Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Пробелы в гражданском процессуальном праве и методы их восполнения

Отрутько Алиса Олеговна

Рецензент - к.ю.н., доцент Даниил Игоревич Крымский

Научный руководитель

к.ю.н., доцент департамента дисциплин публичного права

Мария Анатольевна Филатова

Москва, 2019

План

• Введение
• Глава I. Пробельность гражданского процессуального права
• §1. Соотношение понятий «право» и «законодательство»
• §2. Определение пробела права
• §3. Классификация пробелов права
• §4. Причины возникновения пробелов права
• Глава II. Способы преодоления пробелов гражданского процессуального права
• §1. «Порядок докладов»
• §2. Аналогия закона и аналогия права
• §3. Юридическое толкование
• §4. Пробелы права и судебное правотворчество
• Заключение
• Библиографический список

Введение

Современной науке не известны примеры законодательства без пробелов. Право не может быть идеальным в силу различных причин: жизнь стремительно меняется, и законы устаревают; сложно принять закон, применимый во всех ситуациях; не все законодатели имеют достаточно опыта и знаний для успешной законотворческой деятельности.

Законодательная власть наделена правом не только принимать законы, но и устранять пробелы в них при помощи внесения соответствующих поправок и изменений. Однако этот процесс требует времени, с момента обнаружения дефекта правовой нормы до ее устранения нередко проходят годы. Между тем, любой пробел в праве, и особенно пробел в гражданском процессуальном праве, ограничивает доступ гражданина к правосудию. Не случайно пробелы называют «агрессивным» недостатком законодательства: они «дают почву для произвола» Кожокарь И.П. Пробел законодательства как дефект механизма гражданско-правового регулирования // Власть Закона. 2016. № 2. С. 85.. Поэтому восполнение пробелов в гражданском процессуальном праве непосредственно судами - одна из наиболее актуальных тем российской юриспруденции.

Основной целью работы является исследование наиболее эффективных способов восполнения пробелов в гражданском процессуальном праве России. Для достижения поставленной цели необходимо выполнить следующие задачи: дать определение права, раскрыть природу пробела в праве в целом и пробела в гражданском процессуальном праве в частности; рассмотреть эволюцию взглядов на правовые пробелы и способы их преодоления в различных правовых системах; выделить особенности практического применения этих способов в деятельности судов в России и за рубежом на современном этапе.

Нам предстоит рассмотреть ряд вопросов. Так, представляется крайне важным определить, какова роль судебного правотворчества в разрешении проблемы пробельности права? Можно ли доверить восполнение пробелов судьям, разрешающим дела по существу? Вправе ли суд, восполняя пробелы в гражданском процессуальном праве, создавать новые нормы? Какие принципы следует положить в основу этой деятельности, и какие границы надлежит установить во избежание судебного произвола? Ответы на эти вопросы позволят повысить практическую ценность работы.

Следует отметить, что тема пробелов права и их преодоления на протяжении последних десятилетий вызывает широкий интерес как в кругу ученых, так и среди практикующих юристов. Различные аспекты этой темы достаточно подробно и глубоко исследованы в зарубежной научной литературе. В меньшей степени тема разработана российскими специалистами. Российские суды к настоящему времени также не достигли заметного прогресса в вопросе преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. Поэтому тема имеет большое практическое значение. Её исследование необходимо продолжать и углублять, уделяя особое внимание методологии судебного правотворчества.

Основу исследования составляют общенаучные, частнонаучные и специально-юридические методы. В первую группу входят, например, диалектический метод, логический метод, метод системного анализа. Они в свою очередь опираются на использование приемов анализа и синтеза, дедукции и индукции, законов формальной логики, системного подхода к изучению государственно-правовых явлений и позволяют провести независимое, всестороннее и полное изучение этих явлений. Пробелы в гражданском процессуальном праве - это действительно сложное явление, исследование которого без применения общенаучных способов и приемов было бы невозможно.

В качестве частнонаучных методов в работе использованы исторический, культурологический, социологический и другие. Это позволило проследить, как менялось представление юристов о пробелах в праве и способах их восполнения на протяжении столетий, с учетом культурного и социально-экономического развития общества.

Применение специально-юридических методов (таких, как формально-юридический, сравнительно-правовой, правового моделирования и другие) обусловлено спецификой исследования. Несмотря на большое число научных работ, посвященных пробелам права, по многим вопросам единого мнения среди авторов не достигнуто. Это касается, например, понятия пробелов, их классификации, методов судебного толкования, аналогии закона и права. Формально-юридический метод позволяет уяснить содержание и смысл явлений при помощи анализа источников.

Теоретическую основу настоящего исследования составила научная литература: монографии, авторефераты диссертаций, научные статьи российских ученых и практиков. Подбор научной литературы осуществлялся на основе таких критериев, как соответствие теме исследования, актуальность (отражение современного понимания вопроса), авторитетность авторов и изданий.

Если объектом исследования настоящей работы являются пробелы в гражданском процессуальном праве России, то в качестве предмета исследования выступают генезис, классификация, а так же способы восполнения этих пробелов судами общей юрисдикции и арбитражными судами РФ. В частности, особое внимание уделяется понятию судебного правотворчества, которое в развитых странах служит фундаментом для восполнения правовых пробелов.

В основу настоящей работы положено предположение о том, что восполнение пробелов в гражданском процессуальном праве без правотворческой функции судов невозможно. Толкование отдельных норм закона в виде Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ призвано восполнять пробелы, но сегодня для эффективного осуществления правосудия этого не достаточно. Современное представление о восполнении пробелов гораздо шире и подразумевает участие в этом сложном процессе не только судей Верховного Суда, но и судей нижестоящих инстанций, которые ежедневно рассматривают дела по существу. Чтобы судебное правотворчество не превратилось в судебный произвол, необходимо определить его границы и принципы.

Работа состоит из следующих частей: введение, две главы, каждая из которых разделена на несколько параграфов, заключение и перечень использованных источников. В первой главе мы рассмотрим понятие и виды пробелов права в целом и гражданского процессуального права в частности, а так же определим причины их возникновения. Во второй главе исследуем основные способы преодоления пробелов права и практику их применения судами в России и за рубежом.

Глава I. Пробельность гражданского процессуального права

§1. Соотношение понятий «право» и «законодательство»

Поскольку понятие «право» является многозначным, прежде всего, необходимо определить, в каком значении оно будет употребляться в настоящей работе. И в частности, тождественны ли понятия «право» и «законодательство».

Современной научной мысли известно множество концепций правопонимания: теологическая, естественно-правовая, историческая, позитивистская и др. В основе каждой концепции лежат разные цели, критерии, а так же представления о соотношении права и закона. Однако, основное различие между ними заключается в ответе на вопрос о том, какие ценности выдвигаются на первое место: общечеловеческие, политические, регулятивные и т.д Радько Т.Н., Лазарев В.В., Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник для бакалавров. М.: Проспект, 2016. С. 321..

Например, представители теологической школы, и в первую очередь известный итальянский мыслитель Фома Аквинский, главное место в иерархии законов отводили «вечному закону - божественному разуму, который управляет миром». Другие виды законов (естественный, человеческий, библейский), по их мнению, должны рассматриваться как производные от вечного закона и как явления второстепенного и даже низшего порядка. И потому нормы, установленные властью, хоть и считаются обязательными, на самом деле обязательными не являются, если нарушают принцип общего блага Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 7.. Понимание права как божественной воли, направленной на достижение всеобщей гармонии, в средние века было близко и русскому духовенству. Так, церковный деятель, просветитель XV века Иосиф Волоцкий утверждал, что закон князя только тогда может быть обязателен, когда не противоречит интересам подданных.

Начиная с XVII века, на фоне буржуазных революций, в Европе большое распространение получила теория естественного права. Если теологи видели право в Боге, то сторонники естественного права искали его в природе человека. Г. Гроций, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье и другие философы доказывали, что источник права - сама природа человека. Каждому человеку, в силу его биологической и социальной природы, от рождения присущи права на жизнь, здоровье, свободу, равенство, достоинство личности, собственность и т.д., независимо от того, закреплены они официально законодателями конкретного государства или нет. Примечательно, что представители теории естественного права высказывали различные, а порой и противоположные взгляды на человеческую природу. Так, по Г. Гроцию, человеческий разум считает нравственным все, что приятно Богу, потому что сам Бог является творцом природы. Т. Гоббс, напротив, был убежден, что люди от рождения эгоистичны, стремятся всегда действовать исключительно в своих интересах. И только инстинкт самосохранения удерживает их от постоянной войны друг с другом и заставляет идти на компромисс Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 8.. Тем не менее, руководствуясь общей идеей, Алексеев С.С. предлагает естественное право понимать как систему требований, «непосредственно, без какого-либо прямого людского участия, рожденных самой натуральной жизнью общества, «природой»… человеческого бытия, … естественным ходом вещей» Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 419..

Как противопоставление естественно-правовому учению, в конце XVIII века в Германии получила развитие историческая школа права. Её основоположники - Г. Гуго, К. Савиньи, Г.Ф. Пухта - воспринимали право как исторический феномен. Они полагали, что право создается не государством, а юридическим сознанием конкретного народа - это постепенный, стихийный процесс, в результате которого формы и содержание права определяются национальными факторами и особенностями. Поэтому согласно главной идее сторонников исторической концепции, «дух народа определяет право народа» Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 435..

Помимо теологических, естественно-правовых, исторических воззрений на происхождение и сущность права, современной науке известны и другие концепции - например, социологическая, психологическая и другие. Не будем останавливаться на них подробно, отметим лишь, что все эти концепции объединяет очень широкий, философский взгляд на понятие права. Писанное, кодифицированное, «субъективное» право в них ставится в заведомо подчиненное положение от права «объективного», данного высшими силами, природой, историческим развитием наций и др.

В тоже время, в конце XIX - начале XX века в философии и теории права заявила о себе принципиально новая концепция, которая значительно сузила понятие права, сделав его более определенным, - юридический позитивизм. В числе родоначальников и наиболее ярких представителей позитивизма можно назвать европейских ученых Дж. Остина, К. Бергбома, А. Эсмена, известного русского юриста Г.Ф. Шершеневича. По мнению позитивистов, задача юридической науки состоит в изучении не идеального, а реального, действующего в настоящий момент права. А право, в свою очередь, не существует вне государства и представляет собой «не что иное, как совокупность санкционированных государством норм» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 10.. Таким образом, позитивистский подход фактически уравнивает право с действующим законодательством.

Следует отметить, что аналогичных взглядов придерживались и марксисты, по убеждению которых право есть «возведенная в закон воля правящего класса, определяемая условиями жизни его» Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974. С. 22.. Впоследствии под влиянием идей К. Маркса, Ф. Энгельса (марксистская, экономическая, материалистическая теория) в СССР получила широкое распространение так называемая узконормативная концепция правопонимания, которая отстаивала «исключительно санкционированный государственной волей характер права» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 12..

В последние десятилетия среди российских ученых-правоведов доминируют именно позитивистские воззрения. Однако эти взгляды сложно назвать полностью идентичными.

По мнению С.А. Дробышевского и Е.Ю. Тихонравова, право необходимо рассматривать как «приказы суверена, адресованные подданным в политически организованном обществе» Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 33.. Суверенная власть действует в соответствии со своими целями. В этом случае команды - предписания должного поведения для членов общества - формулируются как юридические нормы (запреты, предписания положительных действий и дозволения) Там же. С. 34..

В то же время, широкую популярность приобрела менее категоричная идея взаимного дополнения позитивного и естественного права, а именно: естественное право может и должно становиться основой позитивного права, получая, таким образом, нормативное закрепление. Р.З. Лившиц, например, образно сравнивает право с живым организмом, в котором позитивное право является телом, а естественное право - душой Лившиц Р.З. О противоречивости двуединой природы права // Подготовка и принятие законов о правовом государстве: Мат. междунар. сем. М., 1997. С. 287.. Убежденность в том, что в содержании официального законодательства должны отражаться требования и правила социальной, культурной, политической жизни, высказывают так же В.С. Нерсесянц, В.А.Четвернин, ряд других авторов Туманов Д.А. Указ. соч. С. 13..

Современная теория государства и права предлагает использовать интегративный подход к праву, позволяющий охватить «все его элементы: правовые идеи, принципы, нормы, ценности…» В соответствии с интегративным определением Т.Н. Радько, В.В. Лазарева, Л.А. Морозовой, «право - это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом» Радько Т.Н., Лазарев В.В., Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник для бакалавров. М.: Проспект, 2016. С. 324..

В то же время, признает М.Н. Марченко, поскольку проблема соотношения права и закона, несмотря на активные и порой острые дискуссии в научной среде, до сих пор остается не разрешенной, то и выработка единого, удовлетворяющего все стороны, определения права на данном этапе представляется трудновыполнимой задачей Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. С. 286..

Следовательно, из множества дефиниций права нам необходимо выбрать наиболее соответствующее целям настоящего исследования. Д.А. Туманов, со ссылкой на В.К. Бабаеву, представляет право как «систему нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженную большей частью в законодательстве и регулирующую общественные отношения» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С.14.. Данное определение, отождествляющее право с законодательством, но выходящее за рамки узкого нормативизма, представляется подходящим, поскольку пробелы имеют место непосредственно в законодательных актах, тогда как право в широком смысле - явление беспробельное. Поэтому, признавая, что понятие «право» обладает смыслом более широким и общим, чем понятие «законодательство», предлагаем в настоящей работе условно считать их тождественными. Соответственно под пробелами права будем понимать пробелы в позитивном праве, то есть в законе, и в том числе в законе процессуальном.

§2. Определение пробела права

пробел гражданский процессуальный право

Термин «пробел» достаточно популярен в юридической литературе. Как справедливо отмечает И.П. Кожокарь, довольно часто он используется в самом широком значении: под ним подразумеваются «любые недостатки, недочеты закона, просчеты законодателей». Даже правовая норма, смысл которой кому-то не вполне понятен или кажется не справедливым, может обобщенно именоваться «правовым пробелом» Кожокарь И.П. Пробел законодательства как дефект механизма гражданско-правового регулирования // Власть Закона. 2016. № 2. С. 85.. Поэтому нам необходимо исследовать природу пробелов права и сформулировать определение пробелов права, отграничив их от смежных явлений. В качестве синонима термина «пробел права» некоторые авторы употребляют выражение «юридическая лакуна» См., например, здесь: Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. 176 с.; Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. 208 с..

Согласно ст. 6 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), «в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Данная статья регламентирует применение принципа аналогии в гражданском законодательстве. Схожие нормы содержит Гражданский процессуальный кодекс РФ (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11) и Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ч. 5 ст. 3, ч. 6 ст. 13).

Таким образом, существование пробелов права, и в том числе гражданского процессуального права, в России признается официально, хотя как определение этого феномена, так и прямое указание на него в действующем законодательстве отсутствует. Это обстоятельство подчеркивает необходимость дальнейшего изучения темы пробельности российского права.

А.Г. Карапетов в своем масштабном новаторском исследовании с сожалением отмечает, что за рубежом изучению правовых пробелов традиционно уделяется несоизмеримо больше внимания, чем в России. Этому явлению посвящено поистине огромное число глубоких, фундаментальных научных трудов, благодаря чему зарубежная теория в изучении юридических лакун в последние десятилетия достигла впечатляющих результатов Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 4.. В числе наиболее авторитетных, часто цитируемых публицистов американская правовая периодика выделяет, например, Оливера У. Холмса, Ричарда Познера, Рональда Дворкина Shapiro F.P. The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. P. 409 ff..

В частности, западные правоведы называют следующие условия возникновения пробелов: наличие правовой системы; отсутствие соответствующих правовых норм; существование конкретных споров, требующих правового разрешения Медведев С.Н. Пробелы в праве: западная традиция // Вестник Ставропольского государственного университета. 2012. № 79. С. 55.. Таким образом, теоретики подчеркивают, что юридическая лакуна имеет сложную природу. Её нельзя понимать упрощенно, как некий смысловой «пропуск» в тексте конкретного закона. Необходимо принимать во внимание и оценивать всю сложившуюся систему законодательных актов в определенной отрасли права, а так же реальные правоотношения, нуждающиеся в правовом регулировании.

В нашей стране на теоретическую разработку проблемы пробелов права серьезное влияние оказали исторические и социально-политические факторы. В дореволюционной России изучение пробелов, можно сказать, успело сделать только первые шаги. Во многом находясь под влиянием немецкой школы позитивного права, именитые русские юристы - Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев - однозначно признавали наличие пробелов в позитивном праве. Однако, скрупулезного исследования сущности юридических лакун они, как правило, не проводили, концентрируя внимание на вопросах их предотвращения и преодоления в судебной практике. В отдельных случаях можно встретить попытки объяснения причины возникновения пробелов. Например, у известного правоведа конца XIX - начала XX веков В.М. Хвостова находим: «…мы имеем дело… с исправлением недостатка в самой идее законодателя: последний не охватывает всего круга отношений, которые следовало охватить» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 17..

В советский период юридические лакуны не часто становились объектом теоретического исследования, в силу нескольких причин. Глубокая проработка какой-либо темы обычно обусловлена высокой степенью её актуальности, но заявить вслух о пробельности советского законодательства как о насущной проблеме осмеливался не каждый правовед. Кроме того, раскрытие сущности правовых пробелов предполагает и дальнейшее осмысление способов их преодоления. Однако, в условиях отсутствия независимой судебной системы, это осмысление бесперспективно… Как отмечает В.В. Лазарев, в советский период проблема чаще освещалась в рамках критики буржуазных правовых концепций Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 324..

Рассмотрим один из примеров. Так, известный советский ученый С.И. Вильнянский считал, что пробел - это ситуация, «когда для данного случая вообще нет нормы, или когда существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или, наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, то есть не учитывает полностью всех конкретных особенностей данного случая» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 18.. Данное определение сложно признать удачным, поскольку оно отождествляет юридическую лакуну с коллизией правовых норм. Кроме того, при буквальном понимании слов автора мы должны прийти к выводу, что норма закона обязана «учитывать полностью все конкретные особенности данного случая», что на практике недостижимо и потому является заблуждением.

Интерес к углубленному изучению пробелов права среди российских ученых возрос в последние десять - пятнадцать лет. В силу изложенного, основательных трудов в этой сфере пока не много, большую часть публикаций составляют статьи небольшого формата, раскрывающие отдельные аспекты темы. Позиция отечественных правоведов относительно характерных признаков пробелов права окончательно не сформирована.

По мнению К.В. Ображиева, большинство современных авторов понимают под пробелом в законе «полное либо частичное отсутствие правовых норм, необходимых для регулирования общественных отношений, объективно требующих правового воздействия» Ображиев К.В. Судебное толкование и судебное нормотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 101.. Аналогичное определение находим у Д.А. Туманова: «Пробел в позитивном праве - это отсутствие в законодательстве правовой нормы или неполнота такой нормы в отношении тех фактов общественной жизни, которые в силу объективной необходимости (независимо от времени ее появления) находятся в сфере правового регулирования» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 24..

Как видим, в настоящее время представления отечественных и зарубежных правоведов о сущности юридических лакун во многом совпадают. Из вышеприведенных определений можно вывести следующие характерные признаки пробелов права:

1) пробел может быть выражен как полным отсутствием нормы, так и ее неполнотой;

2) существует реальный случай (реальные правоотношения), требующий урегулирования при помощи нормы;

3) данный реальный случай действительно подлежит правовому регулированию при помощи нормы.

Насколько данные определения и характеристики применимы к пробелам гражданского процессуального права? Прежде, чем ответить на этот вопрос, необходимо определить существенные особенности рассматриваемой отрасли права.

Гражданское процессуальное право - это отрасль права, совокупность правовых норм, призванных регулировать отношения между судом и остальными участниками судебного производства при осуществлении правосудия по гражданским делам. Помимо Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, международных соглашений и конвенций, к источникам гражданского процессуального законодательства принято относить Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ.

Следовательно, говорить о существовании пробела в этой отрасли права можно тогда, когда определенный случай имеет прямое отношение к взаимодействию суда с иными участниками процесса в ходе отправления правосудия по гражданскому делу, то есть подлежащее регулированию отношение имеет именно процессуальную, а не какую-либо иную правовую природу. Д.А. Туманов уточняет: не все отношения, что возникают в гражданском судопроизводстве между судом, истцом, ответчиком, третьими лицами и т.д., одинаково важны для осуществления правосудия. Такие нюансы, как порядок размещения участников процесса в зале судебного заседания, их обиходное общение, условия вознаграждения адвоката, не оказывают принципиального влияния на сам процесс. Значит, пробел в гражданском процессуальном праве имеет место тогда, когда «не урегулированный правом определенный случай не просто имеет отношение к производству по делу, сопутствует ему, а объективно имеет существенное значение для процесса в целом или отдельной его стадии» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 27..

Понятие пробела в гражданском процессуальном праве в отечественной науке остается не достаточно проработанным в силу непродолжительности исследования. А.Т. Боннер - один из немногих, кто предпринял попытку дать определение этому явлению. По А.Т. Боннеру, пробел в гражданском процессуальном праве - это «неурегулированность или недостаточная урегулированность конкретной нормой ГПК либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме» Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. С. 28.. Д.А. Туманов дополнил, развил процитированное определение с учетом современных познаний, и сегодня предложенную им дефиницию можно назвать наиболее удачной. Согласно Д.А. Туманову, «пробел в гражданском процессуальном праве можно определить как отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неудачное законодательное ее изложение, которое приводит к неурегулированности случаев, объективно находящихся в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, имеющих для его осуществления важное значение и процессуальную природу» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 30..

Таким образом, определение пробелов гражданского процессуального права соответствует общему определению пробелов права, но при этом включает дополнительные характеристики, связанные с процессуальной правовой природой правоотношений, регулируемых названной отраслью права.

Проиллюстрируем приведенное определение резонансным примером из судебной практики. Решением Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 12.12.2014 г. с Москаленко А.Г. в пользу ООО «Петро Пак» взысканы денежные средства в размере 50 000 000 рублей, в связи с признанием недействительным заключенного ранее договора купли-продажи недвижимости. Мотивированное решение суда было изготовлено 22.12.2014 г. Согласно ч. 2 ст. 194 ГК РФ, «письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок». До истечения срока обжалования, а именно 20.01.2015 г., ответчик Москаленко А.Г. направил в суд первой инстанции апелляционную жалобу по почте. Однако, 23.01.2015 г. (в первый день после истечения месячного срока обжалования, но до получения жалобы от почтового отделения) суд по заявлению ООО «Петро Пак» выдал ему исполнительный лист, на основании которого истцом с банковского счета ответчика были получены деньги в сумме более 40 000 000 рублей.

Впоследствии решение суда от 12.12.2014 г. было отменено апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия. Однако, истец отказался добровольно возвратить взысканные денежные средства ответчику, в связи с чем Москаленко А.Г. был вынужден обратиться за защитой своих интересов в суд Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.01.2018 № 75-КГ17-10 // СПС КонсультантПлюс..

Данная ситуация явилась следствием пробела в гражданском процессуальном праве. Процессуальное законодательство предусматривает возможность подачи апелляционной жалобы по почте в последний день истечения срока обжалования, но при этом не содержит запрета на выдачу исполнительного листа на следующий день после истечения этого срока, а также механизма проверки судом факта направления жалобы по почте или иными способами. Говоря простыми словами, в законе нет никаких указаний на срок, в течение которого суд обязан ждать апелляционную жалобу, направленную по почте, чтобы признать решение суда вступившим или не вступившим в законную силу.

Руководствуясь вышеприведенным определением, мы можем выделить в рассмотренном примере следующие признаки пробела в гражданском процессуальном праве:

1) отсутствие нормы, регламентирующей порядок действий суда при получении апелляционной жалобы по почте и выдаче исполнительного листа во избежание нарушений интересов одной из сторон (в нашем случае ответчика);

2) случай является реальным, существующим в действительности и требующим урегулирования, о чем свидетельствует ссылка на конкретное гражданское дело;

3) отношения участников судебного процесса по подаче жалобы, выдаче исполнительного листа подлежат регулированию при помощи нормы ГПК РФ;

4) рассматриваемые отношения имеют процессуальную природу и существенное значение для осуществления правосудия.

В результате пробела в процессуальном законодательстве право ответчика на справедливое судопроизводство было нарушено. (Забегая вперед, отметим, что для преодоления указанного процессуального пробела суды давно выработали негласное правило, в соответствии с которым исполнительный лист выдается не ранее, чем по истечении недели после изготовления полного решения суда).

Пробелы гражданского процессуального права затрудняют доступ к правосудию, препятствуют эффективной защите прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 174. - в этом и заключается их основное негативное влияние на общественные отношения.

§3. Классификация пробелов права

Российскими исследователями предлагается несколько классификаций пробелов, основанных на различных критериях.

Е.С. Зайцева и П.В. Козловский, например, разделяют правовые пробелы на реальные и мнимые, принимая в качестве главного критерия оценки «степень истинности» Зайцева Е.С., Козловский П.В. Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования // Современное право. 2015. № 7. С. 33.. Под реальным пробелом подразумевается «пробел, имеющий место в действительности, когда общественные отношения нуждаются в правовом регулировании, а это регулирование отсутствует». В противоположность ему, мнимый пробел создается искусственно и является надуманным, он «существует прежде всего в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует» Зайцева Е.С., Козловский П.В. Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования // Современное право. 2015. № 7. С. 34.. Мнимый пробел обычно есть результат заблуждения.

Примечательно, что Е.С. Зайцева и П.В. Козловский считают мнимый пробел следствием заблуждения именно законодательного органа, а не суда. Законодатель в силу некомпетентности создает правовую норму, которая ему кажется необходимой, хотя реальной потребности в новой норме нет. Подобные действия приводят к излишней многочисленности правовых норм, что является разновидностью правотворческой ошибки (наряду с бессистемностью правовых актов, их противоречивостью и т.п.). По мнению авторов, мнимые пробелы «материализуются в действующем законодательстве» по причине правового идеализма законодателя, то есть переоценки роли права в решении социальных проблем, с одной стороны, и отсутствием системной правотворческой политики, с другой.

Предложенная классификация представляется спорной. Признавая в целом существование надуманных пробелов и их отрицательную роль в развитии законодательства, мы, тем не менее, не можем согласиться с приведенной выше характеристикой мнимого пробела. Само слово «пробел» означает отсутствие, пропуск чего-либо, поэтому выражение «материализация пробела» видится в определенной степени лишенным смысла. Пробел может быть устранен или восполнен (но не материализован), в результате чего он перестает быть пробелом.

Мнимый пробел хоть и существует как явление, но не отвечает определению пробела, потому что не обладает и не может обладать необходимыми признаками пробела. Ведь мнимый пробел - это отсутствие пробела в действительности. Поэтому классифицировать мнимые, или субъективные, пробелы как отдельный вид пробелов права - значит, вступать в противоречие с уже имеющимися теоретическими представлениями о вопросе, запутывать и осложнять дальнейшее исследование этого явления.

Это мнение согласуется с точкой зрения С.А. Дробышевского и Е.Ю. Тихонравова, которые считают, что выделение «ненастоящих» пробелов в отдельную категорию правовых лакун «ошибочно при любых обстоятельствах» Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 40., потому что мнимые пробелы не обладают спецификой рода. И поскольку классификация любого явления предполагает наличие хотя бы двух видов явления, разделение правовых пробелов на реальные и мнимые классификацией не является.

Д.А. Туманов, соглашаясь с другим известным автором - В.К. Забигайло, так же разграничивает правовые пробелы на «реальные, то есть существующие в действительности, и мнимые, то есть которых нет, но, по мнению того или иного лица (субъекта) они существуют» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 30.. (Не случайно мнимые пробелы называют субъективными). Однако, по Д.А. Туманову, реальные и мнимые пробелы - это изначально явления разного рода.

Вопрос реальности пробела, как отмечает исследователь, на самом деле довольно сложен. Во-первых, правовой пробел нередко обнаруживается спустя продолжительное время после принятия нормы - как правило, в процессе правоприменительной практики. Во-вторых, чтобы отличить реальный пробел от мнимого, нужно системно сопоставить все имеющиеся нормы, подлежащие применению для урегулирования конкретного случая. И только убедившись, что эффективное регулирование при помощи действующих норм невозможно, следует признать пробел реальным.

Д.А. Туманов, в частности, указывает на пробельность статьи 198 ГПК РФ, регламентирующей содержание решения суда. По справедливому замечанию автора, редакция статьи не способствует вынесению обоснованного и справедливого судебного акта, поскольку не предусматривает упоминание в тексте решения основных процессуальных действий, ходатайств и заявлений сторон. Пробел является реальным, так как указанные правоотношения невозможно урегулировать при помощи действующих положений закона.

Приведем также пример мнимого пробела. Арбитражный процессуальный кодекс РФ закрепляет право ответчика на предъявление истцу встречного иска. По мнению отдельных юристов, АПК РФ содержит пробел, заключающийся в отсутствии нормы, регулирующей действия суда после подачи встречного искового заявления ответчиком. Однако, поскольку ч. 2 ст. 132 АПК РФ предписывает осуществлять предъявление встречного иска по общим правилам предъявления исков (Глава 13 АПК РФ), пробел является мнимым, надуманным.

Главными причинами возникновения мнимых пробелов можно назвать постоянно увеличивающийся объем законодательства, при котором зачастую объективно невозможно сопоставить друг с другом подлежащие применению правовые нормы, а так же недостаточность теоретических и практических знаний законодателя.

В.В. Лазарев и С.С. Алексеев предлагают свою классификацию пробелов права, в которой главным критерием выступает момент возникновения пробела. В связи с этим юридические лакуны можно разделить на первоначальные, то есть возникшие вместе с принятым нормативно-правовым актом, и последующие - которые появились со временем Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 41.. Первоначальный пробел представляет собой объективно существующий случай, который требует, но по какой-то причине не получает урегулирования законодателем. К данному виду можно отнести большинство пробелов Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов РФ. Это в определенной степени недоработка законодательного органа.

Специфика последующего пробела заключается в том, что в момент принятия нормативного акта законодатель не имел возможности урегулировать конкретные отношения, поскольку таких отношений еще не существовало, или их юридическая значимость не была очевидна. Например, действующая редакция статьи 64 АПК РФ признает в качестве доказательств по делу, в том числе, объяснения участников процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи. В предыдущей редакции статьи (2008 года) этот вид доказательств не упоминается. Очевидно, что норма была изменена под влиянием научно-технического прогресса.

Исследователи - в частности, А.Т. Боннер - выделяют еще один вид пробелов в процессуальном праве: формальные пробелы. Формальный пробел имеет место тогда, «когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос». Однако это не означает, что правовой нормы нет - правоприменителю «приходится до известной степени «создавать» ее, обращаясь к различным приемам толкования законодательства» Боннер А.Т. Источники гражданского процессуального права // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб. 2005. С. 166.. Дополняя это высказывание, Д.А. Туманов отмечает, что при формальном пробеле перед правоприменителем стоит задача не создать новую норму, а восстановить первоначальный смысл нормы, опираясь на логику.

В качестве примера формального пробела рассмотрим отдельные положения Главы 12 ГПК РФ. Так, ст. 132 ГПК РФ предписывает истцу при подаче искового заявления прилагать к нему, в числе прочих документов, «документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования». В то же время, согласно ч. 1 ст. 136 ГПК РФ, «судья, установив, что исковое заявление подано в суд без соблюдения требований, установленных в статьях 131 и 132 настоящего Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения…». На практике же истец, подавая исковое заявление, не всегда располагает требуемыми документами, что может объясняться объективными причинами. Исходя из буквального смысла указанных положений процессуального закона, любое заявление без документов-оснований суду надлежит оставить без движения. Однако, в действительности этого не происходит - именно в силу того, что рассмотренный пробел является формальным.

Формальные пробелы присутствуют в различных отраслях права, но в процессуальном праве они особенно опасны. Ведь если правоприменителю не удается установить истинный смысл нормы, осуществление правосудия оказывается под угрозой.

В дополнение к уже перечисленным видам юридических лакун, И.П. Кожокарь указывает на наличие содержательных пробелов, которые, в отличие от технических, вызваны несовершенством законодательной техники (многословие, непостоянство выражений и др.). Кроме того, особое место, по его мнению, занимают понятийные пробелы, возникающие в случаях, если «используемый для обозначения гражданско-правового понятия термин влечет различное толкование, либо может означать разные понятия, либо является неюридическим профессионализмом, но при этом используется в акте широкого применении, либо применяется в особом, не общеизвестном смысле» Кожокарь И.П. Пробел законодательства как дефект механизма гражданско-правового регулирования // Власть Закона. 2016. № 2. С. 87..

С.А. Дробышевский и Е.Ю. Тихонравов полагают, что классификацию пробелов необходимо дополнить еще одним видом - коллизионным, возникающим тогда, когда «в формальных источниках права встречаются противоречащие друг другу, взаимоисключающие суждения, которые следует признать взаимно уничтожающими друг друга, то есть не существующими» Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 42.. С этой точкой зрения сложно согласиться, поскольку непримиримое разногласие правовых норм обычно принято рассматривать не как пробел, а как правовую коллизию. Во избежание путаницы, авторам следует привести отличительные признаки этих явлений, либо признать, что коллизионный пробел и правовая коллизия - одно и то же.

В гражданском процессуальном праве России, по мнению Д.А. Туманова, присутствуют практически все основные виды пробелов, которые выделяются в современной юридической науке. Исключение составляют только коллизионные пробелы, которые названной отрасли не присущи. (Однако, как мы указали выше, само по себе существование коллизионных пробелов вызывает сомнения).

Итак, на основании рассмотренного материала, можно сделать вывод о том, что работа по классификации пробелов права, и в том числе пробелов гражданского процессуального права, в отечественной правовой доктрине далеко не завершена. Авторы научных трудов стремятся выделить характерные черты различных видов правовых пробелов, которые пока не образуют четкой системы. Необходимо продолжать исследования в заданном направлении - это поможет разработать наиболее эффективные способы преодоления пробелов, имеющих те или иные особенности.

§4. Причины возникновения пробелов права

Является ли пробельность имманентным, то есть неотъемлемым, свойством права? Существует ли идеальное право без пробелов? Ответы на эти вопросы позволяют лучше понять направления и пределы совершенствования законодательства.

Безусловно, различные концепции правопонимания, рассмотренные в первом параграфе, предполагают и разные представления о наличии пробелов в праве. Например, если рассуждать в рамках теологической доктрины, то право, представляемое в виде «божественного разума», всегда будет беспробельно. Однако ранее мы определили, что в настоящей работе будем опираться на концепцию позитивизма, поэтому нас в большей степени интересует мнение позитивистов.

Позитивное право, как система общеобязательных норм, материализуется в законодательстве. А поскольку законодательные акты создаются людьми, они могут содержать те или иные дефекты - отсутствие согласованности, неточность формулировок, пробелы и др.

Тем не менее, в различные периоды истории отдельные представители позитивизма настаивали на беспробельности права. В частности, немецкий юрист К. Бергбом утверждал, что «право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно: его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос и правовые отношения». Схожих воззрений придерживался Э. Цительман, считавший, что широкие полномочия судьи позволяют в процессе правоприменения преодолевать любые недостатки закона Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 15.. Уверенность в возможности логического развития нормы, без каких-либо ограничений, выступает центральной идеей теории беспробельного права. Как видим, данная позиция не отрицает наличия правовых пробелов как таковых, а скорее указывает на исключительную гибкость, «растяжимость» закона, в силу которой законодательство выступает универсальным инструментом регулирования любых отношений.

Это мнение поддерживается отдельными авторами и сегодня. Например, И.П. Кожокарь завершает свою публикацию о пробелах законодательства таким неожиданным выводом: «В целом важно отметить, что само гражданское право беспробельно, поскольку по ГК РФ при отсутствии правовых норм, регулирующих гражданские отношения, к этим отношениям подлежат применению нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), либо отношения регламентируются исходя из общих принципов и смысла гражданского законодательства (аналогия права)» Кожокарь И.П. Пробел законодательства как дефект механизма гражданско-правового регулирования // Власть Закона. 2016. № 2. С. 95.. При этом автор, видимо, не допускает существования пробелов, которые крайне затруднительно и даже невозможно преодолеть аналогией закона и права. Такой подход следует признать ошибочным. Применение аналогии является не панацеей, а скорее «вынужденной, крайней мерой» ТумановД.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 89..

На наш взгляд, не менее существенный минус этой доктрины состоит в том, что она не способствует системному теоретическому осмыслению проблемы пробельности права. А между тем, актуальность такого осмысления с каждым годом возрастает.

Большинство позитивистов все же придерживаются противоположной точки зрения, согласно которой позитивное право пробельно в силу своей природы. Так, С.Н. Медведев отмечает, что еще древнеримские юристы в своих трудах представляли пробелы в праве фатальной неизбежностью Медведев С.Н. Пробелы в праве: западная традиция // Вестник Ставропольского государственного университета. 2012. № 79. С. 54.. Е.Ю. Тихонравов убежден, что «пробелы в законодательстве являются его неотъемлемым атрибутом и выступают результатом правотворчества» Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013.. И материальное, и процессуальное право «всегда пробельно», потому что суверенная власть формулирует юридические правила, не имея точного представления об особенностях развития и изменения общественных отношений в будущем. Действительно, любая норма, вполне достаточная для регулирования соответствующих отношений сегодня, завтра, в силу объективно изменившихся обстоятельств, может оказаться неполной.

Большинство исследователей отмечают множественность причин появления юридических лакун. С.А. Дробышевский и Е.Ю. Тихонравов подчеркивают, что если субъективные причины могут быть устранены хотя бы гипотетически, то объективные исключить невозможно. Так, субъективные выражаются в ошибках, допущенных законодателем случайно, в силу некомпетентности, либо преднамеренно. В то же время объективные причины связаны с появлением новых видов общественных отношений, которые подлежат правовому регулированию, но не предусмотрены в конкретных нормах. В качестве примера можно привести интернет-сайты, которые существуют в действительности и являются источником информации, но по смыслу действующей редакции ст. 55 ГПК РФ, в буквальном прочтении, не могут приниматься в качестве доказательства по делу. Необходимо учитывать, что законодатель «не в состоянии мгновенно, немедленно реагировать на такие изменения общественной жизни». «Между появлением любого вида общественных отношений и урегулированием его законодателем неизбежен какой-то промежуток времени. Следовательно, пробелы, вызванные развитием общественных отношений, представляют собой нормальное явление» Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 37..

Д.А. Туманов так же разделяет точку зрения пробельности законодательства, но при этом призывает учитывать результаты современного переосмысления естественного права. Общество приходит к выводу о том, что помимо всегда пробельного закона существует беспробельный правопорядок (те самые идеи дарованного человеку от природы права на жизнь, здоровье, неприкосновенность, достоинство, сохранение собственности и др.). И именно из этого источника следует черпать материал для восполнения и преодоления пробелов позитивного права.

Истории известны случаи, когда законодатели во имя создания «идеального» законодательства без пробелов и иных недостатков либо чрезмерно упрощали и сокращали кодексы, либо, напротив, пытались включить в сборники законов как можно больше разнообразных норм «на все случаи жизни». В качестве примера можно привести Французский гражданский кодекс 1804 года, который составители пытались создать как популярную, максимально простую и понятную каждому французу книгу. А так же Земское уложение Пруссии конца XVIII века, почти 20 000 параграфов которого, по замыслу разработчиков, должны были воплотить идею исчерпывающей кодификации. Не сложно догадаться, что оба варианта потерпели неудачу в практическом применении: в первом положения отличались чрезмерной неконкретностью и неопределенностью, а во втором даже поиск подлежащей применению нормы оказался непосильной задачей.

Действующие Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный кодекс РФ были приняты Государственной Думой России в 2002-м году. На сегодняшний день список изменяющих документов к ним содержит более 170-ти федеральных законов, постановлений и определений Конституционного Суда РФ, но, несмотря на это, большинство теоретиков и практиков юриспруденции отнюдь не считают эти процессуальные законы совершенными. Напротив, в исследованиях указывается на наличие в обоих кодексах огромного количества недостатков, и в том числе правовых пробелов. Как мы убедились выше, пробелы имеют тенденцию «проявляться» не сразу, а в течение многих лет после принятия нормы. Уже поэтому мечты о создании идеального, беспробельного гражданского процессуального законодательства следует признать несбыточными. С учетом этой реальности, разработка эффективных методов преодоления и восполнения пробелов является важнейшей задачей современного права.