Доклад Ричарда Макларена как доказательство обвинения российских спортсменов в нарушении антидопинговых правил

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ «НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

по направлению подготовки 40.04.01. Юриспруденция

Доклад Ричарда Макларена как доказательство обвинения российских спортсменов в нарушении антидопинговых правил.

Выполнила:

Антонова Анастасия Викторовна

Научный руководитель

д.ю.н, профессор

Петров Алексей Яковлевич

Москва, 2020

Оглавление

Введение

1. Доказательства и доказывание: проблемы теории и практики

1.1 Проблематика дифференциации доказательств по допинговым спорам

1.2 Стандарты доказывания в делах о допинге

1.3 Международно-правовые принципы доказывания в делах о нарушении антидопинговых правил

2. Доказательственное значение докладов Ричарда Макларена: теория и практика

2.1 Принципы расследования Ричарда Макларена: презумпции вины и невиновности

2.2 Заключение Ричарда Макларена: частное мнение или обвинительный акт

3. Мнение МОК, ВАДА и суда CAS о выводах Макларена: теоретический и практический аспекты рассмотрения дел о допинге с участием российских спортсменов

Заключение

Список использованных источников



Введение

Антидопинговое регулирование является институтом международного спортивного права и представляет собой совокупность правовых норм, направленных на регулирование общественных отношений, которые складываются при противодействии применению допинга на международном уровне.

В настоящий момент международно-правовое регулирование противодействия допингу в спорте представлено разветвленной системой прецедентного права, а также международных актов и конвенций. Базовым постулатом, положившим начало борьбы с допингом в спорте, является принятая Генеральной конференцией ООН в Париже 21 ноября 1978 года Международная конвенция о борьбе с допингом в спорте.

В рамках же Совета Европы действует Конвенция против применения допинга 1989 г. и Дополнительный протокол от 12 сентября 2002 г. к данной Конвенции.

Немаловажное значения в системе международного спортивного права играет также Копенгагенская декларация по борьбе с допингом, которая определила роль Всемирного антидопингового агентства (ВАДА) и принятой им Всемирной антидопинговой программы и входящего в ее состав Всемирного антидопингового кодекса.

Однако, в текущем правовом регулировании основополагающим документом, закрепляющим основные принципы правового регулирования противодействия применению допинга, является Всемирный антидопинговый кодекс 2003 года, который действует в новой редакции 2019 года. (далее по тексту - WADC)

Указанный основополагающий документ предусматривает как виды нарушений антидопинговых правил, так и содержит по своему существу ключевые вопросы доказывания фактов нарушения указанных правил.

Безусловно, что любое арбитражное разбирательство -- это вопрос фактов. Любая сторона судебного разбирательства по общему правилу должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается с учетом бремени доказывания, применимого стандарта и критериев оценки доказательств.

По своей природе некоторые обстоятельства не могут быть доказаны с определенной степенью достоверности, а доказательства часто могут быть противоречивы, неясны и оспариваться другой стороной спора. Стандарты же доказывания выполняют роль обхода невозможности доказывания фактов до уровня их достоверности.

В обычных судах гражданской и уголовной юрисдикций с традициями общего права стандарты доказывания общеизвестны, это: «баланс вероятностей» в гражданском судопроизводстве и «вне разумного сомнения» в уголовном процессе.

В WADC в свою очередь действует инновационный стандарт доказывания, предусматривающий «комфортное удовлетворение» Группы арбитров представленными доказательствами.

Однако данный стандарт, являясь неким суррогатом судейского усмотрения, предусматривает возможность дифференцированного применения в зависимости от фактических обстоятельств спора и представленных доказательств.

Именно подобный подход к дифференцированию стандарта доказывания обуславливает необходимость четкого определения доказательственных границ, в рамках которых стороны способны доказать существенные обстоятельства по делу.

Вопросы допустимости и дифференциации доказательств являются наиболее актуальными при рассмотрении дел о нарушении антидопинговых правил, так как именно по данной категории споров разрешение этих вопросов становится решающим при распределении и выполнении сторонами своего бремени доказывания.

Актуальность настоящего исследования обусловлена тем, что в период с 2016г. и по настоящий момент система российского профессионального спора и спорта высших достижений подверглась небывалой ранее критике и проверке со стороны международного спортивного сообщества. Последующие многочисленные отстранения и лишения наград российских спортсменов, ретроактивное лишение права на участие в крупнейших международных спортивных соревнованиях, все данные последствия в глобальном смысле стали следствием единственного исследования и заключения Независимого лица, назначенного МОК - Ричарда Макларена, указавшего на разветвленную многолетнюю систему употребления допинга в российском спорте.

Однако, несмотря на крайне резонансное значение и правовой эффект данного Доклада Независимого лица, за прошедшие четыре года в правовой материи так и не была должным образом исследована правовая квалификация данного Доклада и его соответствие доказательственным критериям WADC.

Объектом исследования являются общественные отношения, урегулированные нормами международного спортивного права, возникающие в процессе расследования и рассмотрения споров о нарушении антидопинговых правил, предусмотренных WADC.

Предметом исследования являются действующие международные нормы и прецедентная практика по вопросу доказывания фактов нарушения антидопинговых правил, предусмотренных WADC

В процессе подготовки настоящего исследования были проанализированы положения Всемирного антидопингового кодекса WADA, Кодекс международного спортивного арбитража, положения регламентных норм международных спортивных федераций и многочисленная прецедентная практика CAS.

Подобная тематика ранее являлась в наиболее общем виде предметом исследования таких ученых как доктор Крис Девис (dr Сhris Вavies), Дуглас Вальтон (Douglas Walton), Натан Д.О Малей (Nathan D. O'Malley).

Однако все научные труды вышеуказанных экспертов были посвящены наиболее общим вопросам стандартов доказывания в CAS, и ни в одном из них не рассматривался вопрос о правовой квалификации Докладов сторонних лиц как допустимых и достаточных доказательств фактов нарушения антидопинговых правил.

Цель данной работы состоит в дифференциации доказательств, которые могут быть использованы при разрешении споров о нарушении антидопинговых правил, определении стандартов доказывания и принципов оценки доказательств, а также правовой квалификации Доклада Макларена, как доказательства факта нарушения российскими спортсменами антидопинговых правил.

Для достижения поставленной цели, предстояло решить следующие задачи:

1. Проанализировать виды доказательств, которые могут быть использованы в CAS;

2. Исследовать разновидности стандартов доказывания применимых в CAS;

3. Дать правовую квалификацию Докладу Ричарда Макларена с точки зрения допустимости и достаточности доказательств, представленных в нем;

4. Исследовать прецедентную практику CAS по вопросу допустимости доказательств при разрешении антидопинговых споров;

5. Изучить правовую оценку Доклада Макларена представленную МОК, ВАДА и CAS.

Структура выпускной квалификационной работы обусловлена предметом, целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав и заключения.

Введение раскрывает актуальность выбранной темы выпускной квалификационной работы, определяет степень ее научной разработки, цель и задачи исследования, раскрывает теоретическую и практическую значимость работы.

Первая глава посвящена теоретическим основам дифференциации доказательств, используемых при разрешении споров о нарушении антидопинговых правил. Также в данной главе рассматриваются вопросы критериев оценки доказательств, бремени доказывания и подходов к оценке доказательств при разрешении споров в CAS.

Во второй главе рассматривается содержание Доклада Макларена и предоставляется его правовая квалификация с точки зрения достаточности и допустимости доказательств, представляемых в CAS при расследовании фактов нарушения антидопинговых правил.

В третей главе представлен анализ позиций CAS, МОК и ВАДА по оценке правовой значимости Доклада Макларена для установления фактов нарушения российскими спортсменами антидопинговых правил.

В заключении содержатся выводы по тематике исследования, приведены основные предложения организационно - правового характера и отражена научная новизна и практическая значимость проведенного исследования.



1. Доказательства и доказывание: проблемы теории и практики

1.1 Проблематика дифференциации доказательств по допинговым спорам

Всемирный антидопинговый кодекс (далее по тексту- WADC) рассматривая вопросы нарушения антидопинговых правил придаёт особое значение не только классификации нарушений, но и ключевому процессуальному вопросу, имеющему решающее значение при разрешении любого спора в судебном порядке - вопросу бремени доказывания и дифференциации доказательств, способных достоверным образом установит факт нарушения антидопинговых правил.

Статья 2 Всемирного антидопингового кодекса позволяет определить, уже на начальном этапе разрешения вопроса о подходе к дифференциации доказательств по допинговым спорам, к каждому виду нарушения антидопинговых правил Кодекс предусматривает свои разновидности доказательств.

При этом, зачастую, в процессе доказывания вопросу дифференциации доказательств и их критериев придается необоснованно второстепенное значение несмотря на то, что именно от него напрямую зависит исход судебного разбирательства по конкретному виду спора. Необходимость представить достаточные доказательства и убедить соответствующий арбитражный суд в том, что предполагаемые факты «являются правдивыми, точными и доказывают обстоятельства, на которые сторона ссылается» См. CAS 2007/A/1380, MKE Ankaragьcь Spor Kulьbь v. S., нельзя переоценить с точки зрения арбитражного разбирательства.

Безусловным является факт того что, несмотря на существо рассматриваемого спора, если какая-либо сторона не может предоставить доказательства для требуемого стандарта доказывания или если такое доказательство считается неприемлемым, такая сторона не сможет убедить арбитров в том, что спорный вопрос или вопросы по делу должны быть решены в ее пользу.

Разрешая вопрос критериев допустимости доказательств и стандарта их представления при разрешение допинговых споров в CAS необходимо иметь ввиду, что за исключением редких случаев, когда все стороны арбитража проживают в Швейцарии См.CAS 2010/A/2083, UCI v. Jan Ullrich & Swiss Olympic, парагр 27., арбитражное разбирательство в CAS регулируется главой 12 Швейцарского закона о международном частном праве (далее по тексту-PILA). Данный закон устанавливает основные правила, применимые к международным арбитражам в Швейцарии, в том числе: требования к действительности арбитражного соглашения; основные правила и процедуры; порядок применения обеспечительных мер; право, применимое к существу спора и порядок наложения санкций.

Единственным положением главы 12 PILA, специально посвященной вопросам доказывания, является статья 184 касающаяся получения доказательств. Данная норма указывает, что «Арбитражный суд сам проводит сбор доказательств» (первый абзац) и что «в случае если необходимо, Арбитраж или стороны вправе обратиться к ординарной судебной системе с целью истребования доказательств».

По всем остальным вопросам доказывания руководящим положением является общее положение об арбитражном разбирательстве, а именно статья 182 PILA. Данная норма устанавливает, что «стороны могут прямо или со ссылкой на правила арбитража определить арбитражную процедуру» (первый абзац) и что «[i] если стороны не определили данную процедуру самостоятельно, то арбитражный суд должен определить ее в той мере, в которой это необходимо, либо непосредственно, либо посредством ссылки на статут или арбитражные правила» (второй абзац), имея в виду, что «независимо от выбранной процедуры, Арбитражный суд обеспечивает равное отношение сторон и право обеих сторон быть заслушанными в ходе состязательного разбирательства»(третий абзац).

По своей сути данное положение означает, что все вопросы, связанные с процедурой доказывания и доказательствами, должны решаться в соответствии с Кодексом спортивного арбитража CAS (далее по тексту- Кодекс), и, если Кодекс не рассматривает соответствующий вопрос, то вопрос о доказательствах должен решаться в соответствии с процедурными правилами, установленными группой арбитров CAS по конкретному делу. В таком случае, считается, что стороны косвенно определили арбитражную процедуру, ссылаясь на Кодекс CAS (который, по сути, становится «правилами арбитража» по смыслу статьи 182 (1) PILA).

Вместе с тем остается не разрешенным вопрос в том, могут ли стороны заключить отдельное соглашение о процедуре доказывания, которой необходимо следовать. Согласно общим правилам арбитража, любое арбитражное соглашение сторон, должно иметь преимущественную силу по сравнению с общим процессуальными нормами, так как презюмирутся, что стороны заключили такое соглашение при согласии на арбитраж в CAS в соответствии с Кодексом CAS. Любое такое соглашение должно всегда иметь преимущественную силу, за исключением случаев, когда оно не соответствует тому, что можно назвать «обязательными процессуальными нормами», содержащимися в Кодексе.

Например, CAS не согласится отступить от «обязательного правила CAS», согласно которому арбитраж не может проводиться с арбитром, которого нет в списке арбитров CAS См. Н.п. CAS 2011/O/2574, UEFA v. Olympique des Alpes SA / FC Sion, парагр. 73, но, в качестве альтернативы, арбитраж не должен возражать, если стороны соглашаются подать дополнительный комплект письменных представлений, не предусмотренных Кодексом. См 2009/A/1752, Vadim Devyatovskiy v. IOC and CAS 2009/A/1753, Ivan Tsikhan v. IOC. Что касается правил доказывания stricto sensu, то Кодекс CAS не содержит никаких таких «обязательных правил», что означает, что стороны могут свободно договариваться о конкретных правилах доказывания.

Однако на практике после начала разбирательства в арбитраже сторонам довольно трудно достичь какого-либо альтернативного соглашения, которое позволило бы применять любое другое или дополнительное доказательственное правило.

Соответственно, на практике вопросы доказывания будут определяться в соответствии с процедурными правилами, принятыми каждой арбитражной группой CAS, если только применимые спортивные правила не содержат конкретных доказательственных правил. При вынесении решений по вопросам доказывания арбитры CAS никоим образом не обязаны применять процессуальные нормы, применимые в швейцарском суде. Их свобода ограничена только обязательством обеспечить, равное отношения к сторонам и право обеих сторон быть услышанными (статья 182 (3) PILA), а также соответствие судебного разбирательства «общим принципам процессуального законодательства», которые: «гарантируют сторонам право на независимое решение в отношении выводов и фактов, представленных в суд в соответствии с применимым процессуальным законодательством. При этом процессуальные принципы нарушаются тогда, когда нарушаются фундаментальные, общепризнанные принципы права, что приводит к недопустимому противоречию с чувством справедливости, в результате чего решение оказывается несовместимым с ценностями, признанными в государстве, регулируемом принципом верховенства права.» См. Swiss Federal Tribunal decision 4P.267-270/2002 парагр.. 4.2.1.

Фактически, учитывая международный характер спортивного арбитража, справедливым представляется утверждение, что арбитры должны найти более полезные нормы в транснациональных сводах правил, специально разработанных для арбитража, чем в национальном законодательстве, принятом для регулирования судебных разбирательств. Так, в частности, ряд процессуальных правил, содержащихся в альтернативных сводах арбитражных правил, например, в Правилах Международной ассоциации юристов (далее по тексту-IBA) о принятии доказательств в международном арбитраже, не только могут, но и должны использоваться в качестве полезного руководства для группы арбитров CAS.

Согласно швейцарскому международному арбитражному законодательству, правила IBA также воспринимаются как кодифицирующий акт в отношении доказательств и считаются своего рода руководством для арбитров, когда им приходится решать процедурные вопросы, в отношении которых применимые арбитражные правила не содержат каких-либо конкретных разъяснений. BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2nd edition, Bern 2010, парагр.. 1200.

Учитывая значительную свободу действий, которую вышеупомянутая правовая база предоставляет арбитрам в вопросах доказывания, эта основа может фактически создать больше вопросов, чем ответов. Именно ввиду существующей расплывчатости правого регулирования дифференциации доказательств и процедуры их оценки в следующих разделах будут рассмотрены практические аспекты доказывания в разбирательствах CAS по допинговым спорам, включая типы доказательств, бремя и стандарты доказывания, а также допустимость и оценку доказательств.

Кодекс CAS фактически содержит некоторые основные положения в отношении типов доказательств, которые могут быть представлены в арбитраже CAS. Несмотря на то, что эти статьи (2.1 и 2.2. Кодекса) служат руководством для сторон арбитражного разбирательства представляется, что они не могут рассматриваться в отрыве от общих правил доказывания, предусмотренных Правилами IBA.

A. Вещественные доказательства

В соответствии со статьями R51 (1) и R55 (1) Кодекса доводы сторон должны подтверждаться допустимыми доказательствами. В соответствии с определением термина «документ» в Правилах IBA, к вещественным доказательствам, в значении этих статей относятся не только бумажные документы, но в наиболее общем смысле любые «письменные материалы, сообщения, рисунки, программы или данные любого рода, будь то записанные или сохраненные на бумаге или с помощью электронных, аудио, визуальных или любых других средств». Соответственно, сторона должна представить все документальные доказательства в поддержку своего дела вместе с соответствующим представлением.

На практике основные проблемы, которые обычно возникают в связи с вещественными доказательствами, связаны с:

(i) их подлинность; и (ii) особенностями перевода.

Что касается подлинности документа, то процедура разбирательства в CAS не требует подачи оригиналов документов, так как любая копия будет считаться соответствующей оригиналу. См.ст. 3.12(a) of the IBA Rules. Если возникнет спор относительно подлинности документа (который, к сожалению, имеет тенденцию происходить все чаще, в частности, в трансферных спорах в футболе), группа арбитров вправе затребовать предоставление оригинала документа, либо назначить независимую экспертизу. См.CAS 2010/A/2196, Al Qadsia v. FIFA & Kazma SC and CAS 2010/A/2205, Jovancic v. FIFA & Kazma SC, парагр.. 45-49

Согласно общим требованиям к документообороту в CAS при подаче жалоб или иных обращений, все вещественные доказательства, письменные доказательства и приложения должны быть четко пронумерованы и поименованы в тексте обращения, а также быть переведены на язык арбитражного разбирательства. См. н.п. ст. R29 (3) предусматривает, что «Комиссия может распорядиться, чтобы все документы, представленные на языках, отличных от языка процедуры, были поданы вместе с заверенным переводом на язык процедуры», на практике суд CAS запрашивает указанные переводы уже в Уведомлении, которое он выдает при подтверждении получения заявления об апелляции. Тем не менее, CAS при принятии заявления не запрашивает «заверенные» переводы и оставляет данный вопрос на усмотрение арбитров.

В качестве иных вещественных доказательств, которые должны быть представлены в соответствии со статьями R51 (1) и R55 (1) Кодекса CAS, могут выступать также свидетельские показания и, особенно по допинговые спорам- экспертные заключения. Необходимо иметь ввиду, что «иные доказательства» также могут включать документальные доказательства, которые были истребованы у другой Стороны в соответствии с Кодексом.

B. Свидетели и свидетельские показания

Статьи R51 (2) и R55 (1) Кодекса CAS устанавливают общие применимые правила в отношении свидетельских показаний, включая то, что свидетели должны быть заблаговременно указаны в письменных объяснениях сторон.

Согласно вышеуказанным нормам стороны, обращаясь в арбитраж обязаны включить в текст своего обращения краткое резюме ожидаемых показаний свидетелей и обеспечить, чтобы «свидетельские показания, если таковые имеются, были поданы вместе с [апелляционной запиской / возражением], если только Президент Палаты CAS не установит альтернативные правила».

Анализ процессуальных документов, подаваемых сторонами арбитражного разбирательства, показывает, что зачастую стороны прибегают к буквальному толкованию вышеприведенных положений и зачастую описывают содержание возможных свидетельских показаний в отношении разрозненного круга вопросов, не затрагивая конкретные вопросы судебного разбирательства. Данное обстоятельство способно привести к тому, что другая сторона будет лишена возможности получить разъяснение по тем или иным вопросам. Соответственно, когда сторона (или Группа арбитров) сочтет, что такой риск является предсказуемым, она должна запросить разъяснение содержания свидетельских показаний или представление адекватного свидетельского показания.

Поскольку Кодекс CAS не содержит конкретного положения в отношении понятия «свидетель», практика CAS имеет тенденцию следовать принципам, изложенным в Статье 4 (2) Правил IBA, а именно, что «[любое] лицо» может представлять доказательства в виде свидетеля, включая Сторону или должностное лицо, служащего или другого представителя Стороны».

По общему правилу, при рассмотрении споров в дисциплинарном порядке, сторона не обязана давать показания и не может быть принуждена к этому. Однако, согласно практике CAS, если сторона или представитель решит дать показания, другая сторона или стороны будут иметь право провести перекрестный допрос. Таким образом, соответствующая сторона имеет право подать «свидетельские показания» и дать показания в судебном заседании без каких-либо ограничений.

При разрешении споров о нарушении антидопинговых правил у спортсмена зачастую имеется объективный стимул присутствовать на слушании и быть доступным для допроса в судебном заседании, поскольку допинговые правила прямо позволяют Группе арбитров делать неблагоприятные выводы из любого «отказа» Стороны после официального запроса, сделанного в разумный срок до слушания, явиться на слушание (лично или по телефону в соответствии с указаниями комиссии) и ответить на вопросы Сторон или Антидопинговой организации, указывающей на нарушение антидопингового правила». Согласно ст. 3.2.4 Всемирного антидопингового кодекса «в вопросах, где применимое регулирование

прямо не указывает о возможности дачи отрицательного заключения по действиям стороны, утверждается, что Группа арбитров должна сначала проинформировать стороны об этой возможности и о том, в какой степени Группе будет разрешено сделать такие неблагоприятные выводы.

См. case Montgomery vs USADA, стр. 53. 17 сентября 2005 года Группа сообщила сторонам, что, рассмотрев их письменные и устные аргументы и представленные ими доводы за и против проведения процедуры неблагоприятного вывода, и после обсуждения было установлено, что `Группа арбитров имеет право и возможность сделать неблагоприятный вывод из-за отказа г-на Монтгомери давать показания. В частности, такие неблагоприятные выводы могут быть сделаны в отношении утверждений относительно того, какие USADA представило доказательства нарушений, которые обычно требуют пояснений самого ответчика, а не только от его экспертов или адвокатов. Группа также информировала Стороны, которые еще не сформировали и не представили правовые суждения по данным обстоятельствам, что рассмотрение данных фактов приостановлено, чтобы дать Ответчику возможность пересмотреть его решение не давать показаний».

В большинстве случаев отсутствие спортсмена на слушаниях часто воспринимается как неуважение к суду и может привести к выводам о том, что показания данного свидетеля, если бы они были даны, свидетельствовали о доказанности его вины (данное правило соответствует статье 9 (6) Правил IBA о доказательствах).

Однако данное правило не может не вызывать обоснованных сомнений, так как по своему существу противоречит общему запрету на свидетельствование против самого себя.

Анализ правоприменительной практики показывает, что свидетельские показания все еще редко используются в разбирательствах CAS. Действительно, возможность подавать свидетельские показания была введена в Кодекс CAS только в 2004 году.

При разработке указанных изменений утверждалось, что использование свидетельских показаний способно поспособствовать эффективному разрешению категории наиболее сложных дел. В свою очередь, использование показаний свидетелей значительно сокращает продолжительность доказательственной части слушания, тем самым оставляя больше времени для обсуждения вопросов между сторонами и Группой арбитров.

Кроме того, в отсутствие какого-либо подробного правила в статьях R51 и R55 представляется, что статью 4 (5) Правил IBA следует принять в качестве основополагающего или, по крайней мере, руководящего стандарта в отношении свидетельских показаний. Ст.. 4 (5) Правил IBA гласит: «каждое свидетельское показание должно содержать: (а) полное имя и адрес свидетеля, заявление о его или ее нынешних и прошлых отношениях (если таковые имеются) с любой из Сторон, а также описание его или ее опыта, квалификации, подготовки, если такое описание может иметь отношение к спору или к содержанию заявление; (б) полное и подробное описание фактов, а также источник информации свидетеля, чтобы эти факты могли быть квалифицированы в качестве доказательства того, что свидетель осведомлен о содержании спора. Должны быть также предоставлены документы, на которые полагается свидетель, которые еще не были представлены Сторонами; (c) заявление о языке, на котором первоначально было подготовлено заявление Свидетеля и язык, на котором свидетель готов давать показания; (d) подтверждение истинности заявления свидетеля; и (e) подпись свидетеля, его дата и место.

Независимо от того, представили ли они свидетельские показания, все свидетели, заслушанные на слушании, обязаны быть приведены к присяге, прежде чем давать показания. Хотя на практике точная используемая формулировка варьируется в зависимости от правовой традиции Группы арбитров, представляется, что было бы предпочтительно использовать формулировку статьи R44.2 Кодекса CAS, которая предусматривает, что до заслушивания любого свидетеля Комиссия «торжественно приглашает [свидетеля], чтобы сказать правду по обстоятельствам, предусматривающую санкции за лжесвидетельство».

При этом когда спортсмены дают показания в ходе дисциплинарного производства, ссылка на лжесвидетельство должна быть опущена, поскольку технически они не являются свидетелями по смыслу статьи 307 УК Швейцарии Согласно ст. 307 УК Швейцарии: «(1) Любое лицо, которое предстает перед судом разбирательство в качестве свидетеля, эксперта-свидетеля, переводчика или переводчика и дает ложные показания или предоставляет ложное сообщение, ложное заключение эксперта или ложный перевод по делу может быть осуждено к лишению свободы на срок не более пяти лет или к денежному штрафу. (2) Если заявление, отчет, экспертное заключение или перевод сделаны под присягой, наказанием является лишение свободы на срок не более пяти лет или денежное наказание в размере не менее 180 штрафных единиц в день. либо «стороной в гражданском процессе» в значении статьи 306 УК Швейцарии. Согласно ст. 306 УК Швейцарии: «(1) Любое лицо, являющееся участником гражданского разбирательства и, следуя явному предупреждению судьи о том, что он должен сказать правду, и будучи уведомленным о наказаниях за неисполнение, дает ложные показания в отношении дела, подлежит лишению свободы на срок не более трех лет. (2) Если лицо дает показания под присягой, то наказание назначается в виде лишения свободы на срок не более трех лет или денежное наказание в размере не менее 90 ежедневных штрафных единиц ».

Помимо прочего свидетели могут быть также заслушаны с помощью видео- или телефонной конференцсвязи при обстоятельствах, когда они не могут присутствовать лично или важность их доказательств для спорных правоотношений, не оправдывает значительные судебные расходы, которые могут быть понесены при посещении слушания лично. Если расходы не имеют существенного значения для Сторон, то общие правила судопроизводства рекомендуют обеспечить личное присутствие свидетелей, поскольку личное взаимодействие между Группой арбитров, адвокатом стороны и свидетелем / свидетелями облегчит оценку достоверности доказательств, а также обеспечит более эффективную систему перекрестного допроса.

C. Экспертизы

Безусловно верным представляется утверждение о том, что невозможно переоценить значимость письменных экспертных заключений при разрешении любой категории споров, в том числе споров о нарушении антидопинговых правил.

При этом заблаговременное представление письменного заключения эксперта имеет ключевое значение в процессе доказывания и установления доказательственной базы по антидопинговым спорам, так как заслушивание экспертов без предварительной подачи письменных экспертных заключений неэффективно и не соответствует целям и задам арбитражного разбирательства.

Без письменного заключения противная сторона также не может знать точные утверждения, которые будут представлены на слушании, и, соответственно, не сможет сформулировать контрвозражения, а также подготовить рецензию на подобный отчет или заключение. Напротив, если же все стороны (и Группа арбитров) знают о конкретных вопросах, которые должны быть рассмотрены экспертом / экспертами, способность одной стороны застать врасплох другую будет ограничена, а предмет исследования может быть ограничен. Подобные ограничения в значительной степени помогают Группе арбитров проводить более справедливые и эффективные судебные разбирательства.

По общему правилу, как и в случае заявлений свидетелей, если экспертные заключения являются доказательством по делу, содержание таких отчетов должно соответствовать требованиям Правил IBA, в частности, статье 5 (2). Согласно ст. 5 (2) Правил IBA гласит: «[t] Экспертный отчет должен содержать: (a) полное имя

и адрес назначенного Стороной эксперта, заявление о его или ее нынешних и прошлых отношениях (если таковые имеются) с какой-либо из Сторон, их юрисконсультами и Арбитражным судом, а также

описание его или ее происхождения, квалификации, обучения и опыта; (b) описание

инструкции, в соответствии с которыми он предоставляет свои мнения и заключения; (С)

заявление о его или ее независимости от Сторон, их юридических советников и Арбитражного суда; (d) изложение фактов, на которых он или она основывает свое экспертное мнение, и

выводы; (e) его или ее экспертные заключения, включая описание методов, доказательств и информации, использованной при получении выводов. Предоставляются также документы, на которые полагается назначенный Стороной эксперт, которые еще не были представлены; (е) если экспертный отчет был переведен, то представляется заявление о языке, на котором он был первоначально подготовлен,

и язык, на котором назначенный Стороной эксперт готов дать пояснения; (g) подтверждение его или ее подлинной веры в выводы, изложенные в Отчете эксперта (h) подпись назначенного Стороной эксперта, его дата и место; и (i) если Экспертный отчет был подписан более чем одним лицом, то каждому автору присваивается полная или конкретная часть Экспертного отчета».

При принятии экспертного отчета в качестве доказательств также помимо прочего должен быть разрешен вопрос о том, что считается «экспертным заключением», а также основание для классификации автора в качестве эксперта в конкретной области.

В особо сложных случаях Группа арбитров может также назначить независимого эксперта для оказания помощи арбитрам в понимании экспертных знаний, предоставленных экспертами сторон. Хотя на возможность назначения независимого эксперта в Кодексе имеется ссылка только в отношении обычной арбитражной процедуры (в статье R44.3), эта возможность также представляется допустимой и при рассмотрении апелляции.см.н.п.: CAS 2009 / A / 1752, Вадим Девятовский против МОК и CAS 2009 / A / 1753, Иван Цихан против МОК, пункт 3.37 и далее.

Аналогичным образом при разбирательстве в CAS могут использоваться заключения по применимому праву, в случае, когда дело касается применения закона, о котором никто из членов Группы арбитров не обладает конкретными познаниями, см., н.п., CAS 2008 / A / 1583 & 1584, Sport Lisboa e Benfica Futebol SAD против UEFA и FC Porto Futebol SAD; CAS 2008 / A / 1584, Vitуria Sport Clube de Guimarгes против UEFA и FC Porto Futebol SAD, где были представлены экспертные доказательства по португальскому законодательству; и CAS 2010 / A / 2252, Александр Заваров против ФК «Арсенал», Киев, где обе стороны представили юридические заключения по вопросам законодательства Украины., или затрагивает правовые вопросы, которые еще не были решены в каком-либо прецеденте.

В отличие от экспертов, назначаемых арбитражным судом, назначенные сторонами эксперты не обязаны быть независимыми и беспристрастными. Тем не менее, чем более независимым и беспристрастным является эксперт, тем более весомым будет значение его заключения в качестве доказательства по делу. С этой точки зрения допинговые процедуры проблематичны, так как экспертам, работающим в аккредитованных ВАДА лабораториях, по контракту запрещается давать показания в пользу спортсменов. В связи с этим возникают вопросы, которые более подробно рассматриваются в настоящей работе в разделе, касающемся оценки доказательств арбитражем.

D. Запросы об истребовании доказательств

Согласно требованиям статьи R51 (2) и R55 (1) любое ходатайство об истребовании или обеспечении доказательств должно содержаться (или, по крайней мере, подаваться вместе) с апелляционной запиской или возражением. После подачи апелляционной записки (или возражения) ходатайства должны удовлетворяться только в том случае, если наличие и / или актуальность запрашиваемых доказательств стала очевидной после подачи представления другой стороны или обстоятельств, возникших после подача соответствующего представления. Такие ходатайства могут варьироваться от запроса на представление материалов дела из разбирательства в суде первой инстанции (статья R57) до обращения в Комиссию с просьбой об оказании помощи государственным судам в соответствии со ст.184 (2) PILA, например, для вызова свидетеля, который не находится в зоне доступа для любой из сторон. Н.п, см. CAS 2011 / O / 2574, UEFA против Olympique des Alpes SA / FC Sion в пункте. 124, где ответчик обратился в комиссию с просьбой о помощи государственного суда для вызова различных свидетелей. В конечном итоге это ходатайство было отклонено, поскольку соответствующая комиссия посчитала, что документы, запрошенные ответчиком, не имели отношения к делу.

В подавляющем большинстве случаев сделанные запросы касаются истребования документов в соответствии со статьей R44.3 Кодекса, которая также применима в арбитражном разбирательстве в апелляции См. Ст. R57(3) Кодекса. В соответствии с этой статьей сторона может запросить у Комиссии обязать другую сторону представить документы и доказательства, находящиеся у нее на хранении или под ее контролем Ст. R44.3(1). См н.п.: CAS 2007/A/1359, FC Pyunik Yerevan v. E, AFC Rapid Bucaresti & FIFA, стр. 8, а также ст. 3(2)-(4) Правил IBA.. Сторона, запрашивающая истребование доказательств, должна продемонстрировать, что рассматриваемые документы могут находиться в распоряжении другой стороны и иметь отношение к делу См. ст. R44.3(1) Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Правил IBA, законные интересы стороны, выступающей против предоставления указанных документов, также должны учитываться Группой при принятии решения по ходатайству.

Группа может также отдать распоряжение о предоставлении документов на хранение третьим лицам при условии, что такая третья сторона находится под контролем арбитража. Примером этого являются аккредитованные ВАДА лаборатории, поскольку они явно выступают в качестве агента соответствующей антидопинговой организации и должны иметь «документированные процедуры, обеспечивающие [поддержание] скоординированной записи, связанной с каждым анализируемым образцом». KAUFMANN-KOHLER/BДRTSCH, Ordinary Procedure, стр. 82.

Согласно правилам IBA, если сторона отказывается представить истребуемые доказательства, Группа арбитров может сделать вывод, что такие документы будут противоречить интересам указанной стороны.

Этот принцип считается общим принципом (швейцарского) арбитражного права См. D. P. RONEY/A. K, MЬLLER, The Arbitral Procedure, in Arbitration in Switzerland - a Handbook for Practitioners, The Hague: Kluwer Law International 68 (G. Kaufmann-Kohler, B. Stucki eds., 2004) стр.86., как следствие должен применяться и в арбитраже в CAS. Например, в случае, касающемся отказа лаборатории, аккредитованной ВАДА представить доказательства, Комиссия постановила, что «вследствие отказа Лаборатории Комиссия считает, что она не может поставить апеллянтов в невыгодное положение с точки зрения процедурного бремени доказывания, так как запрашиваемые доказательства имеют решающее значение для их защиты, вследствие чего на Лабораторию возлагаются все риски и неблагоприятные последствия отказа от раскрытия доказательств» См. CAS 2009/A/1752, Вади Деятковский vs МОК and CAS 2009/A/1753.

1.2 Стандарты доказывания в делах о допинге

Согласно общим принципам арбитражного разбирательства, в дополнение к определению типов доказательств, которые могут быть представлены в процедурах CAS, в начале любого разбирательства необходимо определить, какая сторона несет «бремя доказывания» при установлении юридически значимых обстоятельств.

А. Концепция бремени доказывания и презумпции

Бремя доказывания характеризуется CAS следующим образом: «в соответствии с общими нормами и принципами права, признанные факты должны быть доказаны теми, кто их признает [...]. На практике это означает, что, когда сторона ссылается на конкретное применимое право, ей необходимо доказать обстоятельства являющиеся существенными для разрешения спора в соответствии с применимым правом, в то время как другая сторона должна доказать такие факты, которые исключают или препятствуют применению доказанных другой стороной фактов, в соответствии с применимым правом.» CAS 2007/A/1380, MKE Ankaragьcь Spor Kulubu v. S.параграф. 25

Соответственно, концепция бремени доказывания по существу требует определения того, какая сторона несет риски, в случае если определенный факт не может быть доказан CAS 2011/A/2384, UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC and CAS 2011/A/2386, WADA v. Alberto Contador Velasco & RFEC, параграф. 248.. Как отмечал CAS в одном из дел, бремя доказывания также определяет сторону, которая должна представить соответствующие факты в суд или трибунал. CAS 2011/A/2384, UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC and CAS 2011/A/2386, WADA v. Alberto Contador Velasco & RFEC.

Согласно швейцарскому законодательству бремя доказывания является вопросом, разрешающимся при рассмотрении спора, по существу POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2nd ed, 2007, no 643; KAUFMANN KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage International, 2nd ed., 2010, no 653a; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2nd ed, 2010, no 1203.. Из этого следует, что каждый раз, когда обжалуемое решение принято органами Швейцарии или согласно спортивным правилам, содержит коллизионную привязку к швейцарскому праву - Комиссия CAS может опираться на принципы, изложенные в Статье 8 Гражданского кодекса Швейцарии, согласно которому: «Если законом не предусмотрено иное, бремя доказательства существования предполагаемого факта возлагается на лицо, которое получает права на основании этого факта.»

Правила видов спорта также могут также содержать конкретные положения о распределении бремени доказывания, которые в подавляющем большинстве случаев, разъясняют применение принципа ст. 8 ГК Швейцарии для конкретного вида спора.

Например, Дисциплинарный кодекс ФИФА в статье 99 «Бремя доказывания» указывает, что:

«1. Бремя доказывания в отношении дисциплинарных нарушений лежит на ФИФА.

2. В случае нарушения антидопинговых правил подозреваемый обязан представить доказательства, необходимые для уменьшения или отмены санкции. Для уменьшения санкций подозреваемый должен также доказать обстоятельства того, как запрещенное вещество попало в его организм.»

В отношении процедур связанных с доказыванием дел по нарушению антидопинговых правил Всемирным антидопинговым кодексом (WADC), в статье 3.1 предусмотрено, что

«[t] Антидопинговая организация несет ответственность за установление факта нарушения антидопинговых правил.»

и далее отмечается, что некоторые другие положения WADC накладывают на спортсмена бремя «опровержения презумпции» или «установления конкретных фактов или обстоятельств». Если Антидопинговая организация желает применить более строгие санкции, чем те, которые обычно применяются в конкретном случае, она также должна доказать наличие отягчающих обстоятельств. См. ст. 10.6 WADC

В частности, на спортсмена накладывается бремя опровержения презумпции или установления конкретных фактов или обстоятельств, в следующих случаях:

1. ст. 3.2.1 WADC (в отношении оспаривания действительности анализа проб и процедур);

2. ст. 10.4 (в отношении запрещенных субстанций), которая возлагает на спортсмена бремя доказывания того:

а. как вещество проникло в его или ее организм;

б. что это вещество не предназначено для повышения работоспособности спортсмена или для маскировки использования вещества, повышающего работоспособность;

3. ст. ст. 10.5.1 и 10.5.2 (в отношении особых субстанций и загрязненных продуктов), которые возлагают бремя доказывания на спортсмена, в целях установления того:

а. как вещество проникло в его или ее организм;

б. в действиях спортсмена отсутствует вина или небрежность, или нет несущественной вины или халатности.

В свою очередь, презумпции, устанавливаемые процессуальным законодательством, являются процедурными инструментами, направленными на содействие стороне, с целью выполнения бремени доказывания. Как правило, они применяются тогда, когда сторона, несущая бремя доказывания, в случае их отсутствия оказалась бы в невыгодной доказательной позиции, учитывая характер фактических обстоятельств, которые необходимо доказать.

Необходимо особо отметить, что с теоретико-практической точки зрения следует различать презумпции факта и презумпции права.

В сущности, презумпции факта предусматривают, что факт может быть «доказан» простым существованием определенных фактических обстоятельств. Предположения действуют как часть оценки доказательств и, технически, не отменяют бремя доказывания. По правилам общего права презумпции меняют бремя доказывания, но не снимают общей правовой обязанности доказывания. Другими словами, доказательственный риск остается за стороной, несущей бремя доказывания.

В противовес, презумпции права влияют на распределение и освобождение от бремени доказывания. Они действуют, предполагая существование факта (предполагаемого факта) из существования другого факта (так называемый «факт-факт»). В свою очередь юридические презумпции дифференцируются на опровержимыми или неопровержимыми.

B. Опровержимые презумпции

Опровержимая презумпция действует следующим образом: сторона, несущая бремя доказывания, должна установить «исходный факт». Предполагаемый факт затем будет считаться установленным, за исключением случаев, когда оппонент может опровергнуть существование «факта предпосылки» (так называемое «контр-доказательство») или установить, что предполагаемый факт не существует (так называемое «доказательство обратного»)

Существует ряд примеров «опровержимых» презумпций, содержащихся в Регламенте ФИФА и WADC Технически, поскольку данные презумпции содержатся в спортивных регламентах, «согласованных» сторонами. такие презумпции являются частными соглашениями между сторонами.. Например, в ст. 17.4 Регламента ФИФА по статусу и переходу игроков (RSTP) «помимо обязательства по выплате компенсации, на любой клуб, уличенный в нарушении контракта или уличенный в склонении к нарушению контракта в течение защищенного периода, налагаются спортивные санкции. При этом будет считаться, если только не будет доказано иного, что любой клуб, подписавший контракт с профессионалом, который прекратил действие своего контракта без обоснованной причины, склонил этого профессионала к нарушению контракта.»

Несмотря на указанную презумпцию, клуб имеет возможность предоставить доказательства обратного, что квалифицирует данную презумпцию как опровержимое предположение. Данное положение возлагает на клуб бремя доказывания того, что на самом деле такого склонения спортсмена не было.

WADC также содержит ряд опровержимых презумпций в основных положениях, касающихся присутствия запрещенного вещества в организме спортсмена. См. н.п ст. 2.1 и 3.2.1 WADC Соответственно, ст. 2.1 устанавливает факт нарушения антидопинговых правил на основании «Присутствия запрещенного вещества или его метаболитов» или маркеров в пробе спортсмена». Статья 2.1.2 предусматривает, что достаточным доказательством нарушения антидопинговых правил является наличие вещества в пробе А спортсмена (когда спортсмен отказывается от вскрытия и анализа пробы В) или наличие вещества в пробах A и B, если анализируется проба B.

Статья 3.2.1 предусматривает презумпцию, согласно которой:

«презюмируется, что аналитические методы и пороговые значения, утвержденные ВАДА по итогам консультаций с членами соответствующего научного сообщества и независимой экспертизы, являются научно обоснованными. Спортсмен или иное Лицо, которые хотят оспорить презумпцию научной обоснованности, как условие, предшествующее оспариванию, обязаны проинформировать сначала ВАДА о своем намерении оспорить презумпцию и об основаниях оспаривания. CAS по собственной инициативе может также проинформировать ВАДА о любых таких попытках. По запросу ВАДА арбитры CAS могут привлечь соответствующего научного эксперта для оказания помощи арбитрам в оценке представленных оснований оспаривания.»

Как и в случае с клубом в предыдущем примере, спортсмен может опровергнуть предположение, в этом случае, доказав, что произошло нарушение Стандартов для лабораторий и что данное нарушение могло разумно вызвать отрицательные аналитические данные.

Однако в последующем Кодекс развивая идею, в отличие от ст. 17.4 Регламента ФИФА, указывает, что при условии, что:

«Если спортсмен или другое лицо опровергает предыдущую презумпцию, показывая, что произошло отклонение от Международного стандарта для лабораторий, которое могло разумно повлечь за собой неблагоприятный аналитический вывод, тогда Антидопинговая организация должна будет доказать, что такое отклонение не вызвало неблагоприятный аналитический вывод.»

Следовательно, хотя презумпция и является опровержимой, у Антидопинговой организации будет другая возможность установить, что антидопинговое нарушение было доказано в соответствии с требуемым стандартом, так как наличие нарушения будет влиять на исход разбирательства до тех пор, пока не будет доказано, что процедурное отклонение фактически не могло привести к неблагоприятному аналитическому выводу.

Опровержимые презумпции также неоднократно создавались прецедентным правом CAS. Например, тот факт, что «неблагоприятный» анализа проб сам по себе свидетельствует об использовании или попытке использования запрещенного вещества или метода в соответствии со ст. 2.2 WADC является опровержимой презумпцией до тех пор, пока спортсмен не сможет предоставить доказательства, что с высокой долей вероятности спортсмен не мог использовать запрещенную субстанцию ??или запрещенный метод [и маловероятно, что паспорт спортсмена был ненормальным по какой-либо другой причине]». См. ст. 6 Руководства по эксплуатации биологического паспорта ВАДА.

Особо обращается внимание на то, что предварительная экспертиза требует от эксперта определить, «какова степень вероятности того, что полученный результат является результатом нормального физиологического или патологического состояния спортсмена, и, вероятно, может быть результатом Использование запрещенного вещества или запрещенного метода »

C. Неопровержимые презумпции

В дополнение к опровержимым презумпциям, правила спорта могут также предусматривать неопровержимые презумпции. По сути, это предполагаемые факты, которые нельзя опровергнуть, представив противоречивые доказательства: при установлении факта X органу, проводящему слушание, придется учитывать, что факт Y также установлен, независимо от того, является ли это фактом или может быть положительно доказано, что это не так. Вот почему неопровержимые презумпции часто называют юридическими фикциями.

...