Размещено на http://www.allbest.ru/

Дипломная работа

Введение

Актуальность темы исследования. На данный момент международный коммерческий арбитраж является одним из наиболее распространенных способов разрешения споров. Необходимо отметить, что арбитраж особенно важен для коммерческих споров с иностранным элементом и, соответственно, для международного частного права, в связи с тем, что основой арбитража является принцип автономии воли сторон. Корпоративные споры составляют одну из крупнейших категорий споров, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже. Следовательно, ключевым вопросом становится допустимость рассмотрения того или иного корпоративного спора с иностранным элементом в арбитраже.

Кроме того, актуальность темы исследования подчеркивает недавняя масштабная арбитражная реформа в Российской Федерации. В связи с тем, что ее результаты являются неоднозначными, они требуют детального и основательного анализа. Немаловажны и недавно произошедшие изменения на рынке международного коммерческого арбитража в России: поправки, внесенные в отраслевое законодательство, вступившие в силу в конце марта 2019 г., а также появление на рынке нового игрока -- Гонконгского международного арбитражного центра.

Наконец, проблема допустимости рассмотрения корпоративных споров в арбитраже не утрачивает своей актуальности в большинстве юрисдикций. Это означает, что данный вопрос невозможно разрешить путем заимствования успешного опыта того или иного государства. Напротив, необходима выработка комплексного подхода и, как следствие, изучение проблематики на научном уровне.

Научной задачей настоящей работы является исследование вопроса допустимости рассмотрения корпоративных споров в рамках международного коммерческого арбитража в различных юрисдикциях. Необходимо установить, каковы общие подходы к этому вопросу в Российской Федерации и иностранных государствах, какие критерии применимы для отграничения арбитрабельных корпоративных споров, в каком направлении развивается практика государственных судов, имеются ли противоречия в существующей правоприменительной практике.

Цель исследования -- это изучение подходов к определению понятий «арбитрабельность» и «допустимость рассмотрения спора в арбитраже» в российской и зарубежной доктринах, определение ключевых особенностей корпоративных споров, препятствующих их рассмотрению в международном коммерческом арбитраже, изучение судебной практики по данным вопросам.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие между сторонами корпоративного спора и государственным судом или арбитражным учреждением.

Предметом исследования является российское и зарубежное процессуальное и корпоративное законодательство, модельные законы и иные источники «мягкого» права (soft law) в сфере международного частного права, а также судебная практика, разрешающая проблему арбитрабельности корпоративных споров.

Степень разработанности темы. Разработанность темы в отечественной доктрине является недостаточной. В числе прочего это обусловлено специфическими условиями развития международного коммерческого арбитража на территории современной Российской Федерации в советский период. Тем не менее, необходимо отметить фундаментальные работы в данной области Асоскова А.В. Работы данного исследователя в области международного частного права охватывают множество проблем международного коммерческого арбитража, включая арбитрабельность корпоративных споров.

Необходимо отметить, что в связи с недавней российской арбитражной реформой важную роль для анализа степени разработанности темы играют статьи практиков в сфере международного коммерческого арбитража (Горленко А., Кучер А.). Изучение работ данных авторов позволяет проанализировать арбитрабельность корпоративных споров с практической точки зрения.

Тема настоящей работы является достаточно широко разработанной в иностранной доктрине. Большинство классических трудов в области международного коммерческого арбитража затрагивают проблему арбитрабельности, в том числе, корпоративных споров (Борн Г., Гайард И., Фушард П., Лью Дж.Д.М., Мистелис Л.А., Кролл С.М.). Наиболее значимые труды посвящены французской и немецкой юрисдикциям, что обусловлено, во-первых, высокой степенью развитости международного коммерческого арбитража в этих государствах; во-вторых, наличием сильных школ теории права.

Методология исследования. Основным используемым методом является метод сравнительного правоведения, что обусловлено спецификой международного частного права. Кроме того, исследование проведено с использованием методов формальной логики и исторического метода. Последний позволяет проанализировать прогресс в развитии законодательства, а также оценить результаты важнейшей реформы арбитража в России.

Нормативной базой работы выступают, прежде всего, специальные федеральные законы, посвященные арбитражу, а именно закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г.№ 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», а также Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Кроме того, важной составляющей нормативной базы является иностранное законодательство и международные договоры в сфере международного частного права.

Эмпирической базой, роль которой весьма велика для данной работы, служат решения государственных судов в различных юрисдикциях (Российская Федерация, Украина, США, Великобритания, Германия, Италия, Франция, страны Азии).

Научная новизна исследования заключается в сравнительном анализе нынешней стадии развития арбитрабельности корпоративных споров в Российской Федерации и иностранных государствах, в выявлении новых тенденций в этой связи на основе анализа наиболее выдающихся судебных решений в различных юрисдикциях.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что выводы, сделанные в настоящей работе, могут служить целям дальнейшего реформирования законодательства по вопросу допустимости рассмотрения корпоративных споров как в рамках международного коммерческого, так и внутреннего арбитража в Российской Федерации.

Глава 1. История вопроса о допустимости рассмотрения корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже

На сегодняшний день вопрос о допустимости рассмотрения корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже находится в постоянном динамичном развитии в большинстве юрисдикций. Особое значение он приобрел для Российской Федерации в связи с масштабной арбитражной реформой 2015-2017 гг. Для уяснения сути современных тенденций необходимо рассмотреть главные исторические вехи разрешения проблемы допустимости рассмотрения споров в рамках международного коммерческого арбитража. Так, данная глава представляет собой ретроспективный анализ. Ее целью является демонстрация исторического контекста темы исследования.

Прежде всего, следует обратиться к часто встречающемуся как в российской, так и в зарубежной доктрине понятию «арбитрабельность», определить ее критерии и, что немаловажно, обратить внимание на процесс применения данных критериев судами. Кроме того, вторая часть настоящей главы посвящена этапам осуществления российской арбитражной реформы.

Процесс формирования категории «арбитрабельность» и ее критерии

1.1 Понятие «арбитрабельность»

Понятие «арбитрабельность» является ключевым для разрешения вопроса о том, допускается ли рассмотрение определенного спора в международном коммерческом арбитраже. Тем не менее, арбитрабельность не всегда сводится только лишь к допустимости рассмотрения спора, которой посвящена настоящая работа. По этой причине с теоретической точки зрения важно разграничить понятия «арбитрабельность» и «допустимость рассмотрения спора», рассмотреть различные подходы к их соотношению.

Вопрос об арбитрабельности в исторической перспективе возник на стадии формирования двух крупнейших систем разрешения споров: государственных судов и арбитражного (третейского) разбирательства. В связи с тем, что арбитраж является независимым от ветвей государственной власти, рассмотрение некоторых споров в его рамках может привести к нарушению так называемого публичного интереса. Следовательно, в подавляющем большинстве юрисдикций отождествлять право на юрисдикционную защиту и право на обращение в арбитраж по соглашению сторон не представляется возможным. Важно оговориться, что понятие публичного интереса является достаточно сложным и неоднозначным и будет проанализировано далее в настоящей работе.

Сама по себе категория арбитрабельности сложна, так как является комплексной, совмещает в себе как договорную, так и процессуальную основы Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Arbitrability: Comparative International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2003. P. 187.. В связи с этим, очень точным представляется определение арбитрабельности как категории, определяющей «точку, в которой заканчивается свобода договора и начинается государственная миссия по вынесению судебных решений» Carbonneau T.E., Janson F. Cartesian Logic and Frontier Politics: French and American Concepts of Arbitrability // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1994. P. 194 . Тем не менее, такая дефиниция освещает лишь сторону допустимости арбитражного рассмотрения того или иного спора. Как упоминалось выше, арбитрабельность может рассматриваться как более широкая категория. Так, в доктрине традиционно выделяют субъективную (ratione personae) и объективную (ratione materiae) арбитрабельность Bцckstiegel K.-H. Public Policy and Arbitrability // ICCA Congress. Series No 3. Comparative arbitration practice and public policy in arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International. 1987. P. 177, 181; Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // ICCA Congress. Comparative arbitration practice and public policy in arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International. 1986. P. 257, 296.. Первая находится в зависимости от субъектов (лиц), имеющих право заключить арбитражное соглашение. Объективная арбитрабельность, в свою очередь, зависит от предмета спора, допустимого или недопустимого для арбитражного рассмотрения Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Arbitrability: Comparative International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2003. P. 187-188..

Несмотря на то, что в Российской Федерации отсутствует дефиниция арбитрабельности на законодательном уровне, оба вышеприведенных вида в той или иной степени находят свое отражение на уровне федеральных законов. Например, основанием для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть заключение арбитражного соглашения недееспособной стороной Пп. 1 п. 1 ст. 36. Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже». (субъективная арбитрабельность). Объективная арбитрабельность получила более широкое развитие в российском законодательстве. Так, абсолютным основанием для отказа в признании или приведении в исполнение является ситуация, когда «объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства» Пп. 2 п. 1 ст. 36. Там же..

Для международного частного права краеугольным является вопрос о применимом праве к той или иной части правоотношений. Эта проблема возникает и при выделении субъективной и объективной арбитрабельности. Для установления применимого права к определению арбитрабельности интересным для анализа представляется дело Dalico Comitйpopulaire de la municipalitй de Khoms El Mergeb v. Dalico Contractors. CA Paris, Mar. 26, 1991 // 1991 Rev. Arb. 456.. Оно было рассмотрено кассационным судом Парижа и коренным образом изменило определение применимого права французскими судами в международном коммерческом арбитраже. До данного дела в соответствии с французским законодательством способность лица заключать арбитражные соглашения определялась личным законом (lex personalis). В это же время объективная арбитрабельность спора определялась по праву юрисдикции, в которой арбитражное решение приводилось в исполнение Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. International commercial arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 1999. P. 313.. Французский кассационный суд унифицировал данные вопросы и пришел к выводу о необходимости применения последнего права (места приведения решения в исполнение) как к субъективной, так и к объективной арбитрабельности.

В Российской Федерации вопрос определения применимого права к субъективной и объективной арбитрабельности остается двояким. Так, признание физического лица недееспособным, как препятствие к заключению арбитражного соглашения, подчиняется российскому праву П. 3 ст. 1197. Гражданский кодекс РФ (часть третья) от 26 ноября 2001 г. №146-ФЗ.. Вопрос применимого права к объективной арбитрабельности неоднозначен. Согласно Арбитражному процессуальному кодексу РФ (далее --АПК РФ) и закону РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (далее --Закон о международном коммерческом арбитраже), основанием для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения является недопустимость арбитражного рассмотрения спора именно по законодательству РФ или же противоречие публичному порядку РФ Пп. 2 п. 1 ст. 36. Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»; П. 3 ст. 244. АПК РФ.. В то время, как французские суды для определения арбитрабельности ratione materiae применяют концепцию международного публичного порядка Myrtoon Steam Shipv. Agent judiciaire du Trйsor. CA Paris, Apr. 10, 1957, JCP, Ed. G., Pt. II, No. 10,078 (1957)., то есть не связанного конкретно с французской юрисдикцией.

Следует отметить, что имеет место и другая позиция, согласно которой понятия арбитрабельности и допустимости рассмотрения споров в арбитраже используются как взаимозаменяемые. Так, некоторые отечественные Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Волтерс Клувер, 2005. ¶ 12.1. и зарубежные Philippe Fouchard. L'arbitrage Commercial International. 1965. ¶ 184. исследователи определяют арбитрабельность как круг споров, подведомственных арбитражу и критикуют арбитрабельность ratione personae. Интересно то, что российские ученые, придерживающиеся такого мнения, обычно уделяют внимание разграничению понятий арбитрабельности и компетенции, подведомственности, юрисдикции и других. Напротив, в зарубежной доктрине, как правило, такие узкие разграничения не проводятся.

По мнению автора данной работы, исключение из арбитрабельности субъективного элемента приводит к беспочвенному сужению этой категории. Ее субъективная сторона включает в себя множество сложных проблем, начиная от природы самого арбитражного соглашения как гражданско-правового договора или соглашения процессуального характера до правового положения сторон соглашения. Данные вопросы тесно взаимосвязаны. В зависимости от того, какой природой обладает арбитражное соглашение, определяется круг лиц, имеющих право его заключать.

Необходимо отметить, что вопрос о правовой природе арбитражного соглашения не разрешен в большинстве юрисдикций. Например, в Швейцарии, несмотря на преобладание теории о смешанной природе арбитражного соглашения Girsberger D., Voser N. The Arbitration agreement and the jurisdiction // International Arbitration: Comparative and Swiss Perspectives. Zьrich: Schulthess Juristische Medien AG, 2016. P. 64., некоторые исследователи рассматривают его как исключительно процессуальный институт Rьede, Hadenfeldt. Arbitration in Switzerland. Schultess, Zurich, 1993. P. 46.. Недавняя судебная практика российских судов также обращается к проблеме правовой природы арбитражных соглашений. Например, судебная коллегия Верховного суда РФ подчеркнула, что арбитражное соглашение заключается «в форме гражданско-правового договора» и при этом определяет не гражданские права и обязанности сторон, а права и обязанности по разрешению потенциального спора Определение Верховного Суда Российской Федерации от 2 ноября 2016 г. № 306-ЭС16-4741..

Наиболее логичной представляется смешанная теория. Видится, что именно она в должной степени воплощает в себе объективно существующие особенности арбитражного соглашения. Так, если сама арбитрабельность включает в себя договорную и процессуальную стороны, то это справедливо и по отношению к арбитражному соглашению. Еще одним аргументом в пользу смешанной природы является теория о раздельности (separability/severability). В соответствии с ней, сам материальный договор может быть подчинен иному праву, чем арбитражная оговорка, а также данные составляющие могут признаваться недействительными независимо друг от друга Girsberger D., Voser N. The Arbitration agreement and the jurisdiction // International Arbitration: Comparative and Swiss Perspectives. Zьrich: Schulthess Juristische Medien AG, 2016. P. 132.

Недостаток позиции о смешанной природе арбитражного соглашения состоит в том, что она не позволяет полностью разрешить вопрос о правовом положении субъектов, имеющих право заключить арбитражное соглашение. Уровень дееспособности для заключения материально-правового договора и для участия в процессе может существенно различаться. Доминирующим способом разрешения этой проблемы на сегодняшний день является определение права стороны заключать арбитражные соглашения (то есть субъективной арбитрабельности) как права заключать гражданско-правовые договоры в целом. Так, ограничением для физических лиц выступают особенности психического характера, для юридических лиц -- это определенные положения в учредительных и внутренних корпоративных документах Born G.B. International commercial arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P. 727; Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative international commercial arbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2003. ¶ 7-33..

Таким образом, существуют два основных подхода к понятию арбитрабельности споров. Первый подход исходит из двойственной природы арбитрабельности и наличия в ней субъективного и объективного элементов. Второй подход отождествляет арбитрабельность и допустимость рассмотрения того или иного спора в международном коммерческом арбитраже. Данная выпускная квалификационная работа посвящена допустимости рассмотрения корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже, то есть объективной арбитрабельности этой категории споров.

1.2 Критерии арбитрабельности и их применение судами

Общая идея, лежащая в основе большинства критериев для определения неарбитрабельных споров, то есть тех споров, рассмотрение которых недопустимо в международном коммерческом арбитраже, связана с понятием публичного элемента. Следовательно, возникает спор о возможности передачи полномочий на рассмотрение частно-правового спора с публичным элементом независимым от государства арбитражным учреждениям. С другой стороны, сегодня в большинстве развитых юрисдикций господствует проарбитражный подход, который позволяет толковать спорные моменты в пользу исполнимости арбитражных решений. Так, государственный суд вправе отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения только при наличии ярко выраженного публичного элемента, тем или иным способом препятствующего рассмотрению спора в арбитраже. Тем не менее, в связи со сложной структурой общественных отношений, складывающихся на практике, затруднительно определить степень значимости публичного элемента в том или ином споре. По этой причине крайне важны четкие отграничения споров, предмет которых не позволяет их рассматривать в арбитраже (критерии арбитрабельности).

Более того, возникает вопрос о субъектах, уполномоченных определять круг арбитрабельных споров. Во многих государствах, включая Российскую Федерации, общий круг неарбитрабельных споров определен на законодательном уровне. Тем не менее, нерационально преуменьшать роль судов в разрешении этой проблемы. Экономические правоотношения, в особенности корпоративные, могут содержать в себе множество элементов, часть из которых подлежат арбитражному рассмотрения, а часть -- наоборот. Именно суды, рассматривая дела о признании и приведении в исполнение арбитражных решений, обращаются к более узким вопросам арбитрабельности споров, что формирует судебную практику, отражающую существующую реальность.

Определив уполномоченных субъектов, остается вопрос, что же именно должно находиться в основе отделения арбитрабельных споров от неарбитрабельных? Наиболее широкий подход предлагает А.И. Муранов Муранов А.И. Публичное и частное в арбитраже. Анализ запроса Верховного Суда РФ в КС РФ насчет неарбитрабельности споров в связи с закупками отдельными видами юридических лиц // Вестник международного коммерческого арбитража. 2018. № 1. С. 164.. Автор указывает в качестве критерия отделения таких споров положение Конституции РФ, согласно которому для ограничения прав и свобод требуется необходимость «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» Ч. 3 ст. 55. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 2014 г. №2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-ФКЗ).. Таким образом, запрет на рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже рассматривается как ограничение прав и свобод. Очевидно, что с этой точки зрения для признания спора неарбитрабельным должны присутствовать наиболее веские основания, которые находят отражение в Конституции РФ. В целом А.И. Муранов резко критикует неарбитрабельность гражданско-правовых споров с публично-правовыми элементами.

Как было упомянуто выше, вопрос о формулировании критериев арбитрабельности в большинстве юрисдикций отдается на откуп государственным судам. Представляется, что такой вектор развития обусловлен практической целесообразностью и невозможностью учета на законодательном уровне всех особенностей споров, влияющих на их арбитрабельность.

Одним из самых ярких дел в мировой практике по проблеме критериев арбитрабельности споров стало решение по делу Mitsubishi Motors (Мицубиси Моторс) Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, Nos. 83-1569, 83-1733. 473 U.S. 614, 105 S. Ct. 3346, 87 L.Ed.2d 444, 53 USLW 5069, 1985-2 Trade Cases P 66,669, July 2, 1985., в конечном итоге рассмотренное Верховным судом США. Несмотря на то, что фабула дела была связана с антимонопольным правом, Верховный суд США рассмотрел предложенные судом апелляционной инстанции критерии арбитрабельности, которые могут быть применены к различным спорам, в том числе, к корпоративным. В рамках настоящей работы видится целесообразным рассмотреть данные критерии в общем виде, без привязки к национальному законодательству США. Стоит сразу обратить внимание на то, что Верховный суд США в данном деле отклонил все нижеприведенные критерии неарбитрабельности споров.

Итак, во-первых, выделяется особо значимая роль той или иной сферы для государства. Необходимо отметить, что данный критерий зачастую приводится как основной для различных отраслей права. Если в анализируемом деле предметом рассмотрения было антимонопольное право, то в другом деле сам Верховный суд США привел схожий аргумент относительно банкротства в подтверждение позиции о неарбитрабельности такого спора Continental Airlines Inc. v Zimmerman, 464 U.S.1038, 104 S. Ct. 699, 79 L.Ed.2d 165, January 9, 1984.. Интересно то, что дело о банкротстве было рассмотрено лишь на год раньше, чем дело Мицубиси, в котором суд кардинально изменил правовую позицию в пользу арбитрабельности споров.

Во-вторых, апелляционный суд указывает на недопустимость арбитражного рассмотрения споров из договоров присоединения. На первый взгляд, основная идея тезиса видится рациональной и состоит в том, что при заключении договора присоединения одна из сторон находится в явно более слабой переговорной позиции. Следовательно, для нее будет затруднительно договориться с контрагентом об изменении или исключении арбитражной оговорки.

В Российской Федерации есть опыт исключения споров, возникающих из договоров присоединения, из категории арбитрабельных. Такой запрет содержался в дореформенном федеральном законе от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Более того, предлагалось распространить данный запрет и на международный коммерческий арбитраж, а не только на внутренний российский арбитраж Асосков А.В. Арбитражная оговорка в договоре присоединения: российские подходы и зарубежный опыт // Вестник международного коммерческого арбитража. № 1(8). 2014. С. 10-11.. Тем не менее, данный критерий видится слишком широким. Он не затрагивает сам предмет спора, который может соответствовать всем критериям арбитрабельности. Кроме того, не стоит забывать о существовании споров по поводу отнесения того или иного договора к договорам присоединения (например, кредитного договора между профессиональными участниками, осуществляющими предпринимательскую деятельность). Краеугольным вопросом является то, какова должна быть возможность согласования условий договора (в том числе, положений о разрешении споров из него): потенциальной или фактической. Так, В.В. Витрянский основывается на потенциальной возможности и указывает на то, что кредитный договор не является договором присоединения, ведь законодательно ничто не мешает заемщику активно вести переговоры Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований // Договорное право. Книга 5. Т. 1. М., 2006. С. 390-391.. Судебная практика часто исходит из критерия фактической возможности (например, в отношении договоров поручительства П. 18. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством».).

Таким образом, если исходить из потенциальной возможности активно участвовать в согласовании положений договора о способах разрешения споров из него, то иные внешние признаки соглашения как договора присоединения не должны препятствовать его арбитрабельности. Кроме того, сложно не согласиться, что само признание спора из договора присоединения неарбитрабельным на основании неарбитрабельности предмета спора нарушает принцип формальной юридической логики. Ведь в таком случае сам предмет спора не подлежит анализу. Потенциально неарбитрабельность споров из договоров присоединения могла бы быть обоснована через концепцию публичного порядка. Тем не менее, автор настоящей работы полагает, что такой подход может привести к злоупотреблению в использовании этой концепции в слишком широком виде.

В-третьих, в деле Мицубиси предлагалось исключить арбитрабельность особо сложных споров. Думается, что суд апелляционной инстанции США, аргументируя данный тезис, базировался на ложных или устаревших представлениях об арбитражных разбирательствах. Например, сегодня в международном коммерческом арбитраже спор, как правило, рассматривается в течение более длительного срока по сравнению с государственным судом. Кроме того, большое внимание уделяется вопросу аргументации арбитражного решения. Например, ее недостаточный уровень может привести к отмене вынесенного решения. Представляется, что сама по себе сложность споров не должна являться критерием их неарбитрабельности. Напротив, арбитры являются специалистами в более узких областях права и имеют опыт непосредственного участия в схожих делах. Данные факторы позволяют с наибольшей точностью рассмотреть самые сложные аспекты споров с иностранным элементом именно в рамках международного коммерческого арбитража.

В-четвертых, суд апелляционной инстанции приводит аргумент, взаимосвязанный с предыдущим и дополняющий его, а именно указывает на недостаточную компетентность арбитров-практиков по рассмотрению тех или иных споров. Любопытно то, что такие споры суд сравнивает с вопросами войны и мира, которые не могут быть переданы на усмотрение генералов American Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co., 391 F.2d 821 (CA2 1968) at 826-827., подчеркивая тем самым значимый публичный интерес. Данный тезис является эмоциональным и, как следствие, спорным, так как основан на субъективных качествах лиц, выступающих в качестве арбитров или судей. Тем не менее, здесь можно частично согласиться с судом, если презюмировать наличие более высоких требований к судьям государственных судов. Такая ситуация не отражает ныне существующую реальность. Например, в Российской Федерации, после проведения арбитражной реформы арбитрами являются только высоко компетентные юристы со значительным опытом работы.

Необходимо отметить, что Верховный суд США в деле Мицубиси проделал большую работу, подробно проанализировав каждый аргумент как критерий неарбитрабельности. Данное решение изменило общую тенденцию отношения к арбитрабельности споров.

Таким образом, на сегодняшний день в большинстве юрисдикций суды исходят из общей арбитрабельности частно-правовых споров. Критерием для отделения неарбитрабельных споров выступает существенный публично-правовой элемент. Это заметно на примере законодательства Российской Федерации. Согласно АПК РФ, не допускается рассмотрение в арбитраже споров из административных и иных публичных правоотношений, споров по приватизации имущества и так далее П. 2 ст. 33. АПК РФ.. Более узкие критерии, такие как сложность спора, компетентность арбитров практически не применимы в развитых правовых системах. Эта тенденция представляется позитивной, так как она минимизирует или устраняет риски сторон по признанию в дальнейшем арбитражного решения недействительным, а значит привносит большую стабильность в коммерческий оборот.

2. Арбитражная реформа в Российской Федерации: новый подход к арбитрабельности корпоративных споров

Арбитражная реформа стала одной из самых значимых и обсуждаемых в юридических кругах за последние годы. Это обусловлено ее неоднозначными итогами, а также недостаточным регулированием области разрешения споров в арбитраже до проведения реформы.

Результатом реформы стало принятие двух федеральных законов: «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (далее -- Закон об арбитраже), а также федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Существенные поправки были внесены, в том числе, в Закон о международном коммерческом арбитраже. Данные изменения привели к значительной унификации и гармонизации регулирования внутреннего и международного арбитража на территории Российской Федерации.

Причины проведения реформы содержатся в пояснительной записке к Закону об арбитраже. Во-первых, отмечается, что дореформенное регулирование не обеспечивало «высокий уровень третейского разбирательства». Вместе с тем, признается важность данного института для гражданского оборота. Во-вторых, речь идет о злоупотреблениях в сфере арбитража. Справедливо отмечено, что именно их следствием становится дискредитация всего третейского разбирательства Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». (дата последнего доступа: 28.04.2019)..

У каждой масштабной реформы есть не только причины, но и предпосылки, то есть определенные события, продемонстрировавшие необходимость изменений. Относительно арбитражной реформы в качестве такого события приводят постановление Конституционного суда Российской Федерации, который именовал арбитраж «институто[м] гражданского общества, наделенным публично значимыми функциями» Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. №10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».. Данная правовая позиция позволяет сделать вывод о практически полной самостоятельности арбитражных учреждений, минимальном вмешательстве со стороны государства. Это положение дел свойственно международному коммерческому арбитражу как независимому от влияния государства. С другой стороны, этот способ разрешения споров будет эффективным только если арбитражным учреждениям будут доверять как государственные суды в различных юрисдикциях, так и крупные бизнес-игроки (стороны споров).

Двумя самыми проблемными вопросами реформы стали, во-первых, введение строгих требований для арбитражных центров для функционирования в качестве постоянно действующих арбитражных учреждений (далее -- ПДАУ), и, во-вторых, разрешение вопроса об арбитрабельности корпоративных споров, как одних из важнейших для развития экономики государства.

Обратимся к первому блоку изменений относительно арбитражных учреждений. Главным нововведением стало требование о получении специального разрешения со стороны государства для функционирования арбитражного учреждения в качестве институционального или, в терминологии федеральных законов, ПДАУ. Данное право должно быть получено не самим арбитражным учреждением, а некоммерческой организацией, при которой оно создано П. 1 ст. 44. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации».. Необходимо отметить, что были сделаны два исключения из общего правила: для Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее -- МКАС при ТПП) и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ. Это было обусловлено значительным опытом и авторитетом данных учреждений, успешно функционирующих с 1930-х гг.

Думается, что данную часть реформы не стоит оценивать однозначно, она имеет как достоинства, так и недостатки. Реформа решила проблему существования так называемых «карманных» арбитражей. Точная статистическая информация об их количестве отсутствует, их число до реформы варьировалось от полутора до трех тысяч Конец третейской эпохи // Коммерсантъ. Ноябрь 2017. (дата последнего доступа: 28.04.2019).. Данные арбитражи создавались при крупных компаниях и рассматривали споры таких компаний с их контрагентами, работниками и так далее (например, Лукойл, Уралсиб) Кучер А., Горленко А. Реформа третейского разбирательства в России: новации законодательства // Энергетика и право. № 1. 2016. С. 47. . Структура организации арбитражей приводила к их несоответствию важнейшим принципам независимости и беспристрастности. Представляется, что едва ли не более серьезным последствием был низкий уровень доверия к арбитражу в целом: как со стороны бизнес-сообщества, так и судейского корпуса. В качестве основного недостатка третейской реформы следует выделить резкое и, возможно, чрезмерное сокращение количества ПДАУ, а также возникшие на практике сложности в получении надлежащего статуса для иностранных арбитражных учреждений. Эта проблема особенно важна для международного коммерческого арбитража. Несмотря на то, что согласно законодательству, иностранному арбитражному учреждению достаточно иметь лишь «широко признанную международную репутацию» П. 12 ст. 44. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»., на практике процесс оказался гораздо более сложным.

В целях настоящей работы следует более подробно остановиться на втором блоке изменений, касающихся непосредственно арбитрабельности корпоративных споров. Итак, реформу в этой части можно разделить на несколько важнейших аспектов. Первый аспект тесно связан с предыдущим блоком, а именно он представляет собой требование о рассмотрении корпоративных споров только ПДАУ, вводя запрет на рассмотрение данных споров на базе ad hoc арбитражей. Запрет одновременно решает проблему рассмотрения корпоративных споров учреждением, не имеющим статуса ПДАУ. Оно будет считаться действующим как ad hoc П. 3 ст. 44. Там же.. Следовательно, вынесенное им арбитражное решение по корпоративному спору будет недействительным. Второй аспект является темпоральным и касается времени заключения арбитражного соглашения или включения арбитражной оговорки в договор. Итак, необходимо выделить несколько важнейших дат. Прежде всего, это 1 сентября 2016 г. Если арбитражное соглашение было заключено до 1 сентября 2016 г., существует несколько рисков несоответствия постреформенному законодательству. Например, сам корпоративный спор мог стать неарбитрабельным или же не соблюдены новые требования для действительности арбитражного соглашения. Если же соглашение было заключено после 1 сентября 2016 г., но до 1 февраля 2017 г., оно является неисполнимым. В обоих случаях самым рациональным вариантом представляется заключение нового арбитражного соглашения, соответствующего всем новым требованиям.

Следующим и самым сложным для анализа аспектом является круг корпоративных споров, арбитражное рассмотрение которых допускается. Устанавливается общее правило о допустимости арбитражного рассмотрения корпоративных споров, однако вводится достаточно большой ряд ограничений. Все корпоративные споры, исходя из законодательного регулирования, можно разделить на три категории: (1) полностью/безусловно арбитрабельные (общее правило), (2) полностью неарбитрабельные, (3) арбитрабельные при соблюдении некоторых условий (условно-арбитрабельные). К последней категории споров относятся, например, споры об ответственности членов органов управления юридического лица, споры, связанные с эмиссией ценных бумаг, и другие. Для арбитражного рассмотрения таких споров вводятся три условия. Во-первых, это особые требования к арбитражному соглашению. Во-вторых, местом арбитража должна быть Российская Федерация. Это условие вызывает наибольшую критику в связи со значимой ролью иностранных арбитражных учреждений. Исходя из новых правил, администрирование спора иностранным учреждением возможно только при наличии у него специального разрешения как ПДАУ. Более того, возникает проблема, широко освещаемая в иностранной доктрине, о разнице между seat of arbitration и place of arbitration. Seat of arbitration играет важную роль, так как именно по нему определяется lex arbitri. Тем не менее, природа и предназначение международного коммерческого арбитража таковы, что фактически слушания могут проходить на территории иного государства (place of arbitration/place of hearings) The Place or «Seat» of Arbitration (Possibility, and/or Sometimes Necessity of its Transfer?) - Some Remarks on the Award in ICC Arbitration // ICC Arbitration No. 10'623, Decision of 7 December 2001 (Gaillard E., Bernardini P., Bunni N.). 2003. P. 112-119. (дата последнего доступа: 28.04.2019).. Представляется, что эта особенность приводит к сложностям в реализации требований российского законодательства для условно-арбитрабельных корпоративных споров. Наконец, в-третьих, при разрешении такого типа споров согласно изменениям реформы 2015-2017 гг. ПДАУ должны были применять специальные правила для корпоративных споров. Сейчас это требование подверглось изменению, о чем будет сказано ниже в настоящей работе.

К сожалению, не все ограничения арбитрабельности корпоративных споров видятся обоснованными. Неясны мотивы относительно полной неарбитрабельности некоторых споров (например, споров «о созыве общего собрания юридического лица» Пп. 1 п. 2 ст. 225.1. АПК РФ. или же «споров, связанных с исключением участников юридических лиц» Пп. 5 п. 2 ст. 225.1. Там же.). Данные споры представляются типичными для внутрикорпоративных и, по общему правилу, не содержат публичного элемента, который мог бы препятствовать арбитрабельности.

Важно отметить, что арбитражная реформа продолжается и сейчас. Так, в конце марта 2019 г. вступили в силу поправки к Закону об арбитраже. Прежде всего, они касаются арбитражей ad hoc, статус которых важен для корпоративных споров в связи с запретом рассмотрения таковых. Если учреждение не получило право действовать как ПДАУ, то ему запрещается администрировать ad hoc процессы (например, назначать арбитров) П. 20 ст. 44. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации».. Кроме того, еще одно изменение непосредственно касается корпоративных споров, а именно условно-арбитрабельной категории. Новые нормы не предусматривают требования о рассмотрении ряда условно-арбитрабельных споров с применением специальных правил П. 7.1 ст. 45. Там же..

В целях анализа произошедшей реформы интересно рассмотреть мнения иностранных арбитров. К сожалению, большинство отмечает чрезмерные сложности в процессе получения статуса арбитра в РФ. В конечном счете многие арбитры согласны отозвать свои кандидатуры Что думают иностранные арбитры о требованиях Минюста РФ // Коммерсантъ. 2017. URL: (дата последнего доступа: 28.04.2019)., что отрицательно отражается на развитии международного коммерческого арбитража в РФ.

Рассматривая итоги третейской реформы в РФ, целесообразно обратиться к последнему опубликованному отчету Минюста. В качестве главных результатов можно выделить следующее. Прежде всего, уровень взаимодействия с иностранными арбитражными учреждениями остается недостаточным. Их выход на рынок арбитражного рассмотрения споров с российскими компаниями существенно затруднен. Положительным взаимодействием является заключение нескольких соглашений между российскими ПДАУ и иностранными учреждениями Ч. 2 п. 3. Отчет о деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства (подготовлен в соответствии с пунктом 35 приказа Минюста России от 13 июля 2016 № 165 «О Совете по совершенствованию третейского разбирательства»).. Кроме того, Минюст отмечает, что в большинстве юрисдикций существует не более трех арбитражных центров Ч. 3 п. 2. Там же.. Тем самым представители министерства указывают на соответствие вектора развития арбитража в России международным тенденциям.

Глава 2. Специфика корпоративных споров в международном частном праве, препятствующая их разрешению в арбитраже

2.1 Арбитражные оговорки в учредительных документах юридических лиц и в корпоративных договорах

Настоящий параграф посвящен двум тесно взаимосвязанным ситуациям: включению арбитражных оговорок, во-первых, в учредительные документы юридических лиц (как правило, в уставы); и, во-вторых, их включение в корпоративные договоры. Данные ситуации объединяет общий риск того, что вынесенное международным коммерческим арбитражем решение будет затрагивать интересы всех или значительной части участников юридического лица, а не только тех лиц, которые непосредственно являлись сторонами по делу. По этой причине во многих юрисдикциях к таким арбитражным оговоркам применяются более жесткие требования.

В качестве примера можно привести правила Немецкой институции арбитража (DIS). Согласно этим правилам, если арбитражное решение может повлечь правовые последствия для всех участников общества (например, решение о признании недействительным решения совета директоров, общего собрания участников), то все участники такого общества должны быть заявлены в качестве «третьих сторон» (“concerned others”). Это позволяет таким участникам вступать в процесс разбирательства. В противном случае, если все участники юридического лица не заявлены, спор признается неарбитрабельным П. 2.1. Немецкая институция арбитража (DIS). Дополнительные правила для корпоративных споров. (дата последнего доступа: 28.04.2019).. Необходимо обратить внимание на то, что данная позиция сформирована немецкими государственным судами, предъявляющими высокие требования к арбитрабельности корпоративных споров на основании арбитражных оговорок в уставах. Основные требования могут быть сведены к идее общего участия всех акционеров юридического лица в арбитражном разбирательстве. Например, участники должны быть извещены о месте и времени слушаний, они вправе участвовать в назначении арбитров и так далее Постановление Высшего суда г. Кельна от 6 апреля 2009 г. №II ZR 255/08; Асосков А.В. Допустимость разрешения корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012. С. 18..

Законодательство Российской Федерации о международном коммерческом арбитраже, в свою очередь, допускает включение арбитражной оговорки в устав юридического лица. Однако из этого правила существует исключение в виде запрета на включение арбитражной оговорки в устав публичного акционерного общества, а также общества с числом акционеров одна тысяча и более П. 8 ст. 7. Федеральный закон от 7 июля 1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»..

Как было упомянуто выше, недавно правила рассмотрения споров в арбитраже на основании арбитражных оговорок, содержащихся в корпоративных договорах, подверглись серьезным изменениям. Так, 29 марта 2019 г. вступил в силу федеральный закон от 27 декабря 2018 г. 531-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и Федеральный закон «О рекламе». Он включает в себя ряд существенных изменений в области арбитража, в том числе арбитража корпоративных споров. Теперь для рассмотрения спора из корпоративного договора не требуется заключать арбитражную оговорку между всеми участниками общества. Достаточно, чтобы она была заключена всеми участниками самого корпоративного договора П. 7.1 ст. 7. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации».. Кроме того, для таких споров после вступления в силу изменений не требуется рассмотрение по специальным правилам арбитража корпоративных споров, которые должны быть отдельно задепонированы арбитражным учреждением П. 7.1 ст. 45. Там же..

Вышеуказанные изменения представляются правильными для развития арбитража в России, они упрощают процесс рассмотрения споров из корпоративных договоров. Например, заключение в публичном акционерном обществе арбитражной оговорки всеми его участниками может оказаться трудно реализуемым. Несмотря на общий позитивный характер поправок, усматривается риск возникновения сложностей с их применения на практике. На сегодняшней день это, в том числе, обусловлено недостаточным уровнем юридической техники законодательства Российской Федерации. Интересно, что аналогичные правки не вносятся в АПК РФ и в Закон о международном коммерческом арбитраже. Решающую роль здесь сыграет формирующаяся судебная практика, которая должна решить вопрос о приоритете норм и о принципах, по которым он будет определяться. Представляется логичным применять новые нормы Закона об арбитраже, так он является lex specialis по отношению к АПК РФ. Кроме того, поправки имеют приоритет по времени их принятия. Применительно к международному коммерческому арбитражу представляется логичным применять также новые нормы П. 2 ст. 1. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации».. Тем не менее, существенный риск состоит в том, что российские суды в случае коллизий традиционно будут применять кодифицированные нормы, т.е. АПК РФ.

Одним из наиболее интересных дел, связанных с включением арбитражных оговорок в корпоративные договоры, является дело Постригайло А.С. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 декабря 2018 г. по делу №А74-5847/2018. Спор возник по поводу признания права на доли в ООО «Разрез Аршановский» за Постригайло А.С. (истцом) и еще несколькими физическими лицами. Кроме того, истец требовал также одновременно лишить права на данные доли компанию Зимбер Инвестс Лимитед, зарегистрированную по праву Кипра и являющуюся материнской по отношению к ООО «Разрез Аршановский». Ключевым моментом стало наличие акционерного соглашения между Зимбер Инвестс Лимитед и рядом компаний, входивших в одну корпоративную структуру. Данное акционерное соглашение содержало арбитражную оговорку о передаче всех споров из данного соглашения на рассмотрение Лондонского международного арбитражного суда. Суды всех трех инстанций пришли к выводу об оставлении заявлений и жалоб Постригайло А.С. без рассмотрения в связи с наличием арбитражной оговорки. Суды указали, что требования о признании права на доли в ООО «Разрез Аршановский» по своей сути направлены против ее материнской компании, Зимбер Инвестс Лимитед, связанной арбитражной оговоркой. Важно отметить, что истец, приобретая доли в иных компаниях группы через сложные корпоративные структуры, не мог не знать о наличии данной арбитражной оговорки.