консультант Плюс.. Для того, чтобы условие о предмете также считалось согласованным, сторонам необходимо надлежащим образом индивидуализировать объекты исключительных прав, а также указать объем их использования путем утверждения сферы деятельности пользователя. Включение в предмет договора не зарегистрированных надлежащим образом и не принадлежащих правообладателю исключительных прав влечет его незаключенность, признание несостоявшимся факта передачи исключительных прав, несмотря на фактическое использование и возможность взыскания неосновательного обогащения с правообладателя Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 г. № А67-4427/2010//СПС Консультант Плюс. Постановление ФАС Северо-Западного округа

от 22.12.2010 г. № А56-5365/2010//СПС Консультант Плюс..

Следует также отметить, что, хотя большинство норм главы 54 ГК РФ, в частности, нормы об обязанностях сторон по взаимодействию, носят дискреционный характер, и, теоретически, могут быть исключены из условий договора, сторонам рекомендуется включать их в содержание договора во избежание возможных споров и трудностей у суда в квалификации отношений сторон, для наиболее точной констатации намерения вступить именно в отношения франчайзинга.

Законодательством не решен однозначно вопрос об иных существенных условиях договора. Выделяемые различными авторами в доктрине условия, такие как срок, цена договора, территория действия права использования комплекса исключительных права, базовые обязанности пользователя и правообладателя, имеют право на существование, поскольку непосредственно отображают суть франчайзинговых отношений, однако не отвечают потребностям коммерческой практики. С учетом того, какой широкий спектр правоотношений возникает между сторонами, установление такого большого перечня условий, без которых договор не может считаться заключенным, не позволяет сторонам сделать это в дальнейшем, после согласования основных, базовых условий; не позволяет внести минимальную долю правовой определенности.

Судебная практика отмечает в качестве иного существенного условия размер и форму выплаты вознаграждения (п. 1 ст. 1027, ст. 1030 (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 г. № 09АП-11423/2014-ГК № А40-119938/13 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 г. № 09АП-11423/2014-ГК № А40-119938/13//СПС Консультант Плюс.), исходя из содержания договора коммерческой концессии и специфики предмета как комплекса исключительных прав, имеющих нематериальный и уникальный характер, ввиду чего невозможно восполнить указанное условие на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ. Кроме того, как указывалось ранее, договор заключается между лицами, имеющими специальный юридический статус, что позволяет применять презумпцию о возмездности всех заключаемых в сфере предпринимательства договоров. Более того, в силу субсидиарного применения норм о лицензионном договоре, если договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, и в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор, в силу абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ, считается незаключенным. Судебная практика акцентирует внимание сторон на том, что условие в договоре о размере и форме вознаграждения должно быть четко сформулировано, вознаграждение должно быть установлено за пользование комплексом исключительных прав, а не за что-либо еще, например, за передаваемый товар или оказываемые услуги. Иное противоречило бы сути коммерческой концессии, договор в таком случае не может считаться заключенным Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 8.04.2013 г. № ВАС-3422/13//СПС Консультант Плюс..

Срок договора не выделяется практикой в качестве существенного условия, исходя из легального указания законодателя, что договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока.

В доктрине, однако, неоднократно указывалось о необходимости заключения подобного рода договоров именно с указанием срока его действия, поскольку в качестве предмета выступают права на особые нематериальные объекты, которые получают правовую охрану только на определенный период времени при наличии определенных условий, что должно подтверждаться рядом охранных документов и свидетельств. Ввиду того, что в состав передаваемого комплекса исключительных прав входят права на различные объекты интеллектуальной собственности, правовая охрана которым может быть предоставлена в разные периоды времени и на разный срок, для сторон существуют определенные риски: в частности, прекращения действия охраны переданных объектов исключительных прав ведет к невозможности осуществления оговоренной предпринимательской деятельности и прекращению договора. Кодекс этики франчайзинга Российской ассоциации франчайзинга (РАФ) рекомендует сторонам заключать договоры коммерческой концессии с указанием срока действия такой продолжительности, которая позволит пользователю возместить свои первоначальные затраты, связанные с покупкой франшизы Российская ассоциация франчайзинга. Кодекс этики.

(http://www.ru.rusfranch.ru/chlenstvo/kodeks_etiki/). Просмотрено 23.03.2019..

Таким образом, в том случае, если отношения сторон охватываются положениями о договоре коммерческой концессии и не требуют применения иных правовых конструкций, существенными условиями договора франчайзинга являются:

а) предмет договора, который заключается в предоставлении права использовать комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак или знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау);

б) объем передаваемых прав (с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг);

в) условие о размере и форме выплаты вознаграждения. Если правоотношения сторон в рамках франчайзинга не исчерпываются ведением деятельности под маской правообладателя с предоставлением комплекса исключительных прав, то в соответствии с правилами ст. 421 ГК РФ в части согласования существенных условий для того, чтобы применялись правила об иных видах договоров, необходимо руководствоваться положениями о соответствующих договорных обязательствах. Например, если сторонами по договору предусмотрена помимо передачи комплекса исключительных прав на товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческое обозначение и ноу-хау передача в аренду помещений, необходимого оборудования, материалов, вывесок, баннеров, рекламных щитов, - будут применяться правила о существенных условиях соответствующих видов договоров: аренды (глава 34 ГК РФ), купли-продажи или поставки (глава 30 ГК РФ).

3. На какие средства правовой защиты от недостоверной информации и недобросовестных действий правообладателя вправе рассчитывать потенциальный пользователь, заключая договор франчайзинга, в условиях российской коммерческой практики?

Одним из основных отличий российского законодательства о франчайзинге является перенос обязанности по раскрытию и предоставлению информации в рамки уже возникших договорных отношений между сторонами, тогда как полностью отсутствуют положения о преддоговорном этапе раскрытия информации франчайзером и ее последующей постдоговорной защите. Кроме того, обязанность по передаче информации по российскому договору франчайзинга касается в основном информации непосредственно о технологии ведения предпринимательской деятельности, секретах производства, клиентской базы и т.д. Так, одной из основных обязанностей правообладателя по российскому договору коммерческой концессии в соответствии со ст. 1031 ГК РФ является передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Предоставление и раскрытие информации франчайзером носит ключевой характер и опосредует всю дальнейшую деятельность пользователя в сети правообладателя. Соответствующая обязанность правообладателя и корреспондирующее право пользователя носят явно выраженный договорный характер, поскольку возникают с момента заключения сторонами договора.

В состав раскрываемой и передаваемой правообладателем информации входят коммерческая информация, секреты производства (ноу-хау), знания и умения правообладателя, опыт и навыки практической деятельности, а также иная конфиденциальная информация, не имеющая статуса коммерческой тайны. Сторонам рекомендуется на момент заключения договора согласовать состав, объем и правовой режим передаваемых сведений во избежание споров относительно их неразглашения и неправомерного использования. Вместе с тем вся необходимая и релевантная информация о самом правообладателе как об участнике оборота и контрагенте предоставляется им либо на добровольных началах, либо исследуется потенциальным пользователем самостоятельно. Не редки случаи намеренного введения потенциальных пользователей в заблуждение относительно ключевых показателей фирмы правообладателя, завышение показателей прогнозируемой прибыли, связанные с заведомо искаженными данными о реальной деятельности франчайзера и т.д. На практике это порождает проблему так называемых «дутых» франшиз: потенциальному франчайзи не стоит исключать возможность на стадии заключения договора франчайзинга того, что продавец франшизы вводит покупателя в заблуждение относительно свойств реализуемой бизнес-модели, причиняя покупателю франшизы ущерб, а порой и в особо крупном размере. Более того, подобные споры в России не разрешены судебной практикой, поскольку отсутствуют специальные положения законодательства.

Зарубежное правовое регулирование франчайзинга решает данную проблему в рамках института раскрытия информации в преддоговорных отношениях сторон. Речь идёт о предоставлении пользователю наиболее полных и релевантных сведений о бизнесе правообладателя с целью защиты потенциального франчайзи как наиболее слабой, с экономической и юридической точки зрения, стороны. Зарубежное законодательство о преддоговорном раскрытии информации представлено, в частности в США, Постановлением Федеральной торговой комиссии (ФТК) США № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях предпринимательства» и законодательством штатов. Правообладатель на этапе заключения договора франчайзинга императивно обязан предоставить пользователю специальный документ, содержащий необходимую информацию о франшизе - Документ по раскрытию франшизы (Franchise Disclosure Document), включающий в себя 23 обязательных пункта, полностью характеризующих деятельность франчайзера и его фирмы. От правообладателя требуется раскрывать информацию о наименовании, сфере деятельности, опыте, сведения о руководстве, количестве и стадиях судебных процессов, о применении процедур банкротства, а также основные условия будущего договора: размер и порядок оплаты вознаграждения, ограничительные условия, состав и объем передаваемых прав, территорию действия договора, взаимоотношения с конкурентами, условия сотрудничества и взаимодействия сторон (обучение, финансирование, участие в рекламных компаниях) и т.д. С.А. Сосна отмечает, что принятие данных правил было обусловлено необходимостью защиты потенциальных франчайзи от мошенничества со стороны правообладателей Сосна С.А. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005.. Неисполнение или ненадлежащее исполнение указанной обязанности влечет за собой применение санкций в виде денежных штрафов.

По аналогии с американской моделью построено правовое регулирование преддоговорного раскрытия информации в других странах.

В Европейском Союзе законодательство лишь 6 государств устанавливает специальное требование об обязательном раскрытии информации (Бельгия, Румыния, Франция, Испания, Италия и Швеция). В ряде стран эта обязанность следует из общих правил и принципов ведения коммерческой деятельности, в частности принципа добросовестности, среди них Германия, которая регулирует франчайзинг общими положениями ГГУ о договорах и отдельных видах торговой деятельности, Австрия, Литва и Португалия. Указанная обязанность действует не только в отношении договоров франчайзинга, но и в целом для ряда предпринимательских соглашений, подразумевающих аналогичное тесное взаимодействие сторон. За нарушение обязанности предусматриваются меры ответственности правообладателя, как гражданско-правовые в виде штрафов и признания договора незаключенным, так и уголовные.

Большой удельный вес в установлении и регулировании института раскрытия информации в Европе имеют квази-нормативные акты, такие как Модельные правила Европейского частного права, Кодекс европейского договорного права, акты и рекомендации Европейской ассоциации франчайзинга, Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга УНИДРУА (далее - Модельный закон) и т.д. Раскрытию подлежит информация об основных условиях заключаемого контракта, его экономическая составляющая, в частности общий порядок исчисления и уплаты платежей по договору, определённая коммерческая информация, в отношении которой уже на преддоговорном этапе устанавливается обязанность по ее неразглашению и неиспользованию вне рамок договора, о франчайзинговой сети и основных рынках сбыта и т.д. Кроме того, в отличие от США, указанные обязанности имеют двусторонний характер, поскольку на пользователе также лежит обязанность предоставить франчайзи аналогичную достоверную информации о себе как от субъекте хозяйственного оборота, в частности об опыте ведения предпринимательской деятельности и репутации в соответствующей отрасли, сведения об активах, наличии судебных процессов, основные экономические и бухгалтерские показатели. Указанные нормы не имеют официально установленной юридической силы, однако являются моделью правового регулирования и могут применяться сторонами в качестве обычаев.

Последствия сокрытия правообладателем от пользователя необходимой информации, как правило, устанавливаются в виде возможности для франчайзи отказаться от заключенного договора, потребовать возмещения убытков. Так, ст. 8 Модельного закона предусматривает право франчайзи по истечении 30 дней после письменного уведомления франчайзера отказаться от договора и (или) обратиться с иском о возмещении убытков, понесенных в результате сокрытия информации, если факт нарушения стал известен уже после заключения договора Типовой (модельный) закон о раскрытии информации о франшизе (Рим, 2002 г.)//СПС Консультант Плюс.. Постановлением Федеральной торговой комиссии США 1978 г. № 436 предусматривается ряд публичных санкций в отношении недобросовестного франчайзи, начиная от запрета заключения франчайзинговых соглашений до уголовного преследования.

Следует обратить внимание, что раскрытие информации понимается как европейским, так и американским правом в узком смысле и опосредует передачу информации только между потенциальными контрагентами, когда существует высокая вероятность заключения в итоге договора франчайзинга. В противном случае указанный институт налагал бы обязанность в отношении любых потенциальных контрагентов, что привело бы к высокой степени риска злоупотреблений и ведению недобросовестной конкуренции. Поскольку предоставление указанного документа, содержащего, в том числе, все существенные условия будущего договора, а также всю информацию, касаемо непосредственно ведения бизнеса, регулируют специальные акты, американская и европейская модели регулирования франчайзинга практически не содержат иных законодательных положений, регулирующих непосредственно договорные отношения сторон. Подобный документ, кроме непосредственно договора, является основным в правоотношениях сторон.

Используемые за рубежом законодательные механизмы защиты пользователей могут служить примером для российского правового регулирования франчайзинга. В связи с ростом популярности франчайзинга, увеличиваются риски приобретения так называемых псевдо-франшиз, в результате чего усиливается необходимость внесения изменений в действующее законодательство о франчайзинге с целью защиты потенциальных пользователей и повышения привлекательности франчайзинга как способа ведения бизнеса и поощрения предпринимательской активности.

До внесения изменений в правовое регулирование в условиях российского права наиболее эффективными мерами защиты выступают различные механизмы договорного права. Сторонам необходимо, особенно если речь идет о заключении международного договора франчайзинга, согласовывать и предусматривать подобные условия, например, в порядке предварительного договора, установленная обязанность по которому заключить не позднее года основной договор, что будет являться гарантией для обеих сторон, в том числе для правообладателя по неразглашению и неиспользованию вне рамок договора переданной информации. Кроме того, потенциальному франчайзи следует собрать информацию о контрагенте, а именно о возможных судебных спорах, в том числе о признании банкротом, об исполнительном производстве, об аффилированных лицах, показателях прибыли, иных заключенных договорах франчайзинга и т.д.

Поскольку подобные злоупотребления со стороны правообладателя возникают на стадии ведения переговоров, потенциальный франчайзи в качестве способа защиты может применить общие положения об обязанности добросовестного ведения переговоров, предусмотренные ст. 434.1 ГК РФ. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. В противном случае сторона, которая допустила такое недобросовестное поведение, обязана возместить причиненные убытки П. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 (ред.

от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"//СПС Консультант Плюс.. Несмотря на то, что убытки в данном случае рассматриваются законодательством как расходы, понесенные добросовестной стороной на ведение переговоров, как правило, доказать их бывает трудно, поэтому потенциальным контрагентам часто рекомендуется заблаговременно заключить соглашение о порядке ведения переговоров и конкретизировать требования о добросовестном ведении переговоров. Более того, если стороне переговоров ее контрагентом представлена неполная или недостоверная информация либо контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами был заключен договор, эта сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (статьи 178 или 179 ГК РФ), либо использовать способы защиты, специально предусмотренные для случаев нарушения отдельных видов обязательств, например, статьями 495, 732, 804, 944 ГК РФ П. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 г. (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"//СПС Консультант Плюс..

Универсальным способом защиты, ввиду отсутствия специальных методов регулирования, также может служить институт возмещения убытков, причиненных непредставлением существенной и важной для пользователя информации (предоставлением недостоверной информации) по аналогии с положениями п. 3 ст. 495 ГК РФ:

если покупателю не предоставлена информация о товаре, он вправе

в разумный срок отказаться от исполнения договора, потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков. В силу п. 1 ст. 6 ГК РФ, если отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В данном случае франчайзи приобретает бренд правообладателя, за который он уплачивает «покупную» цену - паушальный взнос и вправе рассчитывать на предоставление ему всей релевантной и достоверной информации о продукте - бизнесе правообладателя.

4. Является ли установленная главой 54 ГК РФ обязанность пользователя по реализации полученных исключительных прав императивной? Какие последствия возникают в случае неосуществления пользователем предпринимательской деятельности по договору, в том числе при утрате физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя?

Реализация переданных, но не отчужденных пользователю исключительных прав на законных основаниях возможна только предусмотренным договором образом, не выходя за рамки допустимой сферы и территории деятельности пользователя, с учетом установленных договором взаимных ограничений. Как было указано ранее, объем использования переданного комплекса исключительных прав по договору франчайзинга понимается судебной практикой как сфера использования соответствующих объектов для индивидуализации определённых товаров, работ и услуг. Согласование указанного условия является необходимым для признания договора заключенным и для квалификации его как договора коммерческой концессии (франчайзинга). Таким образом, пользователь должен использовать переданный комплекс исключительных прав на основании согласованных сторонами условий, отступление от которых недопустимо.

Сущностью договора франчайзинга является включение пользователя в профессиональную предпринимательскую деятельность правообладателя с целью расширения его бизнеса на рынке, поэтому представляется весьма затруднительным для сторон выполнение условий договора, не используя переданный комплекс исключительных прав в порядке, предусмотренном договором, т.е., не осуществляя предусмотренную предпринимательскую деятельность. Сторонами по договору коммерческой концессии, а также по ряду иных договоров (например, поставки), чьи элементы могут быть включены в договор франчайзинга, являются профессиональные участники хозяйственного оборота со специальным статусом - коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. В соответствии со ст. 1478, исключительные права, в частности, на товарный знак (знак обслуживания) могут принадлежать, передаваться или отчуждаться только юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, предпринимательской признается деятельность, осуществляемая лицами, зарегистрированными в специальном статусе в установленном законом порядке. Вместе с тем, отсутствие у лица указанного статуса не означает его фактическую и юридическую невозможность заниматься предпринимательской детальностью; в таком случае, законодательство ориентирует суды применять нормы

о юридических лицах, не позволяя недобросовестным участникам оборота ссылаться на формальное отсутствие статуса предпринимателя с целью избежания повышенной ответственности. Суд применяет к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Вместе с тем, утрата лицом статуса предпринимателя ввиду его неправомерных действий не должна далее позволять сторонам исполнять такой договор, тем более в случае договора франчайзинга, обязательным аспектом которого является взаимодействие пользователя с потребителями. В таком случае договор должен быть расторгнут, либо в нем должно быть предусмотрено подобное условие в качестве специального основания для его прекращения.

Судебная практика, однако, не рассматривает прекращение у лица статуса индивидуального предпринимателя, как препятствие к исполнению договора Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1.08.2013 г.

№ А44-2671/2012//СПС Консультант Плюс.. В частности, суды отмечают, что обязанность пользователя по выплате предусмотренного договором вознаграждения не может ставиться в зависимость от осуществления им предпринимательской деятельности, от наличия прибыли или убытков. Единственным исключением могут являться условия самого договора, включенные на основании диспозитивности положений ГК РФ. Например, правообладатель не вправе требовать выплаты вознаграждения, если пользователь в соответствии с условиями договора не мог приступить к реализации полученного комплекса исключительных прав, т.к. не начал использовать коммерческие помещения для целей договора (см., например, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.01.2016 г. № 33-1247/2016 Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.01.2016 г.

№ 33-1247/2016//СПС Консультант Плюс., Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.06.2016 г. № 33-11279/2016 Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.06.2016 г.

№ 33-11279/2016//СПС Консультант Плюс.).

Неосуществление пользователем предпринимательской деятельности в рамках исполнения договора франчайзинга взаимосвязано с неиспользованием переданного комплекса исключительных прав, поскольку иное противоречило бы его использованию на законных основаниях, сути франчайзинговых отношений, целям заключения между сторонами подобного договора, что, однако, по мнению некоторых ученых, не является основанием для применения каких либо санкций, за исключением случаев, прямо предусмотренных и согласованных сторонами в договоре См., например, А.А. Юрицин. Указ. соч. С.57.. П. 1 ст. 1027 ГК РФ в буквальном толковании предусматривает право пользователя использовать переданный ему комплекс исключительных прав; его бездействие в виде неосуществления предусмотренной договором деятельности и, следовательно, неиспользования средств индивидуализации и объектов интеллектуальной собственности не изменяет их характеристики как объектов гражданских прав. Практика заключения договоров франчайзинга свидетельствует о передаче права, т.е. у пользователя, наряду с другими возможными правомерными мерами поведения возникает возможность, но не обязанность использования комплекса исключительных прав в определенной области предпринимательской деятельности. С другой стороны, неизбежно возникает вероятность невозможности исполнения пользователем надлежащим образом обязанности по уплате периодических платежей, как правило, устанавливаемых сторонами в форме отчислений от выручки пользователя при исполнении им договора, реализации полученных исключительных прав и ведения предпринимательской деятельности. В таком случае, мерой защиты правообладателя в соответствии с законом выступает принудительное взыскание периодических платежей, процентов или расторжение договора. Суды, однако, указывают, что наряду с уплатой вознаграждения пользователь обязан также в полном объеме реализовывать полученные исключительные права, т.к. получение разрешения (права) на использование объектов интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии, по мнению судей, является обязанностью пользователя, данные права должны быть реализованы в полном объеме См., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.07.2014 г. № С01-616/2014//СПС Консультант Плюс. Определение Верховного Суда РФ от 18.10.2016 г. № 78-КГ16-38 //СПС Консультант Плюс..

В пользу высказанной позиции судебной практики также говорят положения законодательства о негативных последствиях неиспользования ряда объектов исключительных прав, в частности товарного знака. В случае если пользователь нарушит свою обязанность по использованию товарного знака, то согласно ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена по причине его неиспользования. Правовая охрана прекращается досрочно в отношении всех или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, если товарный знак не использовался непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации.

В связи с этим недопустимо налагать риски на правообладателя, устанавливая лишь право пользователя реализовывать переданный комплекс исключительных прав путем ведения оговоренной предпринимательской деятельности и в качестве способа защиты предоставлять правообладателю лишь возможность взыскания в любом случае платежей по договору. Подобное условие необходимо формулировать в договоре как императивную обязанность пользователя, в случае нарушения которой договор может быть расторгнут, взысканы все причитающиеся правообладателю платежи, а также штрафная неустойка. Иное противоречило бы сущности франчайзинговых отношений и предпринимательскому характеру действий сторон.

5. В отношении какой информации действует императивно установленная законом обязанность по неразглашению? Какие средства правовой защиты от недобросовестных действий пользователя по разглашению, неправомерному использованию переданной по договору информации, секрета производства, знаний и умений может использовать правообладатель?

По договору коммерческой концессии подлежит передаче различного рода информация, в том числе ноу-хау в качестве объекта исключительных прав. В соответствии с абз. 6 ст. 1032 ГК РФ, обязанностью пользователя, среди прочих, является неразглашение полученной от правообладателя конфиденциальной информации. Информация иного рода, особый статус которой отдельно не оговорен сторонами, не может претендовать на дополнительную защиту, иную, чем по договору. Конфиденциальный характер информации должен быть специально оговорен сторонами в договоре. В правовом регулировании предпринимательской деятельности такого рода информация законодателем защищена Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее - ФЗ «О коммерческой тайне»). За рубежом, например в США, правовая защита коммерческой тайны осуществляется в рамках Федерального единообразного закона о торговых секретах 1979 г. Данный закон определяет коммерческую тайну как информацию, имеющую независимую действительную или потенциальную экономическую ценность ввиду неизвестности широкому кругу лиц, в отношении которой обладатель принял разумные меры для обеспечения секретности Uniform Trade Secrets Act, 1979 UTSA. (https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/us/us034en.pdf). Просмотрено 24.03.2019.. При предоставлении информации по договору франчайзинга правообладатель должен указать, является ли данная информация коммерческой тайной, в т.ч. путем передачи перечня информации, в отношении которой установлен такой правовой режим.

Следует учитывать, что сторонами к разделу конфиденциальной информации могут быть отнесены различного рода сведения, например, размер и форма выплаты вознаграждения, товарооборот, данные о перспективном товаре Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1016-1017.. При этом российское законодательство понимает под коммерческой тайной режим конфиденциальности информации, позволяющий её обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (п. 1 ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне»). Со ссылкой на ст. 10 суды отмечают, что для распространения режима коммерческой тайны на определенную информацию ее обладателю необходимо соблюдать установленные законом требования в части особых охранных мер. Помещения грифа «коммерческая тайна» на определенные документы, как правило, недостаточно (см., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2007 г. № А56-39537/2006 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2007 г. № А56-39537/2006//СПС Консультант Плюс.).

Соответственно, императивно установленная законом обязанность не разглашать полученную от правообладателя в рамках договора информацию прежде всего относится к сведениям, составляющим коммерческую тайну франчайзера, в том числе ноу-хау. В отношении иных предоставленных сведений такой обязанности прямо из закона у пользователя не возникает, что, однако, не исключает для правообладателя в случае спора возможности ссылаться на общий стандарт добросовестности пользователя, который вне зависимости от наличия специально установленного режима охраны должен добросовестно относиться ко всяким сведениям, полученным от правообладателя, поскольку косвенно, но пользователь также должен иметь собственной интерес в ее сохранности, т.к. полноценно включается в предпринимательскую деятельность правообладателя и преследует те же цели.

Вместе с тем, законодательством не разрешается проблема дальнейшего обеспечения сохранности полученной информации после прекращения договора. Правообладатель заинтересован в том, чтобы вне рамок действия договора франчайзинга исключительные сведения не распространялись и не использовались пользователем для продвижения собственного бизнеса. Однако существующего законодательного регулирования недостаточно для этих целей, что ведет к необходимости для сторон распространить действующую по общим правилам в рамках договора обязанность пользователя о неразглашении и сохранении конфиденциальности полученных сведений, а также использовании ее исключительно во исполнение обязательств по договору.

Специфика складывающейся правовой проблемы заключается в следующем: заключая договор франчайзинга, правообладатель передает пользователю значительный объем информации, сведений, в отношении которых устанавливается различный правовой режим. Это информация, в отношении которой правообладателем установлен режим коммерческой тайны, секреты производства, а также все иные сведения и данные, передаваемые по договору, в отношении которых правообладателем не установлен специальный охранный режим и обязанность по неразглашению которых действует исключительно в рамках договора. Поскольку договорные обязательства носят срочный характер, в момент прекращения договора для правообладателя возникает ряд существенных проблем по обеспечению сохранения собственной монополии на переданную информацию, в частности концепция ведения бизнеса, знания и опыт, непатентоспособные технологии производства, схемы, оборудование, рецепты, базы поставщиков и даже фирменный стиль. Примеры коммерческой практики ярко иллюстрируют неспособность действующего законодательства полностью разрешить эту проблему. Как правило, наиболее уязвимыми остаются франшизы сетей общественного питания: например, некоторые технологии приготовления определенных блюд вовсе не могут быть запатентованы, в результате чего у правообладателя не возникает исключительного права на ноу-хау. Так компания «Технология и питание», реализующая франшизы общественного питания «Крошка-картошка» не запатентовала технологию приготовления запеченной картошки с различной начинкой, в отношении рецептуры ею не был установлен режим коммерческой тайны, и договор коммерческой концессии, заключенный в 2002 году с компанией «Фуд-Корт» не предусматривал иных средств защиты такой информации.

После истечения срока договора, франчайзи отказался от дальнейшего сотрудничества, однако уже через небольшой промежуток времени на ранее охватываемой договором территории ведения предпринимательской деятельности пользователем были открыты новые точки с минимально измененным названием, где производилась аналогичная продукция по этой рецептуре Коммерсантъ Секрет Фирмы. № 39 от 18.10.2004, С.1008.. Незапатентованность технологий питания и отсутствие установленных в договорах коммерческой концессии способов защиты не позволили правообладателю разрешить спор в судебном порядке, однако в дальнейшем в подобных ситуациях успешно инициировались споры в рамках административного судопроизводства по ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции») за использование в хозяйственной деятельности на одном и том же товарном рынке товарных знаков (знаков обслуживания), сходных до степени смешения (см., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.06.2013 № Ф03-1504/2013 № А59-3979/2012 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.06.2013 г. № Ф03-1504/2013 № А59-3979/2012//СПС Консультант Плюс.).

Более удачный пример с точки зрения судебного разрешения спора и правовой защиты франчайзера возник из спора между правообладателем и бывшим франчайзи на Украине в 2013 году. Между ООО «Древний Херсонес» и несколькими организациями был заключен договор франчайзинга, по которому правообладателем передавались исключительные права на торговую марку и фирменный стиль сети ресторанов «Вареничная «Победа». После прекращения сотрудничества на территории действия расторгнутого договора бывшими франчайзи было открыто несколько ресторанов с одноименным названием, в точности повторяющих фирменный стиль, оформление и меню ресторанов «Вареничная «Победа». Затем название было изменено на «Вареничную «Катюша». При рассмотрении дела судом было установлено, что после прекращения договора право на подобное использование составного произведения «Фирменный стиль ресторана «Вареничная «Победа» и его составных частей, а также торговых марок у ответчиков было прекращено, и разрешения на подобное копирование бизнеса в установленной законом порядке у истца получено не было. Хозяйственный суд Киева признал незаконными действия бывших франчайзи и вынес решение о запрете использования обозначения «Вареничная «Катюша» в названиях заведений, осуществляющих аналогичный вид деятельности (сети кафе и ресторанов быстрого обслуживания), в рекламе, с помощью указания в деловой документации, бланках, в сети Интернет, постановил изъять соответствующие материалы и носители. Запрет касался также использования фирменного стиля правообладателя, а именно воссоздание любыми способами элементов дизайна и оформления помещения сети ресторанов, в т.ч. использование цветовых, графических решений и элементов декора По материалам РБК-Украина. В Киеве суд запретил ресторанам использовать название «Вареничная Катюша». 07.08.2013 (https://www.kommersant.ru/doc/2249920). Просмотрено 18.04.2019.. Суд также обязал бывших франчайзи выплатить компенсацию правообладателю.

Действующее российское законодательство практически не предусматривает эффективных механизмов защиты. Как было отмечено ранее, договор франчайзинга включает в себя передачу различного рода информации, в первую очередь секреты производства (ноу-хау) в составе комплекса исключительных прав, иную конфиденциальную коммерческую информацию и иные сведения и данные. В соответствии с пунктом 1 ст. 1465 секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании, и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. На основании системного толкования законодательства и ввиду отсутствия официальных разъяснений, можно сделать вывод о том, что понятия секрет производства (ноу-хау) и коммерческая тайна разграничиваются законодателем; информация, составляющая секрет производства - разновидность информации, составляющей коммерческую тайну. Подобного мнения в доктрине придерживаются, в частности, А.А. Еремин Еремин А.А. Указ. соч. С. 68., А.А Соболев Соболев А.А. О соотношении понятий «секрет производства», «ноу-хау» и «информация, составляющая коммерческую тайну» // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. 2014. № 2. С. 114, Э. Гаврилов Гаврилов Э. Правовая охрана секретов производства в России: критический анализ // Хозяйство и право. 2018. № 8.. Информация, сведения, составляющие секрет производства (ноу-хау) являются результатом интеллектуальной деятельности, в отношении которого устанавливается особый вид гражданских прав - исключительное право. Для его возникновения правообладателю достаточно принять разумные меры по охране ее конфиденциальности, в т.ч. путем установления охранного режима коммерческой тайны. Как объект исключительного права, права использования которого предаются по договору франчайзинга, секрет производства (ноу-хау), как правило, включает в себя информацию технического характера - формулы, планы, чертежи; расчеты применительно к данному производству или технологии; сведения о качестве материалов; инструкции по изготовлению или использованию продукта; учебные планы для подготовки персонала и т.д. Филонов М.Р., Райкова Т.В., Кожитов Л.В., Балыхин М.Г. Охрана и коммерциализация результатов интеллектуальной деятельности в режиме коммерческой тайны // Высшее образование сегодня. 2014. № 1. С. 32. При установлении в договоре франчайзинга условий об объеме и способах использования секрета производства сторонам необходимо учитывать императивные правила ст. 1229 ГК РФ. Коммерческой тайной обычно являются клиентские базы, документы бухгалтерского учета, информация о заключенных сделках, финансовые показатели деятельности организации. Таким образом, режим коммерческой тайны может быть установлен в отношении практически любого вида информации, за исключением перечня ст. 5 ФЗ «О коммерческой тайне», в т.ч. информации, являющейся результатом интеллектуальной деятельности - ноу-хау.

Наиболее защищенной в сфере франчайзинга российским законодательством является информация, составляющая коммерческую тайну. ФЗ «О коммерческой тайне» предусмотрены меры ответственности лица, которому, в т.ч. правомерно, стали известны и доступны такие сведения. В соответствии с п. 6, 7 ст. 3 указанного ФЗ, передача информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладателем по договору контрагенту осуществляется в рамках и на основании предусмотренных условий. Неправомерными и нарушающими законодательство и условия договора признаются действия или бездействия такого лица по разглашению такой информации, на что не было получено согласие обладателя, в результате чего она стала известна третьим лицам (п. 9). Права обладателя, в данном случае франчайзера, защищены возможностью требовать от всех лиц, в т.ч. от органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым была предоставлена такая информация и которые получили к ней доступ, в целях предотвращения ее дальнейшего разглашения и незаконного использования соблюдать обязанности по охране ее конфиденциальности, а также требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав (ст. 6.1). Сведения, переданные по договору и в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, даже в постдоговорных отношениях сторон остаются наиболее защищенными.

Переданное в составе комплекса исключительных прав право на ноу-хау, наряду с иной полученной от франчайзера информацией подвержены наибольшему риску использования недобросовестным франчайзи после прекращения договора для ведения собственного бизнеса. Единственно возможным вариантом являются положения ГК РФ об ответственности за нарушение исключительного права на ноу-хау в виде обязанности возместить убытки (п.1 ст. 1472), что, однако, не всегда применимо ввиду сложности их расчета и доказывания, в результате чего наиболее эффективными остаются различные договорные механизмы защиты прав франчайзера. Как правило, сторонами в договоре устанавливается запрет для франчайзи заниматься тем же видом деятельности, что и во франчайзинге, в течение конкретного периода времени после прекращения договора, который, однако, может быть поставлен под сомнение ввиду несоответствия антимонопольному законодательству. Кроме того, современное зарубежное законодательство придерживается противоположного подхода - права свободного использования ноу-хау и технологий. Регламентом Комиссии Европейского Союза № 4087/88 в качестве способа защиты монополии франчайзера предусмотрена возможность установить обязанность франчайзи не разглашать информацию, составляющую ноу-хау, и не использовать ее вне рамок заключенного договора, в том числе после его прекращения.

Для всех иных сведений и данных, передаваемых по договору, в отношении которых правообладателем не установлен специальный охранный режим, и обязанность по неразглашению которых действует исключительно в рамках договора, в рамках российской правовой системы сторонам рекомендуется использовать следующие методы договорной защиты:

1. Предусмотреть обязанность пользователя после прекращения договора совершить все необходимые действия по устранению сходства с ранее действовавшим по договору франчайзинга предприятием, в т.ч. демонтировать вывески, баннеры, признаки фирменного стиля правообладателя, переоборудовать помещение.

2. Установить обязанность пользователя после прекращения договора передать все полученные от правообладателя документы, содержащие информацию и сведения, касающиеся технологии организации ведения бизнеса: руководства, инструкции, учебные планы, дизайн-макеты, шаблоны, ключи доступа к учетным записям в социальных сетях и сайтах в сети Интернет и т.д., за неисполнение которой договором может быть предусмотрен штраф.

3. Включить в договор условие о праве преимущественного выкупа правообладателем активов пользователя (помещений, оборудования, приобретенных по договору франчайзинга, остатки нереализованного товара) на случай прекращения договора вследствие его нарушения пользователем.

4. В рамках договора заключить с пользователем соглашение о неразглашении информации и распространить его действие на определенный срок после окончания договора

5.Установить заранее оцененную компенсацию в случае нарушения исключительного права на ноу-хау. Подобный способ возможен для реализации с использованием претензионного порядка, в рамках которого нарушителю предъявляется претензия с требованиями о прекращении нарушения исключительного права на ноу-хау правообладателя и выплате компенсации. В противном случае при несоблюдении претензионных условий возможны два варианта развития событий: привлечение к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства со стороны антимонопольных органов на основании жалобы правообладателя и взыскание штрафа в большем, нежели компенсация, размере; обращение с иском в суд на основании материалов антимонопольной службы о взыскании убытков, в том числе упущенной выгоды, судебных расходов в размере, превышающем размер предъявленной компенсации и штрафа Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС РФ).

6. После прекращения договора франчайзи утрачивает право использовать на законных основаниях переданный ему комплекс прав, включая ноу-хау, следовательно, после прекращения договора за такое использование без согласия правообладателя, помимо гражданско-правовых способов защиты, также возможно инициирование преследования франчайзи по ст. 14.33 Кодекса об Административных Правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ) (недобросовестная конкуренция) через антимонопольные органы. В судебной и административной практике См, например, Решение УФАС по Пермскому краю по делу № 709-09-А от 11.09.2011г.; Решение ТУ ФАС России по делу №08-428/2015 г. от 29.03.2016 г. имеются примеры успешных случаев. В решении Благовещенского городского суда (Амурская область) от 27.02.2018 г. № 12-167/2018 12-1881/2017 по делу № 12-167/2018 были сделаны следующие выводы. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции» одной из форм недобросовестной конкуренции является продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. Бывший пользователь по договору коммерческой концессии, расторгнутому в связи с задолженностью по оплате роялти, был привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП за нарушение ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», не допускающей недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, выразившиеся в осуществлении деятельности с использованием товарных знаков (коммерческих обозначений), принадлежащих правообладателю, после прекращения договора коммерческой концессии, соответственно в отсутствие прав на такое использование Решение Благовещенского городского суда (Амурская область) от 27.02.2018 г. № 12-167/2018 12-1881/2017 по делу № 12-167/2018//СПС Судебные и нормативные акты РФ..