Если акт высшего судебного органа содержит положения о применении нормативных актов, либо новые правила процедурного характера, либо толкование правовой нормы, такую судебную практику следует считать источником права - убеждена В.В. Муругина Муругина В.В. Прецедент как составляющая конвергенции правовых систем // Российский судья. 2014. № 10. С. 24..

А.Н. Верещагин, А.Г. Карапетов, Ю. В. Тай подтверждают: все юристы прекрасно понимают, что высший суд именно «творит право», но, тем не менее, призывают к вопросу о придании его актам официального статуса источника права подходить с осторожностью Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 69.. Они справедливо отмечают, что в России любые разъяснения высшего судебного органа воспринимаются как обязательные уже в силу сохранения жесткой вертикали судебной власти, что типично для континентально-европейской модели. Поэтому дополнительное повышение значимости Постановлений Пленума ВС РФ вряд ли необходимо. Тем более, что особенностью подобных актов является ретроспективность их действия. Распространение же действия правовой нормы на предшествующие отношения нарушает принцип правовой определенности и подрывает доверие к практике суда.

По нашему мнению, последний аргумент заслуживает самого серьезного внимания. Действительно, юридическое сообщество в России давно осознало, что разъяснения Постановления Пленума ВС РФ являются настолько сильными аргументами в судебном споре, что трудно представить себе ситуацию, в которой суд откажется принять их во внимание. Но, с другой стороны, если эти разъяснения будут уравнены с правовыми нормами, то их действие придется распространить не только «вперед», но и «назад», что противоречит принципу действия закона во времени. Поэтому практику Верховного Суда РФ можно признать лишь источником права особого рода, с определенными оговорками и в качестве компромисса.

А.Н. Верещагин, анализируя соотношение судебного правоприменения и правотворчества, обращается к теории англо-американского философа права Р. Дворкина, по убеждению которого «право насквозь является делом толкования и включает в себя богатый спектр моральных принципов, что теоретически позволяет судье найти правильный ответ на любой вопрос» Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 56.. Автор подробно останавливается на вопросе выяснения исторической воли законодателя. По его мнению, именно телеологический (целевой) метод следует признать наиболее перспективным при толковании права Там же. С. 42.. Однако, в действительности процесс определения целей законодателя сложнее, чем представляется на первый взгляд: необходимо разрешить ряд вопросов. Достаточно ли для уяснения целей изучить только текст закона или же требуется обратиться к подготовительным материалам? Следует ли учитывать мнение тех членов законодательного органа, которые голосовали против принятия закона? Как быть с лоббистами, «продавившими» то или иное решение, и с теми, кто проголосовал, не читая закон? Пока эти вопросы не находят в отечественной правовой науке убедительных ответов.

Оценивая текущее состояние российской доктрины судебного правотворчества в целом, К.В. Ображиев констатирует в данной сфере определенный застой, поскольку каждая сторона дискуссии использует давно знакомые аргументы Ображиев К.В. Судебное толкование и судебное нормотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 98.. А.Г. Карапетов еще более категоричен: он с сожалением отмечает, что за рубежом на эту тему уже созданы сотни монографий с исследованием судебной методологии, в то время как в современной отечественной юриспруденции «силы мизерного числа ученых направлены куда угодно, но не на эти базовые, фундаментальные и крайне актуальные вопросы» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 5..

Таким образом, мы убедились, что зарубежная доктрина в ходе многолетних авторитетных дискуссий пришла к выводу о необходимости официального признания судебного правотворчества. В России, в том числе в силу историко-политических причин, в этом направлении сделаны только первые шаги. Официальному закреплению за судьей права «творить право» мешают не только боязнь судебного произвола, но и слабая теоретическая разработка вопроса. Сегодня очевидно, что тема судебного правотворчества в нашей стране остро нуждается в более активном, углубленном изучении. Зарубежный опыт и собственная, российская, база знаний в дальнейшем должны стать основой для формирования в России концепции судебного правотворчества, включающей методологию преодоления пробелов права вообще и процессуальных пробелов в частности.

Заключение

В результате выполнения задач, поставленных во вводной части исследования, мы пришли к следующим выводам.

Попытки создать идеальное законодательство без пробелов обречены на неудачу. Поскольку законодатель при создании нормы не в силах предугадать все возможные случаи ее применения в будущем, правовой пробел может быть обнаружен даже спустя много лет после принятия закона. С увеличением объема законодательства, как правило, возрастает его пробельность.

Пробел в гражданском процессуальном праве - это отсутствие в гражданском процессуальном законодательстве правовой нормы либо неполнота нормы, которые не позволяют урегулировать отношения, имеющие процессуальную природу и существенное значение для судопроизводства. В силу своей специфики процессуальные пробелы препятствуют осуществлению правосудия, поэтому изучение и применение способов их восполнения является актуальной задачей для науки и практики.

Исторический опыт разных стран, включая Россию, убедительно доказывает, что устранение правовых пробелов силами одного лишь законодателя неизбежно осложняет и даже парализует деятельность суда, нарушая конституционное право граждан и организаций на доступ к правосудию. Разрешению проблемы пробельности права способствует делегирование функции преодоления пробелов непосредственно судам, рассматривающим дела по существу.

Основными методами преодоления пробелов в законодательстве традиционно считаются аналогия закона, аналогия права и юридическое толкование. Эти методы, конечно же, знакомы российскому судопроизводству, но анализ судебной практики показывает, что применяются они не часто и не эффективно. Если толкование высшей судебной инстанции в виде Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ давно стали привычными, то остальные способы не получают необходимого развития, что является значительным недостатком российской судебной системы и требует исправления.

Подобная ситуация, по нашему мнению, является следствием недостаточной научной разработанности темы пробельности права в отечественной доктрине. Но только отчасти. Главной причиной слабого развития института преодоления правовых пробелов в России следует считать неразрешенный вопрос судебного правотворчества.

Обратившись к истории, мы проследили, как в разных странах менялись представления о нормотворческой роли суда под влиянием тех или иных политических и экономических факторов. Так, тоталитарные режимы заинтересованы в максимальном ограничении свободы судей. В демократическом же обществе, напротив, суду предоставляется активная роль не только в применении права, но и в его создании.

Ученые и юристы развитых стран, после многочисленных споров и экспериментов, признали, что судебное правотворчество - это обязательный элемент и эффективный инструмент любой современной системы права. Суть этого инструмента заключается именно в том, что суды не только применяют и разъясняют нормы права - они создают право, творят право, опираясь на политику права Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут. С. 203.. При этом судьи не подменяют законодателя и не нарушают принципа разделения властей, поскольку созданные ими новые нормы действуют только в рамках конкретного рассматриваемого дела.

В России судебное правотворчество проходит свой, очень сложный путь развития. В советский период истории, на протяжении десятилетий, эта тема в отечественной юриспруденции практически не исследовалась. Но сегодня пришло время наверстывать упущенное. Необходимо признать положительную роль судебного правотворчества в преодолении пробелов права, включая пробелы процессуального права, и установить четкие границы и принципы участия суда в этом процессе. Это позволит в дальнейшем сформулировать отечественную концепцию судебного правотворчества, содержащую ответы на злободневные вопросы судебной методологии. Только при наличии такой концепции, построенной с учетом ценного зарубежного опыта и традиций российского права, судьи смогут без страха совершить ошибку, осознанно, профессионально преодолевать пробельность законодательства.

Библиографический список

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398.

2. Венская конвенция о праве международных договоров (Заключена в Вене 23.05.1969) (В соответствии со статьей 84 данный документ вступил в силу с 27 января 1980 года. Для СССР документ вступил в силу с 29 мая 1986 года) // Ведомости ВС СССР. 10.09.1986. № 37. Ст. 772.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301.

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 04.08.2018) // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. № 30. Ст. 3012.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. № 46. Ст. 4532.

6. Определение Конституционного Суда РФ от 16.03.2006 № 76-О Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // СПС КонсультантПлюс.

7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 О судебном решении // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 2. 2004.

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 56 О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных со взысканием алиментов // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 4. Апрель, 2018.

9. Определение Верховного Суда РФ от 30.05.2018 № 303-КГ18-6188 по делу № А73-8880/2017 // СПС КонсультантПлюс.

10. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.01.2018 № 75-КГ17-10 // СПС КонсультантПлюс.

11. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017 по делу № А43-6718/2017 // СПС КонсультантПлюс.

12. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.05.2018 № Ф01-1820/2018 по делу № А43-6609/2017 // СПС КонсультантПлюс.

13. Апелляционное определение Московского городского суда от 06.03.2019 по делу № 33-5939/2019 // СПС КонсультантПлюс.

14. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015) (ред. от 26.04.2017) // Бюллетень Верховного Суда РФ. №9. Сентябрь, 2016 (извлечение).

15. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001. 752 с.

16. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. 69 с.

17. Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004.

18. Гогин А.А., Липинский Д.А., Малько А.В. и др. Теория государства и права: учебник (под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского). М.: Проспект, 2016. 328 с.

19. Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. 176 с.

20. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. 308 с.

21. Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М.: Статут, 2011. 496 с.

22. Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. 640 с.

23. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974. 313 с.

24. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. 832 с.

25. Радько Т.Н., Лазарев В.В., Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник для бакалавров. М.: Проспект, 2016. 568 с.

26. Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013.

27. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. 208 с.

28. Гаврилова Ю.А. Категория «смысл права» и толкование права по объему // Волгоградский государственный университет. 2007. № 6. С. 99 - 103.

29. Брежнев О.В. Правовые позиции судов общей юрисдикции и их роль в осуществлении правосудия в России // Российский судья. 2009. № 6.

30. Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6.

31. Горлов В. Аналогия - исключительный инструмент // ЭЖ-Юрист. 2017. № 7 - 8. С. 9.

32. Зайцева Е.С., Козловский П.В. Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования // Современное право. 2015. № 7. С. 33 - 37.

33. Кожокарь И.П. Пробел законодательства как дефект механизма гражданско-правового регулирования // Власть Закона. 2016. № 2. С. 85 - 95.

34. Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4. С. 92 - 99.

35. Лившиц Р.З. О противоречивости двуединой природы права // Подготовка и принятие законов о правовом государстве: Мат. междунар. сем. М., 1997. С. 285, 287 - 288.

36. Медведев С.Н. Пробелы в праве: западная традиция // Вестник Ставропольского государственного университета. 2012. № 79. С. 53 - 55.

37. Микрюков В.А., Микрюкова Г.А. Некоторые вопросы применения гражданского законодательства по аналогии // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 1. С. 133 - 144.

38. Микрюков В.А. Аналогия закона и аналогия права в позициях высших судов Российской Федерации // Современное право. 2016. № 11. С. 53 - 57.

39. Микрюков В.А. О состоянии научных исследований по проблемам института аналогии в гражданском праве // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 1. С. 60 - 68.

40. Муругина В.В. Прецедент как составляющая конвергенции правовых систем // Российский судья. 2014. № 10. С. 23 - 26.

41. Ображиев К.В. Судебное толкование и судебное нормотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 98 - 103.

42. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3.

43. Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudens, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View // American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. P. 396 - 397.

44. Cross R. Statutory Interpretation (3 ed.). L., 1995. P. 17 - 18.

45. Gйny F. Methode d'interprйtation et sources en droit privй positif. 2rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 401-402.)

46. Shapiro F.P. The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. P. 409 ff.

Размещено на Allbest.ru