Гражданско-правовая ответственность контролирующих лиц хозяйственных обществ

Другой пример - дело, где судебной коллегией Верховного Суда РФ был сделан следующий вывод: «общество как участник юридического лица с 75,004%-ной долей в уставном капитале имеет фактическую возможность определять действия юридического лица, голосуя на внеочередном общем собрании участников общества за одобрение спорного договора, и впоследствии может быть привлечено к солидарной ответственности за убытки, причиненные по его вине, поскольку в силу ст. 53.1 ГК РФ оно обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестности» [Определение ВС РФ от 05 декабря 2016 г. по делу № 310-ЭС16-17965].

Относя преобладающего акционера (участника) к контролирующим необходимо отметить, что преобладающее участие в уставном капитале, не сводится только к положению «50+% в уставном капитале», то есть этот признак всегда зависит от того, какими долями (каким размером акций) владеют иные участники (акционеры). Об этом же говорит, например, Д.В. Ломакин, указывая: «фактор преобладающего участия не сводится к четко определенным числовым параметрам, а представляет собой переменную» [Ломакин, 2012]. Более того, в каждом конкретном случае необходимо учитывать, давало ли конкретное владение долями (акциями) такой объем корпоративных прав, который бы давал лицу возможность определять действия юридического лица или давать указания органам управления.

Вместе с тем суды склонны применять подход к определению преобладающего участия именно по критерию «50%+ в уставном капитале».

Так, в одном из дел, суд посчитал недостаточным факт владения 50% долей в уставном капитале и факт осведомленности о заключении сделки на нерыночных условиях для отнесения участника общества к числу лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица и возложения на него ответственности за убытки: «Как следует из материалов дела, Ермакова А.В. является участником общества с размером доли 50% уставного капитала общества. Доказательств того, что Ермакова А.В. на момент заключения и исполнения спорного договора аренды являлась лицом, имеющим фактическую возможность определять действия общества, членом его коллегиальных органов либо лицом, уполномоченным выступать от имени общества, материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ)» [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2017 г. по делу № А50-19481/2016].

Другой пример - дело по иску ООО «РегионКонсалт» к участнику данного общества - Белай О.В., о возмещении убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 076 501 000 руб., рассмотрев которое, суд указал следующее: «Истцом не доказано то обстоятельство, что ответчик, являющийся участником общества и владеющий долей в размере 26% уставного капитала общества, относится к лицам, перечисленным в п. п. 1 - 3 ст. 53.1 ГК РФ, в том числе к членам коллегиального органа общества, к лицам, уполномоченным выступать от имени общества, либо имеющим возможность определять действия юридического лица, к которым может быть применена предусмотренная ст. 65.2 ГК РФ ответственность в виде возмещения причиненных корпорации убытков действиями, связанными с его участием в корпорации» [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2018 г. по делу № А40-5083/2018].

Вместе с тем, случаи привлечения к ответственности непреобладающего акционера, на практике все же имеются.

Так, мотивируя принятое решение в одном из дел, суд указал: «Выводы судов о том, что Гудков В.В. является контролирующим лицом Банка, мотивированы в судебных актах совокупностью доказательств и действий Гудкова В.В. (Гудков В.В. давал интервью газете «Ведомости», информационному порталу «Banki.ru», журналу «Финмаркет» о деятельности, проблемах и планах Банка на ближайшую перспективу, наличие у ответчика рабочего кабинета в Банке, участие в переговорах от имени Банка и позиционирование себя как бенефициара; наличие резолюций Гудкова В.В. на хозяйственной документации Банка, показания Шурминой Н.В., данные при опросе адвокатом) … Совокупность доказательств, соотносящихся друг с другом и не противоречащих друг другу, подтвердила, что Гудков В.В., несмотря на то, что на момент совершения спорных сделок уже не занимал должность председателя Правления Банка, а был лишь одним из акционеров с долей участия 16% уставного капитала Банка, продолжал руководить текущей хозяйственной деятельностью Банка, определять его финансово-экономическую политику, выступать от имени Банка в средствах массовой информации и публично осуществлять иные действия, подтверждающие фактическое сохранение его статуса в Банке как контролирующего Банк лица» [Постановление арбитражного суда Московского круга от 26 декабря 2016 г. по делу № А40-56167/2016].

Как видно, в приведенном случае, суд привлек к ответственности непреобладающего акционера Банка, ранее занимавшего должность в органах управления, сохранившего свое влияние в корпорации. В отсутствие признака преобладающего участия, суд установил иные признаки возможности у контролирующего лица определять действия и давать указания.

Поскольку в п.3 ст.53.1 ГК РФ прямо не называется такой признак осуществления контроля, как преобладающее участие в подконтрольном лице или участие вообще, в нем нет и указания на возможность учета косвенного участия. Вместе с тем, и формального запрета на это не имеется, в связи с чем, считаем, что контроль через косвенное участие также может учитываться.

В судебной практике уже встречаются дела, где косвенное участие судом учитывалось. Пример подобного дела - привлечение Мотылева Л.А. к ответственности за причиненные ОАО «БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ» убытки. Мотылев Л.А. был привлечен к ответственности по ст.71 ФЗ «Об акционерных обществах», ст.53, 53.1 ГК РФ как лицо, относящееся к органам управления Банка и лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица.

Суд установил статус контролирующего лица у Мотылева Л.А. на основании следующего: «Согласно раскрытому самим Банком списку лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находился Банк, Мотылев А.Л. являлся одним из основных конечных собственников акционера Банка ООО «ПЭА «Промэлектро» (размер пакета акций в Банке 99,0321%). Владение Банком осуществлялось через две российские организации ООО «Дельфина_2000» и ООО «Акис-2000», принадлежащие оффшорным компаниям ЛЭВИСТОН ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД и ЭЛТОН ИЧВЕСТМЕНТС ЛТД (Гибралтар и Новая Зеландия соответственно), в свою очередь принадлежащих компании ТУРЛАСПКОНСАЛТАНТС ЛИМИТЕД (Кипр), 100% акций которой контролировал Мотылев А.Л. через номинального держателя Кирикакула Эврипиду. Соответственно, Мотылев А.Л. являлся основным владельцем Банка и имел возможность непосредственно влиять на принимаемые общим собранием акционеров Банка решения, формировать органы управления Банка.

За счет владения Банком Мотылев А.Л. обеспечил избрание себя Председателем Совета директоров (президентом) Банка, что фактически является высшей должностью в его органах управления (ст. 67 Закона об акционерных обществах и п. 16.8 Устава). Указанные обстоятельства были фактически признаны Мотылевым А.Л. в рамках рассматриваемого дела при попытке обжаловать решение о признании Банка банкротом. При рассмотрении данного спора Мотылев А.О. именовал себя не просто как акционер, а как представитель участников (учредителей) Банка. … Полная подконтрольность Банка Мотылеву А.Л. подтверждается также иными дополнительными доказательствами. Так при взаимодействии с Банком России именно Мотылев А.Л. участвовал в рабочих совещаниях как лицо, определяющее действия и судьбу Банка. … В средствах массовой информации Мотылев А.Л. неоднократно упоминался как владелец Банка. Также Мотылев А.Л. лично подтвердил данные обстоятельства, заявив в свидетельских показаниях (аффидавите), что он являлся владельцем Банка, а также ПАО «АМБ Банк». Более того, Мотылев А.Л. признал, что он являлся именно руководителем Банка, хотя соответствующих полномочий в соответствии с внутренними документами Банка он не имел» [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. по делу № А40-151915/15].

Таким образом, при определении, являлось ли лицо контролирующим, в настоящее время доминирует подход, исходя из которого, только преобладающее участие в уставном капитале, в том числе с учетом косвенного участия, дает контролирующему лицу объем корпоративных прав, который предопределяет его возможность определять действия юридического лица или давать указания органам корпорации.

Однако, как было указано ранее, юридическая возможность определять действия и давать указания, может достигаться и иными, чем участие в корпорации, способами.

Так, Д.И. Степанов, обозревая новеллы реформы гражданского законодательства, указывает, что п.9 ст.67.2 Гражданского кодекса РФ, закрепивший возможность кредиторов и иных лиц «в целях обеспечения охраняемого законом интереса» участвовать в корпоративном договоре, и тем самым позволивший этим лицам принимать участие в управлении обществом, не имея при этом каких-либо акций или долей, вместе с тем несет в себе риск признания «теневым» акционером и привлечения к ответственности перед корпорацией за нарушение фидуциарных обязанностей действовать добросовестно и разумно [Степанов, 2014]. В случае признания такого кредитора контролирующим лицом основание контроля у него являлось бы юридическим - участие в корпоративном соглашении.

Юридическое основание возможности определять действия и давать указания будет иметься и у арбитражного управляющего по отношению к подконтрольному лицу, которое должник контролировал до начала банкротства. Так, в одном из дел судебная коллегия Верховного суда РФ указала: «Если должник до банкротства в связи с наличием у него прав участия (например, будучи единственным или доминирующим участником) в обществе являлся контролирующим его лицом, то осуществление финансовым управляющим должника прав последнего по управлению обществом фактически означает, что к нему переходит и контроль над этим обществом. В силу пункта 3 статьи 53.1 ГК РФ такой управляющий обязан действовать в интересах подконтрольного лица разумно и добросовестно» [Определение Верховного Суда РФ от 17 мая 2018 г. по делу № 305-ЭС17-20073]. В данном случае юридическое основание контроля заключается в том, что арбитражный управляющий в силу закона приобретает соответствующие полномочия по управлению и контролю.

Судебной практикой также начинают вырабатываться позиции о том, какие действия не образуют признаков контролирующего лица. В частности, имеется позиция о том, что дача консультаций относительно деятельности юридического лица, не свидетельствует о наличии возможности давать обязательные для исполнения указания.

Так, в одном из дел, решения нижестоящих судов об отказе в удовлетворении иска ООО «Нексус» - единственного участника ООО «ИКП» о взыскании с Усейнова Дмитрия Вячеславовича 516 676,14 руб. убытков оставлены без изменения. Суды установили, что Усейнов Д.В. являлся одним из четырех членов совета директоров общества. Истец ссылался на то, что Усейнов Д.В. дал указание главному бухгалтеру ООО «ИКП» заключить с ООО «Энгель» соглашение о расторжении заключенного договора аренды оборудования, что причинило убытки ООО «ИКП».

Исследовав материалы дела, суд сделал следующий вывод: «…не доказано, что Усейнов Д.В. был наделен полномочиями, позволяющими давать обязательные для исполнения указания генеральному директору, совету директоров и иным сотрудниками ООО «ИКП». Суды проверили и обоснованно отклонили утверждение ООО «Нексус» о том, что такими доказательствами является участие Усейнова Д.В. в обсуждении возможности расторжения договора аренды с ООО «Энгель». Как верно указали суды, само по себе участие в таком обсуждении не свидетельствует о наличии возможности давать обязательные для исполнения указания» [Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 апреля 2017 г. по делу № А56-22790/2016].

Вышеизложенное не исключает того, что контролирующим лицом может являться лицо, не имеющее юридического основания контроля. Таким лицом является, например, де-факто директор или, иначе, директор без соответствующего назначения (нелегитимный директор). Такое контролирующее лицо не имеет юридического основания возможности определять действия корпорации, поскольку оно каким-либо образом порочно (например, недействительность решения собрания, на котором избран директор), поэтому эта возможность основана на фактических основаниях - директору было позволено определять действия корпорации, в отсутствие легитимного назначения, он воспринимался как легитимный директор.

Формально, ранее привлечь таких директоров к ответственности по нормам ст.44 ФЗ об ООО, ст.71 ФЗ об АО для де-юре директоров, даже с учетом разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» от 30 июля 2013 г. № 62 [Постановление Пленума ВАС РФ № 62], было возможно только применяя законодательство и его разъяснения по аналогии.

Так, в одном из дел, решение по которому было принято до введения ст.53.1 ГК РФ, суд привлек к ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), решение об избрании которых было признано недействительным, как не имеющее юридической силы, указав: «Поскольку лицо, неправомерно вошедшее в состав такого органа, влияя на принятие органом соответствующих решений, получает фактическую возможность причинения обществу убытков, аналогичную возможности, имеющейся у легитимного органа, это лицо должно в полном объеме исполнять обязанности и нести ответственность перед обществом, установленные законом для лиц, входящих в состав органов управления общества» [Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 по делу № А09-3212/2010]. Сейчас же таких директоров можно привлекать к ответственности за убытки, обосновывая ее нормами п.3 ст.53.1 ГК РФ.

Иными словами, п.3 ст.53.1 ГК РФ в действительности подразумевает, что признаками контролирующего лица могут быть, как фактическая возможность определять действия юридического лица, так и юридическая такая возможность.

Здесь будет полезно привести опыт Англии, откуда появилась категория «теневой директор». Так, Colin R. Moore, комментируя английский Закон о компаниях, указывает, что он «признает три основные категории директоров: директора де-юре которые были должным образом назначены, де-факто директора, которые действуют в качестве директоров, несмотря на отсутствие их назначения и теневых директоров, которые осуществляют косвенный контроль над компанией, издав инструкции послушным директорам де-юре [Colin R Moore, 2016, p.327]. Таким образом, английский Закон о компаниях также разграничивает фактический контроль от контроля теневых директоров, не ставя между ними знака равенства.

Теоретически, под контролирующее лицо на фактических основаниях может подпадать и любое иное лицо - не де-факто директор, однако по существу российская судебная практика иных случаев по привлечению к ответственности контролирующего лица, абсолютно не связанного никакими юридическими основаниями с подконтрольным лицом, в настоящее время не знает.

Обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод, что по п.3 ст.53.1 ГК РФ, к которому при формулировании ответственности контролирующих лиц отсылают п.3 ст.60 ГК РФ, ст.61.20 Закона о банкротстве, признаками контролирующих лиц являются:

юридическая возможность определять действия юридического лица или давать указания его органам, которая, в свою очередь, может быть основана на определенном уровне корпоративного контроля (преобладающее участие в уставном капитале) либо по иным юридическим основаниям (участие кредитора в корпоративном соглашении, переход к арбитражному управляющему прав по управлению и контролю над подконтрольным лицом должника и т.п.);

фактическая возможность определять действия юридического лица или давать указания его органам (осуществление де-факто директором, воспринимаемым как легитимный директор, полномочий де-юре директоров и др.).

Далее перейдем к рассмотрению признаков контролирующих лиц в нормах, которые к п.3 ст.53.1 ГК РФ при формулировании признаков контролирующего лица не отсылают.

Признаки контролирующих лиц, содержащиеся в иных нормах (ст.67.3 ГК РФ).

Статья 67.3 ГК РФ при определении признаков контролирующего лица использует категории «основного» и дочернего» общества.

Исходя из п.1 ст.67.3 ГК РФ признаками контролирующего лица (основного общества) являются:

преобладающее участие в уставном капитале дочернего общества;

заключенный между основным и дочерним обществом договор;

иная возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом.

Что касается признака преобладающего участия, то этот признак, охватывается и смыслом п.3 ст.53.1 ГК РФ, который уже был проанализирован ранее, поэтому повторно на нем не останавливаемся.

Относительно признака контролирующего лица на основании договора, необходимо отметить, что закон не раскрывает особенностей такого договора. Поэтому, по существу таким договором может являться собственно договор, специально посвященный урегулированию отношений дочерности, непоименованный законом, но допускаемый в силу принципа свободы договора. Либо, согласно позиции ВАС РФ взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания [Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от № 6/8].

Применительно к признаку «иным образом» определять решения, то из анализа немногочисленной судебной практики, что имеется по данной категории дел, можно сделать вывод, что иную возможность определять решения суды описывают в судебных актах либо когда других признаков подконтрольности (преобладающее участие, договор) для привлечения к ответственности недостаточно, либо в качестве дополнительного обоснования [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2018 г. по делу № А40-11237/2017 и др.].

Данный вывод подтверждает позиция Верховного Суда РФ, изложенная в недавнем Обзоре судебной практики № 1 за 2019 г., в которой установлено следующее: «фактическая возможность определять решения не связана напрямую с размером участия одного общества в уставном капитале другого или наличием договора между ними, а обусловлена, например, корпоративной структурой группы компаний, порядком заключения сделок, установленным внутри такой группы, степенью участия в управлении обществом со стороны иных участников общества и т.д. Поэтому отсутствие формального признака контроля (50% и более участия в уставном капитале дочернего общества) не препятствует установлению наличия иной фактической возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом. Удовлетворение таким дополнительным критериям подлежит оценке с учетом доказательств, представленных сторонами» [Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 за 2019].

В доктрине выделяют также следующие признаки наличия возможности «иным образом» определять решения: 1) в состав органов управления обоих лиц входят одни и те же лица; 2) ключевые должности в основных подразделениях (департаментах, отделах и т.п.) обоих юридических лиц занимают одни и те же лица; 3) подконтрольное лицо осуществляет свою деятельность за счет средств, полученных от контролирующего лица, т.е. финансирование со стороны контролирующего лица является единственным (либо главным) источником средств для ведения подконтрольным лицом хозяйственной деятельности; 4) контролирующее лицо компенсирует убытки, понесенные подконтрольным лицом в результате хозяйственной деятельности; 5) контролирующее лицо оплачивает работы и услуги, которые имеют существенное значение и необходимы; 6) решения и действия органов управления подконтрольного лица не оформляются должным образом в соответствии с требованиями законодательства, устава и внутренних документов подконтрольного лица (контролирующее лицо игнорирует самостоятельность подконтрольного лица и его интересы, фактически использует подконтрольное лицо в качестве своего структурного подразделения); 7) оба лица располагаются по одному адресу, работники работают в одних и тех же помещениях; 8) бухгалтерский учет обоих лиц ведется централизованно одними и теми же лицами [Захаров, 2015, с.139].

Таким образом, контроль по признаку наличия иной возможности определять решения не может быть раз и навсегда формализован и описан конкретным образом в праве. В этой части всегда будет оставаться судебное усмотрение.

Вышеприведенные признаки контролирующих лиц по ст.67.3 ГК РФ также могут быть сгруппированы в зависимости от характера основания контроля: юридическое или фактическое. Так, признак преобладающего участия и признак наличия договора с дочерним обществом, очевидно, будут относиться к юридическим основаниям контроля. Иная возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, как правило, будет вытекать из фактической возможности определять решения.

Таким образом, на основании изложенных признаков можно предложить следующее доктринальное понятие контролирующего лица: контролирующим лицом является лицо, имеющее юридическую и (или) фактическую возможность определять действия и (или) решения юридического лица, в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от его имени, включая членов коллегиальных органов. При этом под юридической возможностью определять действия и (или) решения, в том числе, давать указания, следует понимать такую возможность, которая проистекает из юридических оснований, таких как: преобладающее участие (включая косвенное) контролирующего лица в уставном капитале подконтрольного лица, наличие договора между контролирующим лицом и подконтрольным лицом, а также из иных юридических оснований. Под фактической возможностью определять действия и (или) решения, в том числе, давать указания, следует понимать возможность, основанную не на формально-юридических основаниях, а на обстоятельствах реальной действительности.

На первый взгляд, это определение значительно выходит за пределы первоначального смысла п.3 ст.53.1 ГК РФ, включая в себя еще и юридическую возможность определять действия или давать указания, однако юридическая возможность определять действия и давать указания, как было показано ранее в работе, в действительности охватывается смыслом п.3 ст.53.1 ГК РФ.

Последнее, на чем необходимо остановиться в рамках данного параграфа - это соотношение контролирующих лиц со смежными правовыми категориями. Осуществляя отграничение контролирующих лиц от смежных категорий, можно наиболее полно понять их сущность.

Смежными правовыми категориями к контролирующим лицам являются аффилированные лица и контролирующие должника лица.

Соотношение контролирующих и аффилированных лиц важно произвести потому, что оба они предусматривают в качестве существенного признака определенное воздействие одного лица на другое. Так, Закон о конкуренции [Закон о конкуренции РСФСР № 948-1] определяет аффилированность как «способность оказывать влияние». Пункт 3 ст.53.1 ГК РФ использует формулировку «имеет фактическую возможность определять действия, в том числе возможность давать указания» [Гражданский кодекс РФ, часть первая].

Как видим, применительно к контролирующим лицам используется понятие «возможность», а к аффилированным - «способность». При этом возможность определяется как «то, что можно себе представить, что может осуществиться. Возможность не превращается в действительность автоматически» [Толковый словарь Д.Н. Ушакова. URL: https://dic.academic.ru/dic.nsf/ushakov/762454].

Способность же определяется как «потенциальное свойство личности, актуализирующееся при определенных обстоятельствах» [Энциклопедический словарь А.А. Ивина. URL:https://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/1149]. Поэтому, перечисление в Законе о конкуренции РСФСР [Закон о конкуренции РСФСР № 948-1] аффилированных лиц, осуществляет своего рода сигнальную функцию для предотвращения потенциально возможных неблагоприятных последствий от связанности данных лиц.

Способность и возможность - близкие по значению категории, однако сама по себе способность оказывать влияние не предопределяет возможности осуществления такого влияния. Так, например, критерий аффилированности о праве распоряжения более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица, по многим вопросам сама по себе не означает возможность осуществления контроля. Он может трансформироваться в контроль при определенных обстоятельствах, например, если остальной пакет акций, долей распылен между акционерами, участниками с меньшим количеством голосов.

В то же время возможность определять действия может и не вытекать из аффилированности, такую возможность могут иметь лица, прямо не названные законом в качестве аффилированных. Аффилированность дает лишь некие общие «маркеры» влияния. То есть, контролирующее и подконтрольное лицо могут быть одновременно аффилированными, но могут ими и не быть.

На это же указывает Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», где в п.3 говорится о следующем: «осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника» [Постановление Пленума Верховного Суда № 53].

Таким образом, понятие контролирующего лица представляется нам более широким по отношению к аффилированности. Перечень аффилированных лиц, даже с учетом лиц, входящих в группу, является закрытым, в то время как контролирующее лицо определяется законодателем абстрактно.

Вторая смежная категория - контролирующие должника лица, предусмотренная законодательством о банкротстве. Соотношение контролирующих лиц и контролирующих должника лиц важно, поскольку оно позволяет решить вопрос, в какой мере позиции банкротного законодательства могут применяться к контролирующим лицам в корпоративном праве, вне банкротства.

То обстоятельство, что реформа гражданского законодательства в части регулирования аффилированных и контролирующих лиц не состоялась в том виде, в каком она задумывалась, привело к тому, что в доктрине и судебной практике предпринимаются попытки обнаружить сходство сравниваемых категорий, для того чтобы в отсутствие развернутого регулирования в ГК РФ, применять позиции банкротного законодательства по аналогии.

Так, критикуя п.3 с.53.1 ГК РФ, Ю.Д. Жукова указывает, что данное понятие (лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания органам управления - курсив наш) является более громоздким и вряд ли содержательно отличимым от понятия «контролирующее лицо», закрепленного в законодательстве о банкротстве и введение которого в Гражданский кодекс РФ изначально и предполагалось [Жукова, 2014, с.17].

Вместе с тем, различия между этими категориями, безусловно, есть. Их хорошо показал Р.Т. Мифтахутдинов, который указал, что «частично субъектный состав по ст. 53.1 ГК РФ и ст. 61.10 Закона о банкротстве совпадают. Однако круг субъектов не представляется возможным признать тождественным. … всякое «лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица» - контролирующее лицо, но не наоборот» [Мифтахутдинов, 2018].

На наш взгляд, действительно между контролирующими лицами по п.3 ст.51.3 ГК РФ и контролирующими должника лицами есть пересечения.

Так, в пп.4 п.2 ст.61.10 Закона о банкротстве установлено, что возможность определять действия должника, в числе прочих, может достигаться иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом [Федеральный закон № 127].

Представляется, что такое принуждение и оказание влияния на руководителей может осуществляться преобладающим участником, основным обществом в отношении дочернего, которые, как было показано ранее, являются контролирующими лицами.

Далее, в п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве установлены опровержимые презумпции отнесения к контролирующему должника лицу, закреплено: пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Федеральный закон № 127].

Из перечисленных презумпций однозначно неприменима к контролирующим лицам только первая, поскольку такие лица несут самостоятельную ответственность за убытки в рамках гражданского законодательства по п.1 ст.53.1 ГК РФ и нормам специальных законов. Две другие вполне вписываются в концепцию контролирующих лиц по корпоративным основаниям. Поэтому эти презумпции могут применяться к ним по аналогии.

И.С. Шиткина в этой связи указывает: «пока в корпоративном праве не будут выработаны подходы к пониманию фактического контроля, положения законодательства о банкротстве будут применяться» [Шиткина, 2018].

Проведенный нами анализ судебной практики показал, что они уже применяются судами.

Так, в одном из дел по иску участников о взыскании убытков других участников на основании п.3 ст.53.1 ГК РФ суд, ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» [Постановление Пленума Верховного Суда № 53], указал: «Применяя данные разъяснения по аналогии, судебная коллегия учитывает, что в настоящее время участниками ООО «Перспектива» являются Севостьянов Б.И. (40% в уставном капитале), Шадрина Ольга Арсеньевна (40% в уставном капитале), Кизилова Ксения Андреевна (20% в уставном капитале), а пунктом 13.8 Устава ООО «Перспектива» установлена необходимость 80% голосов от общего числа голосов участников общества для разрешения вопросов, вынесенных общее собрание участников, являющееся высшим органом общества (пункт 12.2). Таким образом, как голосование участника общества Севостьянова Б.И., так и голосование участника общества Шадриной О.А., с учетом предусмотренного уставом общества кворума для принятия решения, может оказать влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности общества» [Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2019 г. по делу № А46-9620/2018].

На основании изложенного в настоящей главе работы, можно сделать следующие основные выводы:

Не существует единого объяснения правовой природы ответственности контролирующих лиц применительно ко всем основаниям такой ответственности, закрепленным законом.

Доктрина «снятия корпоративной вуали», базирующаяся на игнорировании самостоятельности юридической личности и принципа ограниченности ответственности участников по долгам корпорации, применительно к российским реалиям не способна объяснить правовую природу гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц.

В большинстве случаев ответственность контролирующих лиц является деликтной и наступает за совершение гражданского правонарушения: по основаниям, установленным п.3 ст.53.1 ГК РФ, п.3 ст.67.3 ГК РФ, ст.61.20 Закона о банкротстве этим правонарушением является нарушение фидуциарных обязанностей действовать в интересах контролируемого юридического лица добросовестно и разумно, повлекшее причинение убытков; по основанию, установленному п.3 ст.60 ГК РФ - совместное с реорганизованными юридическими лицами причинение вреда кредиторам, выражающееся в способствовании своими действиями неполучению кредитором досрочного исполнения обязательства, невозмещению реорганизуемым лицом убытков, непредставлению кредитору достаточного обеспечения. Только в одном случае - по п.2 ст.67.3 ГК РФ - ответственность контролирующих лиц наступает не в связи с совершением контролирующим лицом гражданского правонарушения, а в силу того, что контролирующее лицо (основное общество) является лицом, выразившим либо полностью сформировавшим волю на заключение сделки дочерним обществом, а потому отвечает по ней солидарно с дочерним. Данная ответственность по своему характеру наиболее близка к договорной.

Анализ признаков контролирующих лиц позволил на их основе сформулировать следующее доктринальное понятие контролирующего лица: контролирующим лицом является лицо, имеющее юридическую и (или) фактическую возможность определять действия и (или) решения юридического лица, в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от его имени, включая членов коллегиальных органов. При этом под юридической возможностью определять действия и (или) решения, в том числе, давать указания, следует понимать такую возможность, которая проистекает из юридических оснований, таких как: преобладающее участие (включая косвенное) контролирующего лица в уставном капитале подконтрольного лица, наличие договора между контролирующим лицом и подконтрольным лицом, а также из иных юридических оснований. Под фактической возможностью определять действия и (или) решения, в том числе, давать указания, следует понимать возможность, основанную не на формально-юридических основаниях, а на обстоятельствах реальной действительности.

Понятие «контролирующие лица» шире понятия «аффилированные лица» и понятия «контролирующее должника лицо», закрепленного в законодательстве о банкротстве. Вместе с тем, ряд позиций банкротного законодательства, а именно, пп.4 п.2, пп.2,3 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, могут применяться к ответственности контролирующих лиц по корпоративным основаниям по аналогии ввиду пересечения сферы регулируемых отношений.

Глава 2. Специфика гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц хозяйственных обществ

2.1 Гражданско-правовая ответственность контролирующих лиц хозяйственных обществ перед кредиторами

Прежде чем перейти к рассмотрению конкретных оснований гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц, необходимо обозначить, что для привлечения к юридической ответственности любого вида, в том числе и гражданско-правовой, необходимо установить состав правонарушения. Поэтому дальнейшее рассмотрение ответственности контролирующих лиц будет осуществлено через призму обязательных признаков состава гражданского правонарушения и некоторых иных особенностей.

В доктрине устоялся взгляд на состав гражданско-правового правонарушения как «совокупности тех общих, типичных условий, наличие которых необходимо для возложения ответственности на нарушителя гражданских прав и обязанностей и которые в различных сочетаниях встречаются при любом гражданском правонарушении» [Грибанов, 2001, с.318]. К ним (условиям) традиционно относятся:

1) противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность;

2) наличие вреда (убытков);

3) причинно-следственная связь между действием (бездействием) и причиненными убытками;

4) вина.

По общему правилу отсутствие хотя бы одного из указанных условий делает привлечение к гражданско-правовой ответственности невозможным.

Анализ гражданского законодательства позволяет выделить следующие основания ответственности контролирующих лиц перед кредиторами:

В случае неисполнения требований кредиторов в процессе реорганизации юридического лица (п.3 ст.60 ГК РФ);

В случае неисполнения требований кредиторов в процессе ликвидации юридического лица (выведено в результате судебного толкования п.3 ст.53.1 ГК РФ и п.2 ст.64.1 ГК РФ);

В случае дачи указаний или согласия основным обществом дочернему на заключение сделок (п.2 ст.67.3 ГК РФ);

В случае банкротства контролируемого юридического лица - по корпоративным основаниям (ст.61.20 ФЗ Закона о банкротстве).

Рассмотрим указанные случаи более подробно.

Гражданско-правовая ответственность контролирующих лиц при неисполнении требований кредиторов в процессе реорганизации юридического лица.

Согласно п.3 ст.60 ГК РФ, если кредитору, потребовавшему в соответствии с правилами настоящей статьи досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков, такое исполнение не представлено, убытки не возмещены и не предложено достаточное обеспечение исполнения обязательства, солидарную ответственность перед кредитором наряду с юридическими лицами, созданными в результате реорганизации, несут лица, имеющие фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц (пункт 3 статьи 53.1), члены их коллегиальных органов и лицо, уполномоченное выступать от имени реорганизованного юридического лица (пункт 3 статьи 53), если они своими действиями (бездействием) способствовали наступлению указанных последствий для кредитора [Гражданский кодекс РФ, часть первая].

Данное основание ответственности вытекает из закрепленных законом гарантий кредиторов реорганизуемого юридического лица. Одной из таких гарантий является обязанность реорганизуемого юридического лица «опубличить» сведения о предстоящей реорганизации, которое достигается путем публикации сведений о реорганизации в официальном СМИ, а также путем уведомления регистрирующего органа о начале реорганизации, о чем вносится запись в единый государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в некоторых случаях законом может быть предусмотрена обязанность по письменному уведомлению кредиторов о начале реорганизации.

Указанная гарантия является основой для возможности реализации другой гарантии кредиторов, введенной в ходе реформы гражданского законодательства. Так, согласно п.2 ст.60 ГК РФ кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, за исключением случаев, установленных законом или соглашением кредитора с реорганизуемым юридическим лицом [Гражданский кодекс РФ, часть первая].

При этом данное право, согласно ГК РФ, не предоставляется кредитору, уже имеющему достаточное обеспечение, определяемое по правилам п.4 ст.60 ГК РФ. Предъявленные в указанный срок требования кредитора должны быть исполнены до завершения процедуры реорганизации, в том числе внесением долга в депозит в случаях, предусмотренных статьей 327 настоящего ГК РФ [Гражданский кодекс РФ, часть первая].

Исходя из этого, в системной связи с п.3 ст.60 ГК РФ, следует вывод, что противоправным поведением контролирующего лица при ответственности по данному основанию является: способствование контролирующим лицом своими действиями (бездействиями) наступлению последствий для кредитора в виде неполучения досрочного исполнения обязательства, невозмещения реорганизуемым лицом убытков, непредставления достаточного обеспечения.

Однако в чем заключается способствование наступлению данных последствий для кредитора? На наш взгляд, оно вытекает из самого факта неисполнения требований кредитора, надлежаще им заявленных, поскольку согласно ст.59 ГК РФ при реорганизации составляется передаточный акт, в котором отражаются обязательства реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников. Передаточный акт при этом утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридического лица, и представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации. Согласно ст.14 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации (преобразования, слияния, разделения, выделения), в регистрирующий орган представляется, в частности, передаточный акт [Федеральный закон № 129].

Регистрирующий орган, в свою очередь, проводит лишь формальную проверку наличия в передаточном акте указания на правопреемство по всем обязательствам, поскольку в принципе не может обладать сведениями о том, достоверные ли сведения обо всех кредиторах содержит передаточный акт. Таким образом, реорганизация может быть завершена притом, что требование кредитора в передаточный акт не включено и не исполнено.

Таким образом, утверждая передаточный акт, не содержащий сведений о праве требования кредитора, заявившего соответствующие требования, контролирующие лица, коими, как было показано ранее в работе, в абсолютном большинстве случаев являются участники юридического лица, заведомо способствуют наступлению последствий для кредитора в виде неполучения досрочного исполнения обязательства, невозмещения реорганизуемым лицом убытков, непредставления достаточного обеспечения, до завершения реорганизации.

В судебной практике примеры успешного привлечения к ответственности контролирующих лиц по данному основанию уже имеются. Так, в одном из дел, решения нижестоящих судов об удовлетворении иска ООО «Логистический терминал» к ООО «Трейдторг», ООО «Оптовик», ООО «Медснаб», ООО «Проект», ПАО «Аптечная сеть 36,6» о солидарном взыскании задолженности по арендной плате и эксплуатационным платежам оставлены без изменения. ПАО «Аптечная сеть 36,6» обратилось с кассационной жалобой, в которой просило судебные акты в части солидарного взыскания с ООО «Проект» и ПАО «Аптечная сеть 36,6» задолженности отменить, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ПАО «Аптечная сеть 36,6» ссылалось на необоснованное привлечение его к солидарной ответственности наряду с другими ответчиками, и неверное применение судами положений пункта 1 статьи 53.1, пункта 3 статьи 60 ГК РФ.

Отказывая заявителю в удовлетворении кассационной жалобы суд указал следующее: «Как установлено судами, имевший неисполненные обязательства перед истцом арендатор ООО «ФармОпт» был реорганизован путем разделения на три юридических лица: ООО «Трейдторг», ООО «Оптовик» и ООО «Медснаб», при этом, единственным участником ООО «ФармОпт» являлось ЗАО «Аптеки 36,6» (в настоящее время преобразовано в ООО «Проект»), единственным акционером которого являлось ПАО «Аптечная сеть 36,6», генеральный директор которого одновременно являлся как генеральным директором ООО «ФармОпт» и ЗАО «Аптеки 36,6», так и генеральным директором всех правопреемников ООО «ФармОпт», созданных в результате его реорганизации на момент начала их деятельности.

С учетом изложенного, суды пришли к верному выводу о том, что ПАО «Аптечная сеть 36,6» через ЗАО «Аптеки 36,6» контролировало ООО «ФармОпт» и фактически определяло его действия, в связи с чем, поскольку ООО «Логистический терминал», потребовавшее исполнения обязательств по договору от реорганизуемого ООО «ФармОпт», такое исполнение не получило, правомерно предъявило требование о взыскании задолженности в порядке солидарной ответственности в силу пункта 3 статьи 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе, и с ПАО «Аптечная сеть 36,6» [Постановление арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2016 г. по делу № А41-65262/2015].

Относительно второго элемента состава гражданского правонарушения - наличия убытков необходимо учитывать следующее. Дело в том, что при конструировании ответственности контролирующих лиц по п.3 ст.60 ГК РФ законодатель не использует понятие «убытки», говоря лишь о том, что контролирующие лица в таком случае несут солидарную ответственность с юридическими лицами, созданными в результате реорганизации, перед кредитором, чьи требования не удовлетворены.

Это привело к тому, что некоторые суды делают вывод о необязательности наличия убытков для привлечения контролирующего лица к ответственности по данному основанию. Этот вопрос получил свое освещение в уже приведенном выше судебном акте. В данном деле заявитель жалобы также ссылался на то, что лица, имеющие фактическую возможность определять действия реорганизованного юридического лица, несут солидарную ответственность по обязательствам такого лица только в случае, если они причинили такому лицу убытки, предусмотренные статьей 53.1 ГК РФ.

Суд данный довод отклонил как несостоятельный, указав: «пунктом 3 статьи 60 ГК РФ не предусмотрено, что для привлечения к солидарной ответственности по обязательствам реорганизованного юридического лица требуется доказывание убытков, причиненных такому лицу согласно статье 53.1 ГК РФ. Из положений пункта 1 статьи 53.1 ГК РФ следует, что убытки, взыскиваемые по правилам данной статьи, взыскиваются по искам самого юридического лица, которому причинены убытки, или его участников, следовательно, пункт 1 статьи 53.1 Кодекса регулирует внутренние (корпоративные) отношения юридического лица и его участников, а равно их отношения с лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, в то же время пункт 3 статьи 60 ГК РФ регулирует внешние отношения кредиторов с реорганизованным юридическим лицом и его правопреемниками, в том числе их отношения с лицами, имеющими фактическую возможность определять действия реорганизованного юридического лица. Таким образом, смешение ПАО «Аптечная сеть 36,6» понятия убытков, указанных в статье 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, с солидарной ответственностью, указанной в пункте 3 статьи 60 Кодекса, является необоснованным» [Постановление арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2016 г. по делу № А41-65262/2015].

Таким образом, суд сделал вывод, что для привлечения контролирующего лица к ответственности по данному основанию необходимо доказать наличие задолженности перед кредитором, но не убытки.

Вместе с тем, нам представляется, что отрицая необходимость наличия убытков для наступления ответственности контролирующих лиц по данному основанию, неизбежно возникает вопрос, в какой форме наступает гражданско-правовая ответственность в данном случае?

На наш взгляд вывод об отсутствии элемента наличия убытков в составе гражданского правонарушения по данному основанию является преждевременным. Согласно п.2 ст.15 ГК РФ убытки могут быть, в частности, в форме утраты имущества. По смыслу ст.128 ГК РФ к имуществу относятся и денежные средства. Поэтому в приведенном выше случае из судебной практики неисполненные требования кредитора, возникшие из задолженности по арендной плате и эксплуатационным платежам, могут быть квалифицированы как убытки в форме утраты имущества.

Представляется, что выводы об отсутствии убытков в составе исследуемого гражданского правонарушения вызваны тем, что в ином случае истцам необходимо было бы доказывать, а суду устанавливать причинно-следственную связь между противоправным поведением и наступившими убытками, которая здесь с неизбежностью следует из самого факта противоправного поведения.

В связи с этим считаем, что правильнее здесь было бы говорить не об отсутствии убытков в составе гражданского правонарушения, а о презумпции наличия причинно-следственной связи между противоправным поведением и наступившими неблагоприятными последствиями для кредитора в виде убытков.

Так, согласно абз.2 п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7].

Последний элемент состава - вина - в данном случае прямо в норме п.3 ст.60 ГК РФ также не названа. На наш взгляд, она здесь предполагается при доказанности противоправности. Так, способствование контролирующих лиц своими действиями (бездействиями) наступлению последствий для кредитора в виде неполучения досрочного исполнения обязательства, невозмещения реорганизуемым лицом убытков, непредставления достаточного обеспечения, очевидно нарушает общий принцип гражданского законодательства о добросовестном осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей (ст.1 ГК РФ). А недобросовестность, по устоявшемуся в доктрине и судебной практике положению, уже заключает в себе вину [Гутников, 2018, с.149 и др.]. Очевидно, что безвиновного «способствования» быть не может.

Таким образом, для привлечения к ответственности контролирующих лиц по п.3 ст.60 ГК РФ необходимо доказать:

противоправное поведение, выражающееся в способствовании контролирующих лиц своими действиями (бездействиями) наступлению последствий для кредитора в виде неполучения досрочного исполнения обязательства, невозмещения реорганизуемым лицом убытков, непредставления достаточного обеспечения;

убытки, которые могут быть, в частности, в форме утраты имущества, а также в иных формах, поименованных в ст.15 ГК РФ.

При доказанности этих двух элементов состава гражданского правонарушения, причинно-следственная связь и вина презюмируются.

Далее перейдем к рассмотрению следующего основания ответственности контролирующих лиц перед кредиторами.

Гражданско-правовая ответственность контролирующих лиц при неисполнении требований кредиторов в процессе ликвидации юридического лица.

...