Пробелы в гражданском процессуальном праве и методы их восполнения

Глава II. Способы преодоления пробелов гражданского процессуального права

§1. «Порядок докладов»

В первой главе мы пришли к выводу о том, что пробелы в гражданском процессуальном праве, как и пробелы в других правовых отраслях, являются неизбежными и требуют определенного реагирования со стороны как законодательной, так и судебной власти. Вопрос в том, какие именно действия необходимо предпринимать государственным структурам для того, чтобы пробелы не создавали препятствий для отправления правосудия? Если совсем просто: кто и как должен решать данную проблему?

Поиск ответа на этот вопрос философы, ученые, политики начали в глубокой древности. Продолжается он и в настоящее время. Во второй главе мы не только рассмотрим различные методы восполнения пробелов гражданского процессуального права, но и проследим, как со временем менялись представления о роли законодательных и судебных органов в решении проблемы пробельности права в России и за рубежом.

В научной литературе мы можем встретить суждения о том, что пробелы права следует устранять, исправлять, преодолевать, восполнять… Д.А. Туманов настаивает на необходимости внести ясность в терминологическое обозначение явления. По его мнению, выражение «преодоление пробелов» появилось в правоведении сравнительно недавно и, в отличие о «восполнения пробелов», является более точным: «Восполнить пробел - значит заполнить пустоту права, преодолеть же пробел означает перейти через пустоту, не заполняя ее» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 47.. Что же касается «устранения» и «исправления» пробелов, то эти функции присущи только законодательной власти, и к судебному правотворчеству отношения не имеют. Однако, многие другие авторы не заостряют на этом моменте внимания и используют перечисленные выражения как синонимы. Такая позиция нам представляется оправданной, поскольку к настоящему времени понятийный аппарат теории пробелов окончательно не сформирован.

Одним из самых первых в истории способов преодоления юридических лакун правоведы считают судебный запрос законодателю, или «порядок докладов» См., например, здесь: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 13; Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 48.. Наибольшее распространение он получил в государствах с монархической формой правления, где верховная власть, помимо управления, осуществляла также законодательные функции. Порядок докладов предусматривает, что суд, обнаружив в ходе правоприменительной деятельности правовой пробел, обязан приостановить рассмотрение дела и обратиться с соответствующим сообщением к законодательной власти за разъяснением или созданием новых правовых норм.

К.И. Малышев напоминает, что еще в VI веке византийский император Юстиниан в начале правления запретил толкование своей кодификации и вменил в обязанность суду при затруднениях, связанных с неполнотой закона, «обращаться к нему с докладом, потому что… издание… законов есть его дело». Правда, спустя непродолжительное время сам Юстиниан и отменил это правило, запретив доводить до его сведения случаи выявленных правовых пробелов «для пресечения судебных проволочек и напрасной пересылки нерешенных дел из низших инстанций и обратно» Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 46..

Несмотря на это, систему докладов пытались воплотить в жизнь в нескольких странах Европы в просвещенном XVIII веке. Например, в 1780 г. король Пруссии Фридрих II издал приказ, которым прямо запретил судам «расширять и ограничивать законы и тем более создавать новые законы» Там же. С. 48. Согласно положению, закрепленному в Прусском земском уложении, суд при обнаружении пробела права должен был обратиться за разъяснениями в специально учрежденную комиссию. Новый порядок продержался всего несколько лет, после чего был упразднен как неисполнимый.

Аналогичные реформы были предложены во Франции под влиянием Великой французской революции 1789 года, а так же идей Монтескье о разделении властей. По задумке законодателя, судьям новой формации надлежало полностью подчиниться букве закона, превратившись в его «безымянных агентов» и «автоматов правоприменения». По словам А.Г. Карапетова, «сразу после революции… французские суды были обязаны при возникновении вопроса, прямо не урегулированного в законе, каждый раз обращаться за разъяснениями к законодателю… А это, по сути, означало лишение судов прав самостоятельного толкования и заполнения пробелов в революционных законах» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 11.. В качестве надзорного органа, контролирующего строгое исполнение указанного предписания, был учрежден новый орган - Кассационный трибунал. Любое, даже самое безобидное толкование закона, считалось судебным произволом и пресекалось.

Комментируя введение «порядка докладов» во Франции, автор считает его закономерной реакцией на чрезмерно субъективное и беспринципное судейство в период абсолютизма, предшествующий революции. Крайне низкие стандарты правосудия привели к недоверию ко всей судебной системе со стороны общества и соответственно к стремлению максимально ограничить судебный произвол. Тем не менее, «система судебных запросов, обращенных к законодателю, оказалась абсолютно нежизнеспособной и, по сути, на практике так и не заработала» Там же. С. 12..

В России, по мнению С.А. Дробышевского и Е.Ю. Тихонравова, систему докладов с переменным успехом пытались применять в течение нескольких столетий. Первым актом, узаконившим такое применение, можно считать Судебник 1550 года, 98-я статья которого гласит: «А которые будут дела новые, а в сем Судебнике не написаны, и как те дела с государева докладу и со всех бояр приговору вершается, и те дела в сем Судебнике приписывати». Право на восполнение правовых пробелов целиком закреплено за высшей властью.

Позже, в XVII веке царь Михаил Федорович и патриарх Филарет «велели написать и принести к себе, государям, в доклад» все поместные и вотчинные дела, не подпадающие под статьи поместного приказа. Похожие по содержанию документы принимали и другие российские монархи - царь Алексей Михайлович, Петр I, Екатерина II и т.д. Следует отметить, что в России «порядок докладов» просуществовал гораздо дольше, чем в вышеупомянутых странах. Несмотря на это, в итоге он был повсеместно отвергнут как осложняющий судопроизводство. Как верно поясняет Ф.В. Тарановский, система докладов «задерживает разрешение казуса и конфликта на весьма продолжительное время и порождает… волокиту, тягостную для заинтересованных сторон и вредную для общественного оборота» Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 54..

По мнению А.Г. Карапетова, все попытки серьезного ограничения роли судей были обречены на провал, потому что парализовали судопроизводство и заваливали законодателя запросами, на которые он не успевал отвечать. Более того, в ряде стран порядок докладов после неудачного опыта применения не только отменялся, но и прямо запрещался. Так, российские Судебные уставы 1864 года включали запрет судам отказывать в рассмотрении дела «под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов» Там же. С. 53.. Подобные нормы в соответствующее время были приняты и в Пруссии, и во Франции. В дальнейшем они способствовали закреплению в законодательстве разных стран фундаментального права гражданина на доступ к правосудию, а так же на разумные сроки судопроизводства.

Эти события позволяют нам сделать очень важные выводы. Разные государства в разные периоды своей истории признали ошибочными все попытки отвести судам скромную роль механических правоприменителей и исправлять пробелы закона исключительно усилиями законодателя. Подобное положение - по сути, тупик для отправления правосудия.

Таким образом, на исторических примерах мы убедились, что система докладов не может служить эффективным способом преодоления пробелов права. Методом проб и ошибок общество в России и в мире в целом пришло к осознанию необходимости предоставления судам права свободного толкования законов. Если принять во внимание тот факт, что не законодатель, а именно суд в ходе своей привычной ежедневной деятельности обнаруживает правовые пробелы, и именно суд исследует все существенные особенности каждого конкретного дела, его роль в преодолении пробелов права становится еще более очевидной.

Конституция РФ каждому гарантирует судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), а так же право каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). Указанные нормы в совокупности с упомянутыми выше ст. 6 ГК РФ, ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3, ч. 6 ст. 13 АПК РФ запрещают судье останавливать судопроизводство по гражданскому и арбитражному делу из-за каких-либо недостатков законодательства и обязывают его принять решение в любом случае - например, при помощи аналогии закона и права.

Именно аналогию закона и аналогию права большинство современных правоведов считают главными способами преодоления пробелов права.

§2. Аналогия закона и аналогия права

Как уже отмечено выше, применение аналогии закона и аналогии права прямо предусмотрено как гражданским материальным правом, так и гражданским процессуальным правом, включая арбитражное. Редакции статей ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ, регламентирующих использование принципа аналогии, имеют схожие формулировки. Их суть в следующем: в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы разрешает дело исходя из общих начал и смысла закона (аналогия права).

По выражению Д.А. Туманова, «правовая аналогия, как один из механизмов преодоления пробелов в праве, уходит корнями в античность» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 48.. Знаменитые Дигесты Юстиниана включали правило: «… если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего».

В период Средневековья и Возрождения этот институт был не только сохранен, но и получил определенное развитие. Так, Ф. Бэкон в известной работе «О достоинстве и приумножении наук» доказал, что «в тех ситуациях, которые не оговорены законом, юридическая норма должна выводиться из аналогичных случаев, но делать это следует осторожно и обдуманно» Там же. С. 48.. Английский философ отмечал, что аналогия позволяет распространить действие закона на случаи, возникшие после принятия закона, и вместе с тем предостерегал от ошибок применения этого механизма. Выводы, к которым пришел ученый сотни лет назад, актуальны до сих пор.

В российском правоведении принципы аналогии первоначально исследовались в теории толкования юридических норм и только в XIX веке начали выделяться в самостоятельный институт. В.М. Хвостов так обосновал отличие аналогии права от толкования норм: аналогия «идет дальше воли законодателя», потому что юрист «создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 48.. Как видим, уже тогда применение аналогии закона рассматривалось цивилистами как деятельность, имеющая признаки нормотворчества. Заметный вклад в развитие института аналогии внесли такие правоведы, как Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, Е.В. Васьковский, П.Е. Недбайло и др.

Рассмотрим современные представления о правовой аналогии. В действующей редакции ГПК РФ положения о применении аналогии закона и права содержатся одновременно в двух статьях - ч. 4 ст. 1 и ч. 3 ст. 11. Ошибочно считать эти положения дублирующими друг друга. Так, в ч. 3 ст. 11 ГПК РФ законодатель закрепляет право суда на применение принципов аналогии по отношению к нормам материального права, на основе которых суд рассматривает дело по существу и выносит решение. Положения же ч. 4 ст. 1 ГПК РФ предписывают суду использовать аналогию при обнаружении пробела непосредственно в процессуальном законодательстве.

Такую же особенность можно отметить и в содержании АПК РФ: ч. 6 ст. 13 посвящена аналогии при применении материального права, ч. 5 ст. 3 - при применении процессуального права в ходе арбитражного судопроизводства. Примечательно, что ч. 5 ст. 3 АПК РФ была введена только в 2015-м году (Федеральным законом от 29.06.2015 г. № 195-ФЗ), однако, как отмечают исследователи, арбитражный процесс и ранее при необходимости прибегал к этому способу преодоления процессуальных пробелов Микрюков В.А. Аналогия закона и аналогия права в позициях высших судов Российской Федерации // Современное право. 2016. № 11. С. 54..

Следовательно, действующее законодательство прямо предусматривает необходимость обращения к правовой аналогии в целях преодоления пробелов права, и в том числе права процессуального.

Несмотря на то, что аналогия закона и аналогия права обычно упоминаются вместе, важно понимать, что они имеют принципиально разные механизмы применения. Рассмотрим отличия в использовании аналогии обоих видов подробнее.

Анализ содержания соответствующих статей ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ позволяет выделить следующие условия, при которых суд вправе разрешить дело на основе аналогии закона:

1) спорные отношения прямо не урегулированы нормами закона, соглашением сторон или применимым к ним обычаем;

2) недостающая норма присутствует в законодательстве, регулирующем сходные отношения;

3) применение аналогии не вступает в противоречие с существом отношений.

Необходимо убедиться, что соблюдаются все три условия одновременно, отсутствие хотя бы одного из них исключает возможность применения аналогии закона. Этот способ преодоления пробелов может практически без ограничений использоваться в большинстве отраслей гражданского права, за исключением трудового и налогового.

Основное отличие аналогии права от аналогии закона состоит в том, что требуемая норма, регулирующая сходные отношения, в законодательстве отсутствует. Поэтому суду надлежит действовать «исходя из принципов осуществления правосудия в РФ». Очевидно, что данный метод отличается большей неопределенностью, в силу чего в законодательстве установлен приоритет применения аналогии закона перед аналогией права (аналогия права используется только в случае, когда применение аналогии закона невозможно).

Представляется интересным и справедливым замечание П.Е. Недбайло, в соответствии с которым аналогия права, в отличие от аналогии закона, аналогией в прямом смысле слова не является. Действительно, если аналогия предполагает некое тождество явлений, то разрешение гражданского дела на основе «общих начал и смысла закона» или «принципов осуществления правосудия» очевидной связи с поиском тождества не обнаруживает. С.И. Вильнянский прямо указывает, что «аналогия права не распространяет закон на сходный случай, а творит новую норму» Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 51..

Высшие суды характеризуют аналогию как «законное и социально-позитивное юридическое средство» Микрюков В.А. Аналогия закона и аналогия права в позициях высших судов Российской Федерации // Современное право. 2016. № 11. С. 55.. Эта позиция находит отражение в актах Верховного суда РФ и Конституционного Суда РФ.

Так, в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» указывается, что решение суда является законным «в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права».

Конституционный суд РФ, со своей стороны, в Определении от 20.11.2014 г. № 2718-О сформулировал заключение, в соответствии с которым применение аналогии закона и аналогии права направлено «на защиту прав и законных интересов граждан, осуществление надлежащего правосудия и сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя». Не менее существенное значение имеет аргументация, содержащаяся в Определении Конституционного Суда РФ от 16.03.2006 г. № 76-О, а именно: «Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных правоотношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые нормы, действуя в рамках закона».

По нашему мнению, приведенные примеры свидетельствуют о том, что и законодатель, и высшие судебные инстанции Российской Федерации не только подчеркивают социальную значимость правовой аналогии, но и стремятся побудить судебные органы к более активному и эффективному использованию этого юридического средства.

В то же время, научную разработанность темы правовой аналогии в России на современном этапе сложно назвать достаточной. В.А. Микрюков, в частности, указывает на крайне слабую теоретическую проработку феномена аналогии в отечественной науке. Несмотря на то, что, по наблюдениям автора, в 2000-е годы в отношении к аналогии в российской правовой системе наметился определенный перелом, на сегодняшний день по-прежнему мало глубоких исследований, практически нет интересных, «живых» примеров ее использования судами, рассматривающими дела по существу Микрюков В.А. О состоянии научных исследований по проблемам института аналогии в гражданском праве // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 1. С. 63..

Д.А. Туманов обращает наше внимание на особенности применения аналогии непосредственно в процессуальном праве. В первую очередь, необходимо учитывать специфику норм процессуального законодательства. Эти нормы регулируют общественные отношения, непосредственно касающиеся осуществления правосудия по гражданским делам, обеспечивая их правильное и своевременное рассмотрение. Согласно Конституции РФ, нормы гражданского процессуального права, в силу их значимости, принимаются только на федеральном уровне. Традиционно гражданские процессуальные нормы представляют собой четкие правила, или формулы поведения всех участников судебного процесса, отражающие конкретный объем их прав и обязанностей.

Автор отмечает, что «вопрос о возможности процессуальной аналогии долгое время оставался дискуссионным», потому что жесткая, неизменная, обязательная процессуальная форма, охватывающая все действия суда и других участников процесса, обычно воспринимается как гарантия соблюдения законных прав сторон судебного спора. С учетом этого, противники процессуальной аналогии считают её применение излишним либо опасным, грозящим привести к серьезным судебным ошибкам.

Однако, большинство современных теоретиков все же соглашаются с необходимостью и даже незаменимостью этого института: ведь если пробельность процессуального законодательства (как и любой другой сферы законодательства) очевидна и является неустранимой, полный запрет аналогии закона в гражданском процессе способен привести к непреодолимым трудностям в судопроизводстве. По нашему мнению, применение аналогии в процессуальном праве, действительно, может быть продиктовано необходимостью преодоления правовых пробелов. Однако, не вызывает сомнений, что именно процессуальная аналогия требует максимально ответственного и осторожного подхода со стороны судьи, потому что неправильное ее применение является прямым препятствием правосудию.

Нельзя не отметить, что юридическая аналогия в целом нередко афористично именуется приемом познания, «хромающим на обе ноги». (Особенно это относится к аналогии права). По мнению В. Горлова, среди правоведов и практикующих юристов, включая судей, механизм аналогии до сих пор воспринимается как «самый последний, запасной и худший регулятор гражданских отношений», подлежащий использованию лишь в самых крайних случаях Горлов В. Аналогия - исключительный инструмент // ЭЖ-Юрист. 2017. № 7 - 8. С. 9..

Д.А. Туманов обращает наше внимание на тот факт, что применение аналогии закона и права сегодня доступно российским судам любой инстанции: от районного суда до Верховного. Тем не менее, случаи самостоятельного применения правовой, и в том числе процессуальной, аналогии судами в первой инстанции практически не встречаются, даже в ситуациях, когда пробел в праве очевиден. Добавим, что и суды вышестоящих (апелляционной, кассационной) инстанций не часто прибегают к аналогии, требующей повышенной ответственности.

Анализ судебной практики показывает, что вопросы применения положений ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и ч. 5 ст. 3 АПК РФ достаточно часто поднимаются Верховным Судом РФ в обзорах судебной практики и Постановлениях Пленума ВС РФ. Например, в п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015) (ред. от 26.04.2017) указывается, что действующим законодательством порядок изменения установленной судом начальной продажной цены залогового имущества, реализуемого на торгах, не урегулирован. Однако, при рассмотрении искового заявления о снижении продажной стоимости объекта (например, в случае снижения его реальной рыночной цены) суду надлежит применить по аналогии, в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, норму, регулирующую схожие отношения. Применительно к данному случаю такой нормой выступает ст. 434 ГПК РФ, согласно которой взыскатель или должник при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного постановления, вправе поставить перед судом вопрос об изменении способа и порядка исполнения.

В Постановлении Пленума ВС РФ от 26.12.2017 № 56 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных со взысканием алиментов» разъясняется, что к иску о взыскании алиментов и об установлении материнства применимо правило об альтернативной подсудности - исходя из аналогии закона, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ.

Апелляционные суды общей юрисдикции, апелляционные арбитражные суды, арбитражные суды округов предпринимают попытки использования аналогии закона и - гораздо реже - аналогии права при взыскании судебных издержек, разрешении других процессуальных вопросов, но при этом, как правило, «подкрепляют» свои решения ссылками на разъяснения Верховного Суда РФ. В качестве примеров можно привести Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017 по делу № А43-6718/2017, Апелляционное определение Московского городского суда от 06.03.2019 по делу № 33-5939/2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.05.2018 № Ф01-1820/2018 по делу № А43-6609/2017 и т.д.

Содержание этих и других судебных актов позволяет сделать вывод о том, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды в вопросах использования процессуальной аналогии остро нуждаются в разъяснениях высшей судебной инстанции. Следует признать, что сегодня практическое применение аналогии закона и права представляет для «среднего» российского судьи немалую сложность и чревато совершением ошибки. Российские суды не готовы к активному самостоятельному использованию этого правового института в ежедневной правоприменительной деятельности.

По обоснованному суждению В.А. Микрюкова, данное обстоятельство не способствует стабильности и предсказуемости гражданско-правового регулирования. Призывая к эффективному преодолению правовых пробелов, автор подчеркивает, что «опасаться применения аналогии не следует, поскольку она не устраняет пробел, а лишь преодолевает его, не стесняя законодателя и иных правоприменителей в выборе в дальнейшем иного варианта регулирования» Микрюков В.А., Микрюкова Г.А. Некоторые вопросы применения гражданского законодательства по аналогии // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 1. С. 139.. Реалии жизни требуют, чтобы принципами аналогии закона овладели все, кто связан с применением гражданского законодательства, и в первую очередь судьи Там же. С. 134..

Таким образом, вопрос о том, нужна ли современному российскому судопроизводству правовая аналогия, находит утвердительный ответ как в доктрине, так и в законодательстве. Задача сегодняшнего дня - «встроить» механизм аналогии в практику судов всех уровней, включая деятельность по преодолению пробелов в процессуальном праве. Для ее решения необходимо интенсифицировать деятельность по научному обобщению и осмыслению опыта использования аналогии закона и права, включая зарубежный.

Однако, широкие возможности аналогии закона и аналогии права не позволяют преодолеть все виды правовых пробелов, которые гипотетически могут быть обнаружены при осуществлении судопроизводства.

§3. Юридическое толкование

Ранее мы определили, что правовой пробел может состоять как в отсутствии нужной нормы, так и в ее неполноте либо неудачном законодательном изложении. Во втором случае для преодоления пробела целесообразно использовать способ, именуемый толкованием права.

Следует отметить, что не все исследователи признают толкование в качестве способа преодоления правовых пробелов. Так, согласно убеждениям А.С. Пиголкина и И. Сабо, единственным способом восполнения пробелов права является аналогия Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 150.. Похожее мнение высказывает К.В. Ображиев: «Пробел, обнаруженный в законе, необходимо либо преодолеть путем аналогии…, либо восполнить посредством формулирования новой правовой нормы» Ображиев К.В. Судебное толкование и судебное нормотворчество: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 101.. Более того, автор считает, что при полном или частичном пробеле законодательства толкование становится «объективно невозможным».

В монографии Д.А. Туманова Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. 208 с., посвященной пробелам в гражданском процессуальном праве, юридическому толкованию уделено особое внимание, однако рассматривается оно отдельно от способов преодоления пробелов.

Противоположных позиций придерживаются С.А. Дробышевский и Е.Ю. Тихонравов, полагающие, что любое ограничение способов преодоления правовых пробелов служит помехой не только совершенствованию судопроизводства, но и прогрессу государства в целом Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Указ соч. С. 150.. А.Г. Карапетов, вновь обращаясь к истории французского права послереволюционного периода, убедительно доказывает, что судебная практика, опираясь на свободное толкование законов, способна быстро заполнять пробелы в кодексах и даже создавать новые институты гражданского права. (В частности, с ее помощью во Франции появились нормы, регулирующие отношения неосновательного обогащения, возмещения вреда из деликта и т.д.) Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 13..

Точка зрения, в соответствии с которой толкование рассматривается как один из «полноправных» способов преодоления пробелов, представляется более прогрессивной и обоснованной - уже в силу того, что пробел, заключающийся в неполноте правовой нормы, не всегда может быть преодолен применением аналогии закона или права.

Традиционно под толкованием подразумевается уяснение и разъяснение смысла правовой нормы. Если под уяснением имеется в виду «сама юридико-познавательная процедура выявления, осмысления и обоснования искомого содержания толкуемой нормы субъектом прежде всего для себя самого», то под разъяснением - «различные специальные формы внешнего публичного выражения результатов соответствующего уяснения содержания толкуемой нормы для общего использования» Гогин А.А., Липинский Д.А., Малько А.В. и др. Теория государства и права: учебник (под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского). М.: Проспект, 2016. С. 238.. Например, толкование как уяснение использует судья при разрешении конкретного дела, а разъяснение осуществляют высшие суды государства, в том числе в виде Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ.

Эффективная правотворческая и правоприменительная деятельность предусматривает толкование в качестве важнейшего из условий. Прежде всего, потому, что буквальное словесное выражение правовых норм не всегда совпадает с их действительным смыслом (в этом, в частности, состоит отличие законодательных актов от литературных произведений) Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 116.. По этой причине даже при рассмотрении не сложных дел суд вынужден ежедневно прибегать к юридическому толкованию. Ю.А. Гаврилова обращает наше внимание на то, что необходимость интерпретации правовой нормы вызывается не только несовершенством юридической техники, но и бесконечным разнообразием ситуаций, разрешаемых правом. «Разнообразие ситуаций порождает разнообразие вопросов юридического характера, ответ на которые призвано дать толкование» Гаврилова Ю.А. Категория «смысл права» и толкование права по объему // Волгоградский государственный университет. 2007. № 6. С. 100..

Правила толкования правовых норм в России не имеют законодательного закрепления. К тому же, по замечанию А.Н. Верещагина, тема толкования не достаточно хорошо разработана в отечественной научной литературе, что негативно сказывается на развитии данного института. В отсутствие прямых предписаний закона, полагает автор, определенное представление о принципах толкования права можно получить на основе ст. 431 ГК РФ («Толкование договора»). Так, при толковании условий договора закон предписывает принимать во внимание «буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений», сопоставляя его со смыслом договора в целом либо, при необходимости, с действительной волей сторон Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 49..

Кроме того, ориентиром может служить «общее правило толкования», которое закреплено в Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.1969 г. (СССР присоединился к документу с оговорками и заявлением в 1986 г.). Согласно статьям 31 и 32 Конвенции, «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением». Наряду с текстом договора, в целях толкования надлежит принимать во внимание любые подготовительные материалы, другие документы, обстоятельства, касающиеся отношений сторон. Задачей толкования признается исключение двусмысленных, неразумных, абсурдных выводов, выяснение истинных намерений сторон.

В теории государства и права принято выделять следующие основные методы (способы) толкования права Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. С. 433..

1. Грамматическое толкование, или интерпретация. Этот способ включает в себя грамматический, лексический, синтаксический анализ текста, предполагает уяснение смысла правовой нормы исходя из буквального значения слов - терминов, предлогов, а так же знаков препинания (как известно, наличие или отсутствие разделительной запятой способно изменить смысл текста на противоположный). Грамматическое толкование обычно применяется первым. В большинстве случаев применения этого способа толкования оказывается достаточно для уяснения смысла правовой нормы.

2. Системное толкование осуществляется путем сопоставления одних положений закона с другими, а так же с общим смыслом правового акта. При этом определяется место правовой нормы в структуре закона, а самого закона - в системе законодательных актов.

3. Историческое, или историко-политическое, толкование принимает во внимание историю возникновения нормы, проводит анализ подготовительных материалов для ее принятия, изучает предыдущие редакции рассматриваемой статьи закона при их наличии, оценивает соответствие нормы текущим потребностям общества.

4. Телеологическое, или целевое, толкование состоит в определении целевого назначения закона, уточнении воли законодателя. Не смотря на то, что в преамбуле каждого нормативно-правового акта законодатель обычно указывает цели и задачи его принятия, уяснение смыслового значения отдельной нормы закона, как правило, требует более подробного, углубленного изучения вопроса.

Иногда в юридической литературе упоминается еще один самостоятельный метод - логический. Однако, целесообразность такого подхода видится несколько спорной, поскольку любое толкование представляет собой сложную интеллектуальную деятельность, основанную в первую очередь на принципах и законах логики.

Также в доктрине различают виды толкования по его объему, а именно буквальное, расширительное и ограничительное толкование. При совпадении нормативного смысла и словесно-текстуального выражения правовой нормы, что является наиболее распространенным вариантом, говорят о буквальном толковании. При расширительном толковании подлинный смысл правовой нормы оказывается шире ее словесного выражения, а при ограничительном - наоборот, уже. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств по делу допускаются «письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы». Расширительное толкование позволяет арбитражному суду принять в качестве доказательства, например, нотариально удостоверенную копию страницы интернет-сайта. Согласно ч. 1 ст. 30 Конституции РФ, «каждый имеет право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов». Данное положение, напротив, нуждается в ограничительном толковании, поскольку, например, свобода деятельности террористических объединений в России не только не гарантируется, но и прямо запрещается.

В зависимости от статуса субъекта толкования, А.Н. Верещагин выделяет три формы легального, или официального, толкования. Аутентичное осуществляется законодателем, которым ранее был принят нормативно-правовой акт. Примером нормативного толкования может служить Постановление Пленума Верховного Суда РФ. Толкование казуальное применяется судьей при разрешении конкретного дела. В отличие от легального толкования, толкование, осуществляемое гражданами, в том числе имеющими юридическое образование, правового значения не имеет.

Следует отметить, что отечественная классификация разновидностей толкования права в зависимости от метода, статуса субъекта и иных критериев не имеет жестких рамок, и многие авторы представляют свои, отличные от других, варианты систематизации знаний. В настоящей работе мы не будем останавливаться на этом подробно. Гораздо более важным представляется исследование наиболее актуальных вопросов практического применения толкования права.

Один из них касается выбора методов толкования в каждом конкретном случае. Как уже отмечено выше, грамматическое (интерпретационное) толкование права имеет место в повседневной деятельности каждого судьи. В большинстве случаев при помощи грамматического толкования удается установить, что правовая норма изложена достаточно четко, ее смысл ясен и в полной мере отражает волю законодателя. Поскольку пробел в праве отсутствует, применения иных методов толкования не требуется.

Однако, в случае, когда при осуществлении судопроизводства обнаруживается реальный пробел в виде неполноты правовой нормы, суду надлежит определить, при помощи какого метода толкования данный пробел следует преодолевать. Как справедливо замечает А.Н. Верещагин, в России сложилась парадоксальная ситуация: правила толкования законодательно не закреплены, но при этом ошибочное толкование является основанием для пересмотра судебного решения Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 42..

Ряд исследователей предлагают обратиться к зарубежному опыту, поскольку во многих развитых странах проблемам толкования права в теории и практике уделяется более серьезное внимание. Так, А.Н. Верещагин рассматривает три правила толкования британской правовой системы, формулируя их в форме вопросов: «правило буквальности» ищет ответ на вопрос: «Что сказал законодатель?»; «золотое правило» сомневается: «Действительно ли он хотел это сказать?»; «правило исправления зла» идет еще дальше: «Что же именно хотел он сказать?» Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 47.. Выбирая правило для толкования правовой нормы в рамках конкретного дела, судья в достаточной степени свободен и может опираться как на социальные ожидания, так и на собственную систему нравственных ценностей Cross R. Statutory Interpretation (3 ed.). L., 1995. P. 17 - 18..

В Германии порядок применения различных способов толкования, как и критерии их выбора в той или иной ситуации, так же не имеет жесткой регламентации со стороны законодателя. Оптимальным для большинства ученых и судей представляется стандарт использования при толковании нормы в наиболее сложных случаях всех доступных способов толкования одновременно Brugger W. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudens, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View // American Journal of Comparative Law. 1994. Vol. 42. P. 396 - 397..

А.Г. Карапетов Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 301., характеризуя основные черты современного подхода к толкованию права американских судов, отмечает следующее. Суды США не видят преимуществ одних методов толкования перед другими и при выборе приемлемого варианта учитывают различные аргументы. Главным ориентиром толкования служит политика права, заключающаяся в соблюдении баланса общественных интересов и ценностей.

Таким образом, мировая теория и практика толкования права на современном этапе признает, что выработка некоего универсального алгоритма толкования, применимого во всех случаях, невозможна. Не существует «лучших» и «худших», «правильных» и «неправильных» способов толкования. Выбор правил, методов, принципов толкования должен осуществляться непосредственно судом при разрешении каждого конкретного дела. Этот вывод в равной степени актуален для толкования норм как материального, так и процессуального права.

§4. Пробелы права и судебное правотворчество

Помимо аналогии закона, аналогии права и толкования права, которые мы подробно рассмотрели в предыдущих разделах, в научной литературе упоминается ряд других способов преодоления пробелов процессуального законодательства. Например, Д.А. Туманов в их числе рассматривает субсидиарное применение гражданских правовых норм и гражданский процессуальный обычай Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М.: Норма, 2008. С. 89.. С.А. Дробышевский и Е.Ю. Тихонравов отстаивают теорию созидательных юридических фикций Дробышевский С.А., Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М.: Норма, 2014. С. 153.. В.В. Лазарев, Д.Я. Малешин и другие предлагают принять в качестве источника права судебный прецедент, отмечая сближение романо-германской и англосаксонской правовых систем Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4. С. 95. Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М.: Статут, 2011. С. 228.. Однако, в силу того, что теоретическая разработка указанных юридических инструментов началась сравнительно недавно, материала для оценки и обобщений пока не достаточно. Более того, по нашему мнению, главная проблема преодоления пробельности права в России заключается не в недостаточности методов.

В ходе настоящего исследования мы пришли к важному выводу о том, что тему преодоления пробелов права необходимо рассматривать во взаимосвязи с актуальными вопросами судебного правотворчества. Потому что именно судебное правотворчество составляет первооснову, фундамент для эффективного применения как аналогии и толкования, так и многих других юридических институтов.

В соответствии с Конституцией, в России правотворческая деятельность осуществляется высшими (на уровне Федерации и ее субъектов) и местными органами государственной власти, а так же народом путем проведения референдума Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. С. 445.. Общеизвестно, что российское законодательство о судебной системе не предусматривает право судов формулировать правовые позиции. Кроме того, согласно ст. 10 Конституции РФ, в Российской Федерации действует принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Поэтому традиционная доктрина рассматривает судебные органы исключительно в качестве участников правоприменительного, но не правотворческого процесса См., напр.: Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016; Гогин А.А., Липинский Д.А., Малько А.В. и др. Теория государства и права: учебник (под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского). М.: Проспект, 2016..

Однако, современная научная литература все чаще отмечает модификацию компетенций российских судов общей юрисдикции и арбитражных судов всех уровней, выходящую за рамки привычного применения права. По мнению Г. А. Карапетова, эта тенденция отражает общемировую эволюцию взглядов на судебное правотворчество.

Изучение исторических закономерностей развития института судебной власти в странах Европы и США позволило Г.А. Карапетову проследить, как постепенно, шаг за шагом, европейское и американское общество перестало видеть в судьях «автоматов правоприменения» и осознало необходимость их участия в процессе создания и совершенствования законодательства Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 31.. Наиболее интенсивное развитие научная доктрина судебного правотворчества получила в конце XIX века. Так, известный французский юрист Франсуа Жени в своем фундаментальном труде «Метод толкования источников позитивного частного права» (1899 г.) развеял миф о полноте законодательства и обосновал необходимость судебного правотворчества в пробельных зонах.

Основные идеи Жени состоят в следующем Gйny F. Methode d'interprйtation et sources en droit privй positif. 2rd ed. 1954. (An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 401-402.).

1. Позитивное право всегда пробельно, и никакими усилиями законодателя этого не изменить - данный факт необходимо честно признать. Чем «старше» закон, тем больше он оторван от реальности, и тем больше в нем пробелов. Слепое отрицание пробельности права и правотворческой роли суда в преодолении пробелов приводит к отсутствию гибкости закона и его стагнации.

2. Официальное запрещение судебного правотворчества позволяет судье принимать решения исходя исключительно из своих субъективных воззрений и предпочтений, притворяясь «послушным проводником воли законодателя», что неизбежно подрывает авторитет правосудия.

3. Преодоление правовых пробелов не может быть построено на абстрактных правовых концепциях, систематике права или каком-то одном метапринципе. В его основе лежит «творческий процесс примирения разноплановых ценностей, таких, например, как субъективная свобода и гармония социальных интересов». При восполнении пробела выбор «не может делаться без учета моральных, политических и экономических предпосылок и ценностных суждений» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 28..

4. Телеологический метод можно признать приоритетным в поиске права судом, однако не менее важным представляется учет конечных целей права вообще, таких как справедливость и общая польза. Следовательно, при восполнении пробелов судье надлежит руководствоваться теми же принципами политики права, что и законодателю при принятии законов. Этот процесс «свободного научного поиска права», в свою очередь, должен опираться на глубокие познания философии, социологии, психологии и других социальных наук.

5. Личное, субъективное усмотрение судьи играет в таких условиях наиважнейшую роль, что является неизбежным злом. Барьером на пути судебного произвола должны выступить как раз ориентиры политики права. То есть, принимать решение в пробельной зоне судья обязан с «осознанием того, что его решение должно в полной мере отвечать базовым объективным целям права - справедливости и социальной пользе» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 30..

6. Свободный поиск права судом должен быть ограничен запретом на корректировку законодательства. Главным творцом закона остается законодатель.

7. Судебное правотворчество не подрывает идеи разделения властей, поскольку суд не подменяет законодателя, а действует в пробельной зоне. Создаваемая судом норма применима только к конкретному спору и не подлежит обязательному применению в последующих спорах. Судебная практика не является источником права, хотя может служить судьям авторитетным ориентиром при принятии решений по схожим делам.

По Жени, методология преодоления пробелов базируется на четких принципах. При толковании имеющихся правовых норм судья должен опираться на истинную волю исторического законодателя, не подменяя ее «современным пониманием оптимального регулирования, инспирированным потребностями жизни». Устанавливая волю исторического законодателя, суд вправе принимать во внимание не только текст самого закона, но и материалы его предварительного обсуждения. Жени выступал против судебной «адаптации» закона к текущим нуждам общества, поскольку такой подход по сути является не толкованием, а созданием новых норм.

Его главная идея заключалась в том, чтобы допустить честное и прямое судебное правотворчество только в ситуациях, когда воля исторического законодателя оказалась не выражена. Между правоприменением и правотворчеством необходимо провести четкую границу! Исключение составляют нормы, содержащие оценочные понятия (например, «достаточная степень осмотрительности», «действовать добросовестно» и т.п.) - в подобных случаях предлагается считать, что «законодатель прямо делегировал судам возможность наполнять данные общие условия конкретным смыслом исходя из современного культурно-исторического контекста» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 29.. Расширительное толкование закона, таким образом, тоже является приемом поиска воли исторического законодателя.

Аналогия закона, по мнению Жени, принципиально отличается от толкования тем, что применяется «вне всякой связи с волей исторического законодателя». Поэтому ее следует рассматривать как прием преодоления правовых пробелов при помощи свободного судебного правотворчества.

Многие идеи Франсуа Жени были восторженно приняты современниками и получили дальнейшее развитие у последователей. Некоторые правоведы в формулировании принципов судебного правотворчества пошли еще более революционным путем. Так, Раймон Салейль подчеркивал, что законодатель принимает новый закон в конкретных социально-экономических условиях, и его возможность предвидеть дальнейшие изменения этих условий ограничена. В силу этого, закон достаточно быстро теряет свою актуальность. Поэтому Салейль выступал за предоставление суду права толкования законов «в отрыве от воли исторического законодателя, подстраивая толкование под изменяющиеся потребности времени» Там же. С. 39.. В дальнейшем идею поддержали и расширили многие известные правоведы: Ламбер, Эйкен, Альварес и другие. Следствием этой научной дискуссии стало общественное признание необходимости судебного правотворчества для преодоления пробельности права.

В конце XIX - начале XX века борьба за признание судебного правотворчества развернулась так же в других странах Европы и в США. Не вдаваясь в подробности, можно констатировать, что, не смотря на социальные, культурные, экономические различия между странами, не смотря на различия в их правовых системах, судебное правотворчество в итоге было повсеместно признано в качестве неотъемлемого условия эффективной деятельности судебной системы. При этом методология судебного правотворчества каждым государством выстраивается самостоятельно, как раз с учетом уровня развития общественных отношений, особенностей правовой системы и других важных факторов.

В Российской правовой науке конца XIX, под влиянием новаторских идей Жени и его последователей, также были предприняты первые шаги к осмыслению природы и принципов судебного правотворчества. Если С.А. Муромцев и Ю.С. Гамбаров в целом признавали и поддерживали правотворческую функцию судов, то другие, не менее именитые юристы - Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский - категорически возражали против нее, ссылаясь на принципы верховенства закона, разделения властей, возможность судебного произвола и т. д. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 190.

Последующие исторические события, а именно революции, войны, установление тоталитарного режима, на многие десятилетия прервали разработку этой важной темы в отечественной правовой науке. Возобновилась она только в последние годы и пока успела совершить только первые шаги.

Так, ряд исследователей в этой связи обсуждают «больной» для отечественного права вопрос о статусе сформулированных правовых позиций Верховного Суда РФ. Как известно, официальная доктрина предпочитает не признавать Постановления Пленума ВС РФ, а тем более его решения по итогам обжалования актов нижестоящих судов, в качестве источников права. В качестве аргумента обычно указывается на отсутствие у судов прямой обязанности следовать содержащимся в Постановлениях разъяснениям. О.В. Брежнев предпринимает попытку на примере конкретных гражданских дел показать, что деятельность Верховного Суда РФ по восполнению пробелов права, как правило, носит правотворческий характер Брежнев О.В. Правовые позиции судов общей юрисдикции и их роль в осуществлении правосудия в России // Российский судья. 2009. № 6..