Объекты интеллектуальной собственности в сети Интернет: сравнительно-правовой анализ использования и защиты в РФ и США

Таким образом, доменное имя может определяться на данном этапе как способ использования средств индивидуализации, но не как самостоятельное средство.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что для достоверного определения правовой природы объектов в цифровой форме, возникших с появлением сети «Интернет», необходимо первоначально скорректировать общие нормы относительно терминологии в праве интеллектуальной собственности. А именно ввести в употребление более корректной терминологии, отражающей признаки результатов интеллектуальной деятельности в России, исключая некий вещно-правовой статус интеллектуальной собственности в связи с подходом США, в частности термин «интеллектуальные права». Кроме того, необходимо устранить противоречие непосредственно из абз. 1 п. 1 ст. 1225 ГК РФ, в котором необходимо изменить формулировку, предоставляя охрану правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а не самим объектам, что будет соответствовать международной практике.

Также стоит уделить внимание правовой природе сети «Интернет» и некоторых ее составляющих, не пытаясь урегулировать все необъятное Интернет-пространство, но определяя основные положения добросовестного взаимодействия с данной сети и консолидируя их в рамках одного законодательного акта по типу американской модели.

Что же касается непосредственно перечня объектов интеллектуальных прав, то, в первую очередь, нужно остановиться на различиях российского и американского подходов. Наибольшую теоретическую ценность для России может представлять исследование возможности в будущем включения в перечень объектов патентных прав компьютерных программ, алгоритмов и методов ведения бизнеса, поскольку это будет способствовать развитию инновационной деятельности в стране.

В заключение, необходимо охарактеризовать современный подход к цифровой форме объектов интеллектуальных прав. В ходе исследования было выявлено, что сеть «Интернет» дает новую форму объектов, но сами объекты сохраняют привычное определение. Другими словами, указанных в перечне статьи 1225 ГК РФ результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации достаточно на современном этапе развития технологий, чтобы предоставить охраны всем необходимым объектам. Однако с той лишь оговоркой, что правовое регулирование описанных в гражданском законодательстве объектов, имеющих особое значение за счет их использования в сети «Интернет» (мультимедийный продукт, Интернет-сайт, доменное имя), будет расширено и уточнено, дабы исключить существующие на данный момент противоречия в судебной практике.

1.2 Особенности использования объектов интеллектуальных прав в сети «Интернет» в РФ и США

В силу относительно недавнего существования сети «Интернет» использование объектов интеллектуальных прав, размещенных в данном сетевом пространстве, имеет глобальный, но при этом хаотичный характер. С одной стороны, вопросы, возникающие под влиянием новых технологий, представляют собой все те же проблемы, которые пытаются решить правоведы много лет: воровство, плагиат, «пиратство» в отношении интеллектуальной собственности, уклонение от выплаты авторского вознаграждения, но, с другой стороны, «легкость нарушения, совершаемого перед экраном персонального компьютера, создает обманчивое ощущение невиновности и полной защищенности» [Фатова, 2016, с. 569].

Однако влияние информационных технологий прямым образом сказывается на правонарушениях в области интеллектуальной собственности, которые приобретают все более сложные черты. А именно субъект становится трудно различимым, в частности, если он «выходить в сеть» из места общего пользования. Также правонарушения часто остаются незамеченными, поскольку затруднительно проводить постоянный мониторинг правового порядка в режиме «онлайн». Кроме того, при загрузке в Интернет произведения без специальной защиты создаются условия для легкого доступа к нему неограниченного круга лиц с возможностью недобросовестных действий, таких как подделка.

Основная проблема состоит в том, что в настоящий момент в российском законодательстве отсутствует четкое регулирование отношений, связанных с использованием объектов интеллектуальной собственности в Интернете, хотя, несомненно, есть некие общие нормы. Так, ст. 1484 части четвертой Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что «использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменных именах и иных средствах адресации, составляет одно из правомочий обладателя исключительных прав на товарный знак, вид использования, реализуемый исключительно с его согласия». Статья 1270 ГК РФ, в которой раскрываются виды использования авторских прав, также содержит отдельное «интернет-право» правообладателя авторского права: «доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору» [Там же].

В Америке относительно использования объектов интеллектуальных прав есть некоторая особенность, которая выражается в так называемой доктрине добросовестного использования (fair use). Смысл ее состоит в том, что использование объектов допускается без лицензий, но при соблюдении определенных условий, как, например, в случае с использованием произведения в некоммерческих целях.

Что более важно, американское законодательство (в параграфе 107 титула 17 СЗ США) содержит важные с практической точки зрения факторы, с помощью которых можно определить добросовестность использования. К ним относятся: «Цель и характер использования, включая вопрос, содержит ли такое использование коммерческий характер или служит некоммерческим образовательным целям; сущность произведения, охраняемого авторским правом; величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению, защищённого авторским правом; влияние использования на потенциальный рынок или стоимость произведения, защищённого авторским правом».

Цифровое пространство, а именно сеть «Интернет» влияет также и на способы использования результатов интеллектуальной деятельности как лицами, обладающими исключительными правами на них, так и остальными категориям граждан, которые используют чужие объекты интеллектуальных прав в рамках своей деятельности. Общие положения использования закреплены в статье 1229 ГК РФ, согласно которой правообладатель может использовать объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также разрешать или запрещать другим лицам использование. И, соответственно, использование чьего-либо объекта интеллектуальных прав без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Законодательство США (Закон об авторском праве, входящий в состав СЗ США) устанавливает ряд способов использования произведения, которые приобрели некоторую специфику в силу возникновения цифрового формата. Во-первых, стоит упомянуть воспроизведение или создание копий. В цифровом мире копии включают в себя воспроизведение на жестком диске компьютера (как, например, те, что находятся на жестком диске компьютера или на съемных материальных носителях), а также воспроизведение в оперативной памяти компьютера при просмотре произведения [Энтин, 2017, с. 113]. Во-вторых, во взаимосвязи с предыдущим способом находится публичное распространение копии произведения, одним из вариантов которого является загрузка в сеть «Интернет». Оно регулируется доктриной первой продажи, которая, тем не менее, не уполномочивает владельца электронной копии произведения делать новую копию, что происходит при предоставлении произведения в электронном виде другому лицу [Там же]. В-третьих, в США определенной спецификой обладает исполнение как способ использования, поскольку, как упоминалось ранее в параграфе 1.1 исследования, американское право не выделяет смежные права как таковые. В связи с чем, исполнение регламентируется нормами об авторском праве, которые среди прочего относят к исполнению осуществление его с помощью какого-либо технического устройства. Необходимо обратить внимание, что то же относится и к публичному показу.

Упомянутое выше влияние сети «Интернет» опосредует необходимость изменения современного законодательства в целях соответствия вновь возникающим способам использования интеллектуальной собственности. И, прежде всего, такая характеристика Интернета как трансграничность способствует тому, что «охраняемый авторским правом контент, освободившись от вещной оболочки, приобретает дополнительную коммерческую ценность в силу возможности его доставки в любую точку земного шара с минимальными издержками и дополнительными потребительскими свойствами» [Энтин, 2017, с. 113]. В.Л. Энтин называет такое явление глобализацией использования произведений [Там же]. Это значительно осложняет процесс правового регулирования, в связи с чем, одними из главных задач в реформировании данной области являются обеспечение должного контроля за использованием объектов интеллектуальных прав в сети «Интернет», а также соблюдение баланса между правом пользователей на доступ к информации и правом правообладателя на распоряжение своим произведением или иным объектом.

Важное положение с точки зрения данных задач закреплено в статье 8 Договора ВОИС 1996 года по авторскому праву, которая конкретизирует такое право авторов как «разрешение любого сообщения своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору» [Договор ВОИС по авторскому праву]. По мнению В.Н. Глониной, данная норма имеет явно выраженную направленность на защиту авторских прав в цифровой среде [Глонина, 2018, с. 42].

Однако на практике возникает множество проблем, связанных с тем, что каждое государство по-разному трактует указанную формулировку с учетом сложностей перевода, а также само словосочетание «доведение до всеобщего сведения». В США было проведено достаточно глубокое исследование, в рамках которого сравнивалось национальное законодательство государств, участвующих в Договоре ВОИС по авторскому праву, относительно права доведения до всеобщего сведения [The making available right in the United States]. Согласно данному исследованию, Российская Федерация, как и большинство государств, практически дословно использовала норму Договора в гражданском законодательстве, а в США, наоборот, данное право обособленно не выделяется из общего объема правомочий автора, а охраняется в рамках права на воспроизведение, права на публичный показ, а также права на распространение произведения. Позиция Америки заключается в том, что право на доведение до всеобщего сведения уже предполагается действующими нормами права. При этом возможно учесть такое использование посредством сети «Интернет» через формулировку предоставления доступа к произведению пользователям, что по своей природе будет Интернет-правомочием.

Особое внимание необходимо уделить судебной практике США по данному вопросу, поскольку в ней содержится ряд положений, которые могут помочь решить на практике проблемы, связанные с отсутствием единого подхода к определению правового статуса гиперссылки. Так, в судебной практике гиперссылка сравнивается с адресом здания, открытым для публики и позволяющим найти информацию [Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc., 2003]. Другое решение суда содержит указание на то, что оставление гиперссылки на что-либо не является нарушением прав ввиду отсутствия в такой ссылке самого содержимого, охраняемого авторским правом (в отличие, например, от файлов zip-формата) [Pearson Education, Inc., et al v. Ishayev et al, 2014]. Вместе с тем, американскому праву известен случай, когда можно признать незаконным использование гиперссылки - в случае переадресации на заведомо нелегальный контент. В данном случае имеет значение американская доктрина косвенного нарушения, в соответствии с которой возникает возможность привлечения к ответственности информационного посредника ввиду двух факторов: ответчик знает или должен знать о нарушении авторских прав и вносит существенный вклад в такое нарушение [Contributory Infringement]. Выводы, сделанные на основе представленных судебных решений, могут быть позитивно восприняты отечественными учеными, поскольку они соответствуют природе гиперссылки.

Далее можно выделить два подхода в научной литературе РФ к проблеме Интернет-правомочий, которые описывает В.Н. Глонина [Глонина, 2018, с. 44]. Так, первый подход основан на концепции «чистого Интернета», которая предполагает наличие исчерпания права, и соответственно, в данном случае использование «глубинных» ссылок и файлообменных сетей не будет связано с доведением до всеобщего сведения.

Однако второй подход считается более оправданным, так как учитывает особенности сети «Интернет» - трансграничность и анонимность. Данный подход исключает исчерпание права, определяя возможность привлечения к ответственности всех лиц, неправомерно размещающих объект интеллектуальных прав в сети «Интернет». Несовершенство второго подхода выражается в сложности определения правомерного использования, а также выработки критериев для такого определения.

Российское законодательство по рассматриваемому вопросу устанавливает ответственность для информационных посредников. Причем в таких нормах не упоминается право на доведение до всеобщего сведения, и на уровне доктрины связь между Интернет-правомочием и действующим законодательством не анализируется.

По этой причине можно сделать вывод, что российское законодательство не уделяет должного внимания в целом использованию объектов интеллектуальных прав в сети «Интернет», закрепляя только общие положения и обращая всё в русло регулирования передачи информации.

По общему правилу использование объектов авторского права допускается только с разрешения правообладателя произведения. Норма ст. 1274 ГК РФ опосредует проблемы в правоприменении, так как из положений данной статьи не ясно, понимается ли под произведением только текстовый формат или нормы о цитировании распространяются и на остальные объекты авторского права. На данный момент судебная практика пошла по пути расширительного толкования данной нормы, соответственно применяя её ко всем объектам авторского права. Так, в деле «И.А. против ООО «Архи.ру» в кассационной инстанции Верховным Судом РФ было вынесено Определение о возможности цитирования правомерно обнародованных фотографий (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ), так же как и любых других произведений науки, литературы и искусства, охраняемых авторскими правами [Резолютивная часть определения Верховного Суда РФ № 305-ЭС16-18302 от 18 апреля 2017].

Тем не менее, неразрешенными остались вопросы о способах цитирования или иного использования в цифровой среде, где фотография, имея воспринимаемый человеком изобразительный образ, существует в виде компьютерного кода (цифровой записи) на определенном цифровом языке и измеряемой в битах информации. В силу этого «изменение размера цифрового файла (фото, текст или иной контент), баланс цветов либо иные характеристики, которые выражаются в размере и структуре файла, не всегда видны и воспринимаются человеком» [Карцхия, 2017, с. 19]. То же самое будет справедливо и применительно к более сложным цифровым конструкциям - программам для ЭВМ и сложным цифровым комплексам - технологиям в цифровом формате. В цифровой среде порой непросто определить нарушение интеллектуальных прав, особенно если это касается патентного права, технических достижений, иных новаций.

Возможно, с целью совершенствования правовой техники законодателю в России следует изменить редакцию ст. 1274 ГК РФ и заменить понятие «произведение» на понятие «объекты авторского права» [Там же]. Тогда проблема о распространении нормы о цитировании на фотографии, аудиозаписи, кинематограф и другие результаты интеллектуальной деятельности будет решена. Однако очевидно, что данное изменение решает проблему лишь с формальной точки зрения, корректируя терминологию так, чтобы норма не опосредовала противоречия в правоприменении.

После того как в результате реформы 2014 года было закреплено правило о связанности цитируемого произведения непосредственно с замыслом цитирующего его автора, суды стали уделять больше внимания данному вопросу. В связи с этим рассматриваемые после реформы нормы о цитировании являются наиболее интересными. Например, Суд по интеллектуальным правам рассматривал дело о допустимости цитирования отрывков футбольного матча в сети «Интернет» [Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.10.2014 № С01-932/2014]. Из обстоятельств дела следует, что на своем сайте ответчик систематически использовал отрывки телепередач, исключительным правом на которые обладал телеканал «Наш Футбол». Суд указал, что «свободное цитирование допустимо в «научных, полемических, критических или информационных целях». Если цитирование производится в иных целях, оно должно быть основано на договоре с правообладателем. В частности, «цитирование, направленное на усиление художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем, не может осуществляться свободно, поскольку не связано с названными целями» [Там же].

С развитием информационных технологий и появлением сети «Интернет» привычные механизмы защиты авторских прав вдруг стали несостоятельными. А вторым важным фактором стала скорость распространения какой-либо информации в сети. Ввиду этих двух факторов и чтобы соблюсти баланс между правовыми рамками и свободой в сети «Интернет», были созданы лицензии Creative Commons (далее - лицензии CC).

Идея лицензий, с помощью которых правообладатель может отказываться от части прав, предоставляемых ему авторским законодательством, была предложена некоммерческой организацией Creative Commons. «Никоим образом не затрагивая неимущественные права авторов, такие как право автора на имя, лицензии CC ограничивают имущественные права правообладателей, заменяя конструкцию «All Rights Reserved» на модель «Some Rights Reserved» [Долгин, 2006, с. 417].

Представляя собой договор присоединения, лицензии СС имеют ряд преимуществ. Во-первых, понятность среднестатистическому обывателю, отсутствие сложных правовых конструкций, а также символьное и словесное обозначение. Во-вторых, данная конструкция выгодна и правообладателю, поскольку использование стандартной лицензии, многократно опробованной на практике, гораздо эффективнее [Русанова, 2018, с. 329].

В 2014 году в российское законодательство были добавлены положения, которые схожи с лицензиями CC. Речь идет о статье 1286.1 ГК РФ об открытых лицензиях, в которой указано: «Лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия)». Отвечая общим признаками лицензий СС, указанная статья, тем не менее, лишена конкретики, так как в ней отсутствуют какие-либо модели лицензий по аналогии с лицензиями СС. Иными словами, такое правовое регулирование оставляет правообладателю выбор способов распоряжения правами, которые он закрепит в такой лицензии. С одной стороны, такая свобода является преимуществом, с другой же - недостатком, в связи со сложностью создания оптимальных условий открытой лицензии без специальных знаний в данной области. Лицензии СС же позволяют правообладателю подобрать специально для себя необходимую модель, которая составлена с учетом интересов всех сторон, и которая, что не маловажно, проверена на практике. В настоящий момент многие правообладатели по всему миру используют лицензии CC. Мировыми платформами, применяющими лицензии CC, являются YouTube, Flickr, Jamendo, Wikipedia, Bandcamp и др., а в России это, в частности, некоторые страницы сайта МГИМО, сайт НИУ ВШЭ, сайт Роснано [Там же].

Авторами предлагаются различные модели имплементации лицензий CC в российское право [Там же]:

1) Включение нескольких наиболее распространенных лицензий CC в гражданское законодательство на основе диспозитивного метода;

2) Внесение изменений в нормативные правовые акты, касающиеся некоторых из типовых договоров, заключаемых организациями с правообладателями;

3) «Невмешательство» в использование правообладателями и лицензиатами лицензий CC с оставлением существующего порядка вещей.

Ю.В. Русанова отмечает, что второй и третий подход более рациональны, потому что гражданское законодательство не должно становиться слишком громоздким, тем более, что в ГК РФ уже есть статья, регулирующая свободные лицензии, содержащая общие правила. Поэтому организациям по коллективному управлению авторскими и смежными правами целесообразно способствовать распространению лицензий CC. А при заключении договора о передаче полномочий по управлению такими правами, «правообладатель мог бы включать в него условие о том, что организация обязана предоставлять использование его произведения на условиях определенной открытой лицензии» [Там же]. Такая схема будет гораздо проще восприниматься правообладателями. При этом в данном случае есть два варианта действий для российского законодателя: формирование собственного пакета договоров, которые могли бы в какой-то части повторять лицензии СС, либо полное заимствование лицензий в их первоначальном виде в каком они сформулированы организацией Creative Commons. Таким образом, алгоритм действий правообладателя был бы предельно прост: заключить договор с организацией по управлению коллективными правами, где специально оговорить условие применения той или иной лицензии.

Исследование судебной практики показало, что в целом суды признают допустимость использования лицензий СС в РФ, но все же есть некоторые проблемные аспекты, которые суды оценивают не единообразно.

Первоначально рассмотрим довольно простой пример, где одно лицо являлось истцом в двух делах ввиду нарушения его прав несколькими лицами [Решение Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 18.04.2016 № 2-2353/16; Решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14.12.2015 по делу № 2-7524/2015]. Истец опубликовал сделанные им фотографии на сайте wikipedia.org, после чего данные фото были использованы ответчиками на стендах в магазине. Они ссылались на лицензию СС, согласно которой использование третьими лицами было разрешено правообладателем.

Однако районные суды в данном случаи были единодушны во мнении, что доводы ответчиков не аргументированы, поскольку ответчики не указали истца в качестве автора произведения, то есть его имени не было на стендах. Очевидно, что суды констатировали у ответчиков факт отсутствия права воспроизводить фотографии истца в коммерческих целях без разрешения автора и выплаты ему вознаграждения. Таким образом, суды признали правомерность использования лицензий CC, а «на основании использованной истцом лицензии CC был сделан вывод о неправомерном воспроизведении ответчиками фотографий» [Там же].

Следующий пример иллюстрирует высказанное ранее суждение о том, что «использование открытых лицензий, аналогичных лицензиям Creative Commons, регулируется ст. 1286.1 ГК РФ» [Решение Центрального районного суда г. Тулы от 24.02.2015 № 2-341/15 2-341/2015]. Что еще подтверждает позицию относительно данной нормы, которая уже включает возможность использования лицензий СС российскими авторами. В связи с чем, можно сделать вывод о том, что нормы действующего гражданского законодательства не запрещают использование лицензий СС российскими гражданами.

На основе всего вышесказанного, можно сделать вывод, что в условиях использования Интернет-технологий в праве интеллектуальной собственности особую значимость приобретают лицензии СС, которые способствуют выравниванию соблюдения интересов всех сторон правоотношений в области интеллектуальных прав. Нарушений прав владельцев объектов интеллектуальной собственности не избежать, особенно в сети «Интернет». Поэтому можно подстроиться под современные реалии и попробовать добиться такого уровня взаимной выгоды между сторонами, что нарушения будут банально не нужны для того, чтобы получить и использовать тот или иной объект интеллектуальных прав. В этом и заключается революционность идей организации Creative Commons, которая признала ценность информации в 21 веке и попыталась облечь ее в правовую оболочку. По этой причине, особую ценность приобретает нормы ГК РФ об открытых лицензиях, которые необходимо развивать и популяризировать.

Особенности использования объектов интеллектуальных прав в сети «Интернет» выливаются в новую категорию «Интернет-правомочий», среди которых доведение до всеобщего сведения через сеть, использование товарного знака в доменном имени, воспроизведение на цифровом носителе, распространение копии в сети. Стоит уделить внимание доведению до всеобщего сведения, которое целесообразно скорректировать согласно подходу США и «ввести» в рамки права на воспроизведение. При этом возможно учесть такое использование посредством сети «Интернет» через формулировку предоставления доступа к произведению пользователям, что по своей природе будет Интернет-правомочием.

В завершение, актуальным на данный момент является особенность цитирования объектов, выраженных в цифровой форме, поскольку законодательно в этом отношении нет специальных норм, но суды трактуют существующие положения расширительно, что позволяет сделать вывод о возможности цитирования указанных объектов. Однако в таком случае практика сталкивается с тем, что технические способы цитирования некоторых объектов в виде компьютерного кода находятся еще на этапе разработки.

2. Охрана и защита интересов правообладателей в связи с использованием объектов интеллектуальных прав в сети «Интернет» согласно законодательству РФ и США

2.1 Охрана интересов правообладателей в сети «Интернет» как превентивная мера, направленная на защиту интеллектуальных прав в РФ и США

Определяющее значение имеет разграничение понятий «охрана интеллектуальных прав» и «их защита», поскольку достаточно часто в юридической литературе данные понятия смешиваются, образуя несоответствие терминологии. Всё же есть некоторые авторы, которые считают, что рассматриваемые понятия не могут быть взаимозаменяемыми в силу существенных различий задач, стоящих перед каждой из этих областей [Кузеванов, 2016, с. 32]. По мнению А.И. Кузеванова, охрана интеллектуальной собственности предполагает установленный общеправовой режим, включающий в себя определенные законом правила, которые помогают обеспечивать нормальное и беспрепятственное осуществление правообладателями своих авторских, смежных прав и охраняемых законом интересов [Там же]. Иными словами, нормы об охране прав регулируют отношения в рамках интеллектуальной собственности до совершения акта неправомерного использования того или иного объект. В таком случае характерный пример предоставления охраны это патентование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Защита же направлена на регулирование последствий посягательства на объект интеллектуальных прав, которое осуществляется, например, посредством признания прав законного владельца, взыскания убытков и морального вреда в судебном порядке.

Американский подход сложился в направлении объединения всего спектра действий по охране и защите интеллектуальной собственности в один термин «защита» (protection). Это можно увидеть не только в законодательных актах, но также и в юридической литературе. Например, Джош Лернер, изучая влияние прав интеллектуальной собственности на инновации, а именно сроки патентной охраны, процедуру получения патента, использует только термин «защита», тогда как фактически это является предоставлением охраны [Lerner, 2009, p. 348]. В результате исследования автор приходит к такому выводу: «Влияние усиленной патентной защиты на инновационную деятельность может быть просто гораздо меньшим, чем предполагается в большей части экономической и политической литературы» [Ibid.]. Ту же терминологию использует Хал Вариан в рамках изучения исторических аспектов авторского права в Америке: «Закон об авторском праве 1891 года распространял защиту только на те иностранные произведения, которые были напечатаны в Соединенных Штатах» [Varian, 2005, p. 123].

Иногда можно встретить в различных текстах упоминания «охраны» (safeguarding), однако, как правило, оно используется в немного другом значении: «Защита отличается от «сохранения» или «охраны», которые представляют собой выявление, документирование, передачу, возрождение и поощрение знаний и культурного наследия в целях обеспечения его сохранения или жизнеспособности» [Intellectual Property and Genetic Resources …, 2015].

Как видно, охрана и защита являются принципиально разными стадиями поддержания правомерного использования объектов интеллектуальных прав. Соответственно, их разграничение это вопрос правильности применения юридической терминологии в законодательных актах. В 4 части Гражданского кодекса РФ упоминается как термин «охрана», так и термин «защита», однако содержание и их отличия нигде не отображаются. Это влечет расхождения в понимании самой природы действий, осуществляемых в процессе охраны и защиты.

Вместе с тем, как указывалось ранее в параграфе 1.1, законодатель говорит о предоставлении охраны именно объектам интеллектуальных прав, тогда как применительно к защите используется формулировка «защита тех или иных прав». Наглядно это можно отразить на примере норм, содержащихся в статьях 1250 и 1392 ГК РФ. Так, в статье 1250 ГК РФ содержится следующая формулировка: «Интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом…» А в статье 1392 закреплено такое положение: «Изобретению, на которое подана заявка в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, предоставляется временная правовая охрана». Исходя из этого, необходимо дифференцировать данные категории, чтобы избежать некорректного толкования соответствующих норм.

Охрана интеллектуальной собственности гарантируется Конституцией РФ: «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом» (часть 1 статьи 44) [Конституция Российской Федерации]. Нормы, регулирующие использование, охрану и защиту объектов интеллектуальных прав, содержатся преимущественно в гражданском законодательстве, а также частично в уголовно и административном. Кроме того, в условиях влияния сети «Интернет» на отношения, возникающие по поводу интеллектуальной собственности, особое значение приобрел Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 18.03.2019) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [Федеральный закон № 149].

Пункт 8 отдела 8 главы 1 Конституции США также содержит оговорку об охране ИС: «Конгресс имеет право: ... содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия» [The Constitution of the United States]. На федеральном уровне законодательство в области интеллектуальной собственности представлено в различных разделах Свода законов США, например, раздел 17 - авторское право, глава 22 Раздела 15 - товарные знаки. Специфичной особенностью американской правовой системы является наличие законодательства штатов, которое также устанавливает нормы, применимые в отдельном штате. Регулирование интеллектуальной собственности не является исключение, в связи с чем, некоторые правила использования, охраны и защиты ИС могут быть характерны не для всех территорий Америки. К тому же, с учетом достижений научно-технического развития законодательство США по авторскому праву дополняет Закон об авторском праве в цифровую эпоху [Digital Millennium Copyright Act, 1998].

Активное освоение цифрового пространства участниками трансграничных отношений в сфере охраны и использования прав на объекты интеллектуальной собственности, популяризация сети Интернет и расширение областей правоотношений, реализуемых в Сети, сопровождаются возникновением новых проблем охраны объектов интеллектуальной собственности ввиду их нематериального характера и появившейся возможности одним действием нарушить права на объекты интеллектуальной собственности в разных странах.

Это проявляется ввиду действия территориального принципа охраны исключительных прав. Данный принцип вытекает из положений п. 2 ст. 5 Бернской конвенции об охране художественных и литературных произведений 1886 г.: «Объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана» [Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений].

Влияние интернет-технологий приводит к тому, что правообладатели, например, товарных знаков вынуждены расширять использование своего обозначения в других странах, позаботившись при этом об обеспечении защиты своего обозначения от «размывания» (т.е. потери товарным знаком различительного свойства), от действий третьих лиц, порочащих репутацию правообладателя товарного знака, и от свободного использования [Шахназаров, 2018, с. 133].

Как отмечается в зарубежной доктрине, принцип территориальности был установлен еще в 1856 г. Верховным судом США при рассмотрении дела Brown v. Duchesne. Суд пришел к выводу, что национальный патентный закон не распространяет свое действие за пределы территории США. Так, в судебной практике США сформировалось правило, согласно которому в тех случаях, когда две стороны используют один и тот же товарный знак на разных территориях, полностью удаленных друг от друга, вопрос о первоначальном правообладателе не имеет юридического значения, даже если второй пользователь выбрал этот товарный знак с заранее враждебным для интересов первоначального пользователя умыслом [United Drug Co v. Theodore Rectanus Co 248 U.S. 90, 101 (1918)]. Эти доводы Верховного суда США по делу United Drug Co v. Theodore Rectanus Co об удаленности и о разделении рынков уже в 1918 г. привели к формированию правовой позиции о том, что тождественные и сходные до степени смешения товарные знаки могут сосуществовать.

Вместе с тем, в американской юридической литературе уже давно отмечается устаревший характер данного принципа ввиду развития сети «Интернет», характерной чертой которого является трансграничность [Leaffer, 1998, p. 28]. В частности, Грэм Динвуди предполагает, что, «по крайней мере, использование товарных знаков должно быть расширено с соблюдением прав владельцев, а также прав потребителей по части достоверной информации» [Graeme, 2004, p. 885]. Российский автор Б.А. Шахназаров придерживается аналогичного мнения: «Преодоление принципа территориальности позволит обеспечить максимально эффективную защиту исключительных прав в условиях глобализации рынков товаров и услуг, прав потребителей, а также прав производителей от недобросовестной конкуренции» [Шахназаров, 2018, с. 134]. Более того, автор считает целесообразным реализовать это в рамках ВТО как универсальной международной торговой организации. Однако Б.А. Шахназаров также указывает на причину того, что принцип территориальности в рамках охраны объектов интеллектуальных прав до сих пор является основополагающим. Прежде всего, это происходит из-за преобладающего значения национальных интересов и возможности государств самостоятельно определять содержание норм законодательства [Там же].

Как следует из исследований, достаточно большое количество современных ученых считают необходимым совершенствование норм по охране объектов интеллектуальных прав [Мирских, Мингалева, 2015, с. 62]. Представляется актуальным использование схожих с американскими моделей стимулирования исследовательской и инновационной деятельности в России. В частности в США такое стимулирование нацелено на частные компании, университеты, научные центры. Как отмечается американскими учеными, в данном государстве уделяется огромное внимание объектам интеллектуальных прав, которые создают работники перечисленных учреждений, и их правовой охране [Ghadar et al., 2012, p. 25-27].

Проявление такого регулирования можно увидеть в Акте Бэя-Доула 1980 года, согласно которому «малые фирмы и университеты обладают возможностью зарегистрировать на себя права собственности на научные результаты, полученные в ходе проведения исследований за счет государственных субсидий» [The Bayh-Dole Act]. В свое время данный закон совершил своеобразную революцию, и многие компании инвестировали в разработки, так как понимали, как сильно обладание высоким уровнем правовой охраны способствует их конкурентоспособности на рынке. Благодаря данному закону количество патентов, выданных университетам и исследовательским центрам США, увеличилось более чем в два раза [Мирских, Мингалева, 2015, с. 62].

В последние десятилетия, многие прорывные технологии, возникающие в России, реализуются в других странах, часто на незаконной основе [Там же]. Технологии, которые изначально создаются на территории РФ, впоследствии реализуются в других странах, а в России страдает сфера инновационных технологий и научно-технического развития.

Из чего следует, что первым шагом на пути к достижению высокого уровня инновационного развития должно стать совершенствование правовой охраны объектов интеллектуальных прав. По мнению Е.А. Моргуновой, косвенно правовой охране авторских и смежных прав в сети «Интернет» должна способствовать реализация Роскомнадзором Постановления Правительства РФ от 26 октября 2012 г. № 1101 «О единой автоматизированной системе «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено» [Постановление Правительства РФ № 1101].

Для реализации положений данного Постановления был принят Временный порядок взаимодействия оператора реестра с провайдером хостинга и порядок получения доступа к содержащейся в реестре информации оператором связи, оказывающим услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет. «Разработка механизма по удалению запрещенной информации позволит создать государственный механизм по защите прав в сети Интернет, на базе которого возможна реализация мер по обеспечению исков в судах» [Моргунова, 2014, с. 20].

Кроме того, важно понимать, что правовая охрана некоторых отдельных объектов может обладать специфическими чертами. В частности, на основе законодательств нескольких государств В. Савина выделяет два подхода к режиму правовой охраны фотографических произведений [Савина, 2018, с. 18]. Первый подход распространен в России, Великобритании, Франции, Германии, Бразилии и состоит в том, что фотографии признаются объектами авторско-правовой охраны вне зависимости от наличия творческого вклада в данный объект. Второй подход характерен для Соединенных Штатов Америки, где фотография не всегда признается произведением искусства и, соответственно, не должна охраняться авторским правом. То есть, фотографии признаются объектами авторского права, только если они сделаны для выставочных целей, в единственном экземпляре или ограниченном издании, а также подписаны автором. Представляется, что описанный подход справедливо адаптирован под современные реалии, поскольку позволяет отличать произведения изобразительного искусства от какого-либо пользовательского контента, обладающего низким уровнем творческого вклада.

К тому же, два подхода к правовому режиму охраны также выявляется относительно баз данных: «проамериканский» и «проевропейский» [Чурилов, 2018, с. 25]. В США базы данных рассматриваются в широком смысле и охраняются авторским правом как составное произведение (собрание материалов, фактов, данных), которое должно быть создано творческим трудом автора. В Европейском союзе предусмотрено широкое толкование баз данных и два вида режима охраны- авторское право и sui generis.

А.Ю. Чурилов указывает на то, что в рамках первого режима охраняется творческое расположение, выборка материалов, структура, а не само содержимое, которое может и не охраняться [Там же]. Второй режим предполагает охрану существенного вложения в поиск материалов, проверку достоверности, что само по себе не является творческим трудом, поэтому не может подпадать под нормы авторского права.

Как считает данный автор, подход США более корректный с той точки зрения, что охраняться правом интеллектуальной собственности могут только объекты, созданные творческим трудом. Такое мнение вполне обоснованно и тем, что схожая с режимом sui generis доктрина «в поте лица» когда-то существовала в США, но была отвергнута Верховным судом США в 1991 году при рассмотрении дела Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. из-за противоречия природе указанного права и переведена в плоскость борьбы с недобросовестной конкуренцией [Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340 (1991)].

Вывод Верховного суда был в дальнейшем поддержан и развит нижестоящими судами. К примеру, в деле Assessment Technologies of WI, LLC v. WIREdata, Inc. судья Ричард Познер указал, что копирование неохраноспособных материалов из базы данных не является нарушением авторского права, несмотря на то что сама база данных истца являлась охраноспособной [Assessment Technologies of WI, LLC v. WIREdata, Inc. 350 F. 3d 640 (7th Cir. 2003)]. Суд отметил, что нарушением исключительного права в таком случае будет только такое копирование неохраняемых данных, при котором произойдет копирование охраноспособных элементов базы данных (например, структуры организации данных в базе данных).

Кроме того, существенным преимуществом американского подхода является также наличие других способов защиты прав на базы данных - нормы договорного права и правила о недопустимости посягательства на частную собственность.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что термины «охрана» и «защита» не должны смешивать ни в доктрине, ни в законодательстве, ни в правоприменении, поскольку это влечет расхождения в понимании самой природы действий, осуществляемых в процессе охраны и защиты.

Кроме того, определяющее значение в рамках охраны интересов правообладателей в сети «Интернет» приобретает принцип территориальности. На современном этапе представляется устаревшей данная категория, но из-за преобладающего значения национальных интересов и возможности государств самостоятельно определять содержание норм законодательства она по-прежнему влияет на охрану с отрицательной точки зрения.

Размышляя о том, дают ли результат превентивные меры в рамках защиты интересов правообладателей, необходимо осознать, что такие меры всегда имеют долгосрочный характер и показывают положительную статистику через определенное время. В данном случае стоит говорить о стимулировании исследовательской и инновационной деятельности, которой уделяется должное внимание в США, чего не происходит в России. Отчасти потому и страдает вся область интеллектуальных прав в РФ. В этой связи, главным решением проблемы будет закрепление на законодательном уровне курса на стимулирование деятельности сотрудников университетов, научных центров и так далее.

2.2 Юрисдицкионная защита правообладателей объектов с цифровой формой в РФ и США

Помимо юрисдикционной защиты существует неюрисдикционная или самозащита, которая осуществляется непосредственно правообладателем без обращения к каким-либо государственным органам. Однако, как правило, юрисдикционная защита опосредует больше проблем на практике, в связи с чем, требуется их исследование в научной литературе.

В рамках юрисдикционной формы защиты всегда участвует тот или иной государственный орган: суд или антимонопольный органы, орган, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и другие. В гражданском законодательстве способы защиты и меры ответственности устанавливаются следующими статьями ст. 12, 1251, 1252 и 1301 ГК РФ. Среди способов можно отметить такие, как признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков, изъятие материального носителя, публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

Помимо этого, важно отметить, что зачастую требование о возмещении убытков может быть заменено выплатой компенсации, что отражено в п. 3 ст. 1252, ст. 1301 ГК РФ. Такие компенсации наиболее предпочтительны для правообладателей, поскольку суммы требования могут достигать миллионов [Определение Алтайского арбитражного суда от 26 декабря 2016 г. по делу № А03-22533/2014]. При этом в статье 1301 ГК РФ установлен минимальный размер компенсации - десять тысяч рублей. Однако Конституционный Суд РФ признал нормы о минимальной компенсации частично неконституционными, что, тем не менее, не повлияло на применение данной нормы [Постановление КС РФ от 13.12.2016 № 28-П]. Данный способ используется чаще, по мнению О.В. Богдановой, так как в авторско-правовой сфере упущенная выгода обычно состоит в неполучении автором вознаграждения, размер которого сложно определить и доказать [Богданова, 2017, с. 73].

Американское законодательство также содержит положения о данном способе защиты. В параграфе 504 Свода законов США компенсация именуется статутными убытками (Statutory damages). В соответствии с указанной нормой владелец авторских прав в любое время до принятия окончательного решения судом может потребовать от нарушителя вместо взыскания реальных убытков и упущенной выгоды присуждения статутных убытков за все нарушения.

Административный порядок защиты гражданских прав регламентирован, в частности, п. 2 ст. 11 ГК РФ, согласно которому «защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде». Ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав установлена в ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В данной статье закреплены различные суммы штрафов в зависимости от характера и субъекта правонарушения: минимальная - тысяча рублей, максимальная - сорок тысяч рублей [«Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» № 195-ФЗ].

Рассмотрим положения о защите правообладателей объектов интеллектуальных прав в США. Американское право предполагает два способа защиты прав на зарегистрированные объекты: административный и судебный.

Административный способ осуществляется через Совет по рассмотрению патентных споров и Совет по рассмотрению споров по товарным знакам и апелляциям. Судебный же способ защиты реализуется посредством разделения на федеральный и региональный уровни, где защита осуществляется через Апелляционный Суд США по федеральному округу, один из 94 федеральных окружных судов либо суды штатов соответственно [Court Role and Structure].

Согласно нормам США о нарушении авторских прав, а именно параграфам 502, 503 и 504 титула 17 СЗ США, в случае нарушения прав владельца объекта авторского права, суд имеет два правомочия: наложить судебный запрет и изъять копии, которые были сделаны в нарушение интеллектуальных прав. Кроме того, в законодательстве установлены такие меры ответственности, как взыскание фактического ущерба, нанесенного владельцу авторского права, и любой прибыли, которую получил нарушитель, а также взыскание суммы от 500 до 20,000 долларов, либо суммы до 100,000 долларов в случае, если нарушение было намеренным.

В целом, в США борьба с «пиратством» идет не столько посредством лишь правового регулирования, сколько путем сотрудничества государственных и частных структур. Такие Интернет-компании, как «Google», «Microsoft» и «Yahoo!» совместно с Белым домом подписали добровольный кодекс и разработали систему по борьбе с пиратством, в рамках которой правообладатели должны фиксировать случаи пиратства или кражи интеллектуальной собственности и направлять жалобы напрямую в Интернет-компании [Espinel, 2013]. Такое решение помогает не только соблюсти баланс интересов, но и избежать принудительного удаления незаконного контента, который приравнивался бы к цензуре, что негативно воспринимается американским народом.

Основным средством пресечения правонарушений в Российской Федерации при использовании произведений в сети Интернет является уже упомянутый ранее Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Впоследствии в него были внесены изменения так называемым «антипиратским» законом, который добавил возможность бессрочной блокировки сайтов-нарушителей, досудебное урегулирование споров между правообладателями и владельцами сайтов, а также возможность обращения к «информационным посредникам» за пресечением правонарушений [Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ].

В научной литературе подчеркивается, что до принятия указанного Закона судебная практика в отношении ответственности информационных посредников была неоднозначной, так как вышестоящие суды в большинстве случаев придерживались мнения, согласно которому ответственность за нарушение исключительных прав должно нести лицо, непосредственно разместившее контент в сети Интернет, не признавая при этом, за редким исключением, операторов сети и хостинг-провайдеров виновными в подобных делах [Аминова, Иванцова, 2017, с. 22].

С принятием «антипиратского» Закона акценты в судебной практике в достаточной степени сместились: в настоящее время в качестве ответчиков привлекаются обычно информационные посредники, как правило, провайдеры хостинга, правда, возлагаются на них не меры ответственности, а меры защиты, что в принципе полностью отвечает интересам правообладателей. Например, в решении Мосгорсуда от 17 апреля 2015 г. по делу № 3-194/2015 по исковому заявлению ООО «Компания «Наше Кино» к пяти провайдерам хостинга о защите исключительных прав на фильм «Три Богатыря. Ход конем» к ответчикам применена такая мера защиты, как запрет создания технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование на соответствующих страницах сайтов в сети Интернет указанного аудиовизуального произведения, с взысканием с них судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины [Решение Московского городского суда от 17.04.2015 по делу № 3-194/2015]. Ранее Мосгорсудом были приняты предварительные обеспечительные меры, направленные на защиту исключительных прав истца, которые сохраняют свое действие до исполнения настоящего решения суда. Примечательно, что в материалах данного дела отмечено, что лица, разместившие указанный фильм на сайтах ответчиков, не установлены, т.е. они реально избежали мер ответственности за свои действия по загрузке незаконного контента в сеть.