Доклад Ричарда Макларена как доказательство обвинения российских спортсменов в нарушении антидопинговых правил

В статье 3.2.4 WADC прямо упоминается «неопровержимая презумпция» согласно которой: «Факты, установленные решением суда или компетентного профессионального дисциплинарного трибунала, на которые не подана апелляция, находящаяся в стадии рассмотрения, будут считаться неопровержимым свидетельством против Спортсмена или иного Лица, которое имеет отношение к данным фактам, если только Спортсмен или иное Лицо не докажет, что данное решение нарушило принципы естественного права.»

Учитывая, что данное положение фактически позволяет опровергать соответствующие факты на определенных - ограниченных основаниях, представляется наиболее корректным характеризовать данную презумпцию как квази-неопровержимую.

D. Скрытые юридические фикции

Положения, содержащиеся в статье 3.2.1 WADC, до 2013 года создавали впечатление, что спортсмен может оспаривать только соответствие лаборатории в которой проводилось исследование проб Стандартам для лабораторий и при этом не может оспаривать достоверность тестов и методов, лежащих в их основе (и других соответствующих международных стандартов ВАДА).

На основании этого зачастую утверждалось, что данное положение действовало как неопровержимая презумпция, согласно которой, если аккредитованная ВАДА лаборатория следовала за Стандарту и результат анализа был точным (и, как результат, тест был положительным), нарушение антидопинговых правил было установлено.

Отсутствие такой юридической фикции было выявлено CAS в решении Andrus Veerpalu vs. International Ski Federation 2011 года, где Группа арбитров посчитала, что WADA и Международная федерация лыжного спорта не доказали исходя из принципа «разумного баланса вероятностей», что проведенное исследование проб, было достаточно надежным с научной точки зрения. CAS 2011/A/2566, Andrus Veerpalu v. International Ski Federation, парагр.202-206. В результате этого вывода в Кодекс была добавлена новая опровержимая презумпция, предусматривающая, что «только аналитические методы и пороговые значения, утвержденные ВАДА по итогам консультаций с членами соответствующего научного сообщества и независимой экспертизы, являются научно обоснованными».

E. Стандарты доказывания при разрешении антидопинговых споров.

После того, как бремя доказывания (то есть распределение риска) было определено, необходимо рассмотреть стандарт, в соответствии с которым соответствующая сторона должна доказать конкретные факты, о которых идет речь. Эта концепция известна как «стандарт доказывания».

В PILA и Кодексе CAS нет правила, определяющего применимый стандарт доказывания для арбитража в CAS. Соответственно, в разбирательствах CAS могут возникать два разных сценария: случаи, в которых используется явный стандарт, установленный соответствующей спортивной федерацией, и случаи, в которых такой явный стандарт доказывания не установлен.

Что касается первого, последовательная правоприменительная практика подтвердила обоснованность права спортивных федераций, фактически навязывать Сторонам свою собственную концепцию применимого стандарта доказывания. Подобная позиция была поддержана CAS в делах Mohamed Bin Hammam vs. FIFA и Daniel Kцllerer vs. Association of Tennis Professionals, Women's Tennis Association, International Tennis Federation & Grand Slam Committee. См. CAS 2011/A/2625, Mohamed Bin Hammam v. FIFA. И CAS 2011/A/2490, Daniel Kцllerer v. Association of Tennis Professionals, Women's Tennis Association, International Tennis Federation & Grand Slam Committee

В решении Бин Хаммама Группа арбитров подтвердила выводы группы CAS по делу Амос Адаму CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v. FIFA 2011 года, в частности о том, что спортивные федерации и связанные с ними стороны могут использовать свою «частную автономию» для обоснованного определения правил доказывания, которые должны применяться при разрешении споров. Группа арбитров по делу Хаммама сослалась в своей мотивировке на следующую выдержку из решения Адаму:

«80. [...] Это особенно актуально, если стороны используют свою личную автономию для установления некоторых правил доказывания.

81. Группа отмечает, что стороны этого арбитража действительно использовали свою частную автономию - ФИФА, приняв свои правила, а Апеллянт - приняв их, когда он добровольно стал косвенным членом и официальным лицом ФИФА, - и согласился с некоторыми правилами. Следовательно, эти правила доказывания должны применяться в дисциплинарном производстве ФИФА. Таким образом, Группа считает, что вопросы доказательств по этому делу должны решаться с применением тех правил, которые были согласованы в частном порядке между сторонами, а не правил доказывания, применимых в гражданских или уголовных судах Швейцарии.»

Решение Kцllerer с тех пор подтвердило этот принцип, утверждая, что федерация не только имеет право устанавливать собственный минимальный стандарт доказывания, но и что такой стандарт не обязательно должен соответствовать предыдущим правилам CAS или стандарту доказательств, применяемому другими международными федерациями в аналогичных вопросах:

«Подписав форму согласия, Игрок согласился как со стандартом доказывания, так и с договорными санкциями в случае нарушения [...] Группа не согласна с Заявителем в том, что требуется применять другой стандарт доказывания на основании положений Кодекса. Не существует универсального (минимального) стандарта доказывания для преступлений, связанных с манипулированием результатами спортивного соревнования[...] Хотя Группа признает, что согласованность между различными ассоциациями является желательной, в отсутствие каких-либо всеобъемлющих правил (таких как Кодекс ВАДА). При этом каждая ассоциация может самостоятельно определить, какой стандарт доказывания следует применять с учетом национальных и / или международных правил и государственной политики.» См. Kцllerer параграф 82-85.

Как отмечалось ранее, при разрешении споров также возникают случаи, когда в соответствующих нормативных актах не указан применимый стандарт доказывания. В этих случаях Группа арбитров должна будет определить соответствующий стандарт для конкретного дела.

Подобные ситуации разрешались CAS в 2010 и 2011 годах при участии УЕФА, по делам связанных с договорными матчами, для которых не было конкретного стандарта доказательства, указанного в правилах УЕФА. Принимая решение по применяемому стандарту, Группа CAS по обоим вопросам одобрила следующий подход:

«[...] случаи договорных матчей должны рассматриваться в соответствии с постоянной юрисдикцией CAS по дисциплинарным спорам. Поэтому УЕФА должен доказать факты с учетом «разумного баланса вероятностей», принимая во внимание серьезность выдвигаемого обвинения». CAS 2010/A/2172, Mr Oleg Oriekhov v. UEFA at para. 53; see also CAS 2009/A/1920 FK Pobeda, Aleksandar Zabrcanex, Nikolce Zdraveski v. UEFA парагр.. 85.

Примечательно, что это утверждение указывает на то, что в ситуациях, когда Группа арбитров должна определить применимый стандарт доказывания, следует принимать во внимание непротиворечивую правоприменительную практику в аналогичных областях при принятии решения о применении соответствующего стандарта доказывания.

F. Стандарты доказывания в арбитражах CAS

Очевидно, что разрешение сторонам разрабатывать свои собственные стандарты доказывания и / или требование к арбитражным группам определять соответствующий стандарт, может привести к существованию ряда различных стандартов доказывания. Арбитраж CAS не является исключением из этого, поскольку соответствующий стандарт доказывания в конкретном разбирательстве (или даже в отношении конкретного вопроса) зависит от таких различных вопросов, как вовлеченная международная федерация, категория спора и стадия разбирательства.

Традиционные стандарты доказывания в судопроизводстве дифференцируются следующим образом:

а) «баланс вероятностей» (то есть стандарт, обычно применяемый в вопросах гражданского права);

б) «вне всякого разумного сомнения» (то есть стандарт, применяемый в вопросах уголовного права). Дополнительные стандарты (и альтернативные выражения традиционных стандартов) также присутствуют в спортивном арбитраже, в том числе:

а) «Комфортное удовлетворение» - стандарт доказывания, который, как утверждается, ниже, чем уголовный стандарт, не вызывающий разумных сомнений, но выше, чем гражданский стандарт вероятностного баланса;

б) «Личное убеждение» - наиболее сродни удовлетворению и встречается в ст. 97 Дисциплинарного кодекса ФИФА; и

c) «Превалирование доказательств» - сродни балансу вероятностей, который предлагается в Разделе 3 (G) (a) Единой теннисной антикоррупционной программы.

Несмотря на то, что уголовный стандарт доказывания- «вне всякого разумного сомнения» постоянно обсуждался в арбитражном сообществе, по итогу он был признан неуместным в контексте спортивного арбитража (с особой ссылкой на допинговые нарушения). См., н.п, CAS 2009 / A / 1912 и 1913, P. & DESG v. ISU

Таким образом, наиболее часто используемыми в спортивных арбитражных разбирательствах являются стандарты: «комфортное удовлетворение» и «баланс вероятностей».

F.1. Комфортное удовлетворение

Стандарт комфортного удовлетворения зачастую применим в дисциплинарном производстве по нарушению антидопинговых правил. Использование этого стандарта обеспечивает некоторую защиту обвиняемым, требуя удовлетворения обвинения более высоким стандартам, чем тот, который обычно используется в гражданском судопроизводстве.

Данный стандарт применим как в случаях прямой ссылки на него в регламентных нормах, так и в случае отсутствия указания на его применение.

Стандарт комфортного удовлетворения является наиболее распространенным стандартом в Кодексе, указание на который содержится:

1. В ст. 3.1 Кодекса, согласно которой: «на Антидопинговую организацию возлагается бремя доказывания того, что нарушение антидопинговых правил имело место. Стандартом доказывания будет выявление Антидопинговой организацией нарушения антидопинговых правил на приемлемом уровне для осуществляющих процедуру слушания экспертов, принимая во внимание серьезность сделанных обвинений. Этот стандарт доказывания во всех случаях является более веским, чем лишь баланс вероятностей, но меньше доказанности при отсутствии обоснованных сомнений. Когда Кодекс возлагает на Спортсмена или иное Лицо, предположительно совершившее нарушение антидопинговых правил, бремя опровергнуть презумпцию или установить определенные факты или обстоятельства, стандартом доказывания будет баланс вероятностей».

2. В Комментарии к ст. 3.2.2: «на Спортсмена или иное Лицо возлагается бремя доказывания на уровне баланса вероятностей наличия отступления от Международного стандарта для лабораторий, которое могло бы по логике вещей стать причиной Неблагоприятного результата анализа.

Если Спортсмену или иному Лицу удается это сделать, бремя доказывания переходит к Антидопинговой организации, которая на приемлемом уровне для осуществляющих процедуру слушания экспертов должна доказать, что данное отступление не стало причиной Неблагоприятного результата анализа».

3. В Комментарии к ст. 10.4: «данная норма не применяются при установлении факта, имело ли место нарушение антидопинговых правил. Они применяются только в исключительных обстоятельствах, например, когда Спортсмен смог бы доказать, что, несмотря на полное соблюдение правил, имел место саботаж со стороны соперника.»

4. В ст.10.6: «Если Антидопинговая организация устанавливает в отдельном случае […], что присутствуют отягчающие обстоятельства [должен быть увеличен срок дисквалификации], если только спортсмен или другое лицо не докажут согласно стандарту доказывания, что он или она сознательно не совершал нарушение антидопинговых правил.»

Как указано в формулировке статьи 3.1, стандарт «комфортного удовлетворения» должен применяться как в отношении тяжести нарушения, так и в отношении вида нарушения. Правоприменительная практика WADC и CAS указывает, что:

«Чем серьезнее рассматриваемое обвинение, тем выше степень стандарта, необходимого для достижения необходимой степени комфортного удовлетворения, при доказывании обстоятельств»; и CAS OG 003-4, Andrei Korneev v. International Olympic Committee and Zakhar Gouliev v. International Olympic Committee

«Чем больше потенциальное воздействие вещества на повышение спортивного результата, тем выше стандарт доказывания отсутствия намерения улучшить спортивные результаты». См. прим. к ст.. 10.4 WADC

Что касается дисциплинарного производства ФИФА, CAS также установил, что стандарт комфортного удовлетворения применим к данным спорам на основе формулировки в статье 97 Дисциплинарного кодекса ФИФА, которая гласит, что органы ФИФА будут иметь полное усмотрение в отношении доказывания и принятия решения «исходя из своих личных убеждений». Этот стандарт был признан CAS соразмерным со стандартом «комфортного удовлетворения» для других дисциплинарных разбирательств. CAS OG 003-4, Andrei Korneev v. International Olympic Committee and Zakhar Gouliev v. International Olympic Committee

Более того, как указывалось выше (в контексте разбирательств по договорным матчам УЕФА), стандарт «комфортного удовлетворения» также применяется в качестве соответствующего стандарта в дисциплинарном производстве, даже тогда, когда в соответствующих положениях ничего не говорится о стандарте доказывания или, когда правила «неясны». CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA

F.2 Баланс вероятностей

Другим стандартом доказывания, обычно используемым в спортивном арбитраже, является «баланс вероятностей». В течение многих лет этот стандарт развивался от требования, согласно которому обвиняемый должен доказать, что его версия фактов, скорее всего, не произошла, до сложного стандарта, который может потребовать сотрудничества обеих сторон в выполнении бремени доказывания.

Исторически считалось, что «баланс вероятностей» требует, чтобы Группа арбитров была убеждена в том, что вероятность возникновения соответствующего сценария составляет 51%. Как указано в решении WADA & ITF vs. Gasquet: CAS 2009/A/1930, WADA & ITF v. Gasquet.

«... Группа понимает, что в случае, если ей предложено несколько альтернативных объяснений для приема запрещенного вещества, но она удовлетворена тем, что доказан факт, что одно из них скорее всего произошло, то вина спортсмена считается доказанной […] В этом случае не имеет значения, что могут быть и другие возможности применения допинга, если Группа считает, что они с меньшей вероятностью произошли бы. Другими словами, для того, чтобы Группа убедилась в том, что использование допинга с учетом баланса вероятностей произошло, должны быть представлены доказательства того, что в процентном отношении, существует 51%-ная вероятность того, что применение допинга было» См. Также CAS 2008/A/1515 WADA, v Swiss Olympic Association and Simon Daubney, где Группа заявила, что «[…] спортсмен обязан убедить Группу в том, что возникновение обстоятельств, на которые опирается спортсмен, более вероятно, чем их отсутствие или более вероятные, чем другие возможные объяснения соответствующих применений».

Стандарт баланса вероятностей также был рассмотрен более детально в решении Contador, где Группа признала, что он может потребовать специального применения в так называемых случаях «beweisnotstand» или «доказательств чрезвычайности ситуации». CAS 2011/A/2384, UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC and CAS 2011/A/2386, WADA v. Alberto Contador Velasco & RFEC Такие ситуации возникают, когда сторона сталкивается с трудностями в освобождении от бремени доказывания в свете того факта, что информация, необходимая для доказывания не находится под контролем спортсмена или что:

«[…] По самой своей природе предполагаемый факт не может быть доказан прямым путем. Например, когда сторона должна доказать «негативные факты». CAS 2011/A/2384, UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC and CAS 2011/A/2386, WADA v. Alberto Contador Velasco & RFEC

В то время как Кодекс требует обеспечения стандарт баланса вероятностей при установлении того, как вещество попало в организм спортсмена, комиссия в деле Contador пояснила, что «принципы процессуальной справедливости требуют, чтобы в случаях, когда сторона сталкивается с чрезвычайными доказательственными трудностями, противная сторона, которая оспаривает предложенное объяснение, должна «обосновать и подробно объяснить, почему она считает, что факты, представленные другой стороной, неверны».

По сути, Группа постановила, что, хотя бремя доказывания не перераспределяется, такие случаи приводят к «обязанности сотрудничества» противной стороны.

Применение этого принципа в каждом конкретном случае будет зависеть от конкретных обстоятельств, однако в отношении установления того, как запрещенное вещество попало в организм спортсмена, обычно можно сказать, что он действует следующим образом: «Спортсмен должен предоставить достоверное объяснение того, как запрещенное вещество попало в его или ее организм, прямые доказательства которого могут быть недоступны для обоснования его или ее утверждения.»

1.3 Международно-правовые принципы доказывания в делах о нарушении антидопинговых правил

После того, как бремя и стандарт доказывания были определены в ходе разбирательства, для стороны, безусловно важно представить соответствующие достаточные и допустимые доказательства в поддержку их доводов. Соответственно, вопрос о допустимости определенных видов доказательств в разбирательствах CAS, а также о том, как Комиссия должна оценивать такие доказательства является ключевым принципом процедуры доказывания при разбирательствах в CAS.

А. Допустимость доказательств

В Кодексе CAS нет правила, определяющего, что может или не может быть принято в качестве доказательств. Кроме того, как ст. 184 (1) PILA, так и 9 (1) Правил IBA утверждают право арбитров решать, является ли представленное доказательство допустимым, причем ст. 9 (1) специально предусматривает, что «Арбитражный суд определяет допустимость [...] доказательств». допинговый спор расследование вина

Вследствие данного обстоятельства группе арбитров предоставляется значительная свобода действий при принятии доказательств, а они, в свою очередь, также не связаны правилами доказывания, применимыми в (швейцарских) гражданских или уголовных судах. CAS 2011/A/2425, Ahongalu Fusimalohi v. FIFA Данные национальные правила даже не применяются в качестве «руководства» для Группы, поскольку ранее уже было высказано предположение, что дисциплинарное производство в CAS «по самой своей природе менее формально и требует иных гарантий, чем уголовное судопроизводство». CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA

С точки зрения того, как Группа CAS должна осуществлять свое усмотрение, представляется, что она обязана применять правила, содержащиеся в применимых спортивных правилах (если таковые имеются), и, если таких правил не существует, может допускать доказательства по своему усмотрению. В любом случае Группа всегда будет руководствоваться соответствующими принципами процессуальной государственной политики.CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA

Кодекс является одним из примеров регламента, который содержит конкретные положения относительно допустимости доказательств. Например, согласно ст.ст. 2.1 и 3.2, присутствие запрещенного вещества может быть установлено только путем анализа проб, выполненного аккредитованной ВАДА лабораторией. В отношении всех других «фактов, связанных с [нарушением] правил допинг-контроля [это] может быть установлено любым иным допустимым достоверным доказательством, н.п достоверные показания третьих лиц, надежные документальные доказательства, надежные аналитические данные из пробы А или В или выводы, сделанные на основании образцов крови или мочи спортсмена.» См. комментарий к ст. 3.2 WADC.

В свою очередь, спортсмен, выполняя свой стандарт доказывания должен предоставить подтверждающие доказательства в дополнение к своим показаниям.

Что касается последнего возникает вопрос о том, что спортсмен может использовать в качестве «подтверждающего доказательства». Например, может ли спортсмен рассчитывать на анализ волос или показания полиграфа?

А.1. Показания Полиграфа

Решение Контадору был важным шагом вперед по сравнению с предыдущей судебной практикой CAS относительно допустимости показаний полиграфа. В результате этого решения, теперь спортсмен имеет возможность признать допустимость показаний полиграфа в соответствии с определенным минимальным стандартом.

Традиционный подход CAS к допустимости применения полиграфа сводится к тому, что:

«Проверка на полиграфе является неприемлемой, поскольку подобного рода доказательства в соответствии со швейцарским законодательством не принимаются во внимание суда. Поэтому САЅ может учитывать объяснения [спортсмена] как простые личные заявления, без каких-либо дополнительных критериев правдивости, учитывая то обстоятельство, что они были даны во время проверки на детекторе лжи». CAS 2008/A/1515, Wada v. Daubney парагр. 119. См. также TAS 99/A/246, Ward v. FEI парагр.. 4.5 и CAS 96/156, Foschi v. FINA

Однако в деле Контадору Группа арбитров повторно рассмотрела этот вопрос и постановила, что, вопреки исторически сложившейся практике, показания полиграфа являются допустимыми если устанавливают спорные факты с необходимой степенью надежности. При принятии показаний полиграфа арбитры указали, что предыдущие случаи, когда показания полиграфа были отвергнуты, разбирательство происходило в соответствии с Кодексом до внесения в него изменений о допустимости подтверждения фактов любыми надежными доказательствами.

В соответствии с выводами группы по делу Контадору, показания полиграфа могут быть приемлемыми в CAS при условии, что соответствующее тестирование проводят на высоком профессиональном уровне; опытный полиграфолог; по лучшему профессиональному стандарту; и показания подкреплены эмпирическими данными.

А.2. Незаконно полученные доказательства

Второй тип доказательств, в отношении которых могут возникать вопросы приемлемости, - это так называемые «незаконно полученные» доказательства.

В решении Fusimalohi 2012 года CAS 2011/A/2425, Ahongalu Fusimalohi v. FIFA. соответствующая группа CAS должна была рассмотреть вопрос о приемлемости ряда аудиовизуальных записей, сделанных журналистами. В частности, группа должна была определить, были ли эти записи получены незаконно, и поэтому их следует исключить из числа доказательств.

Группа арбитров CAS в своем определении повторила ранее указанное в решении по делу Valverde CAS 2009/A/1879, Alejandro Valverde Belmonte v. CONI. решение согласно которому:

«Внутренний швейцарский правовой порядок не устанавливает общего принципа, согласно которому незаконные доказательства, являются неприемлемыми в гражданском судопроизводстве в государственных судах. Напротив, и согласно давней судебной практике Федерального трибунала, то, являются ли доказательства допустимыми или недопустимыми, зависит от оценки различных аспектов и законных интересов Сторон. Например, характер нарушения, заинтересованность в установлении истины, трудности с доказательством для заинтересованной стороны, поведение жертвы, законные интересы сторон и возможность получить (те же) доказательства законным образом имеют значение в этом контексте [...] Описанные выше принципы являются лишь слабым источником вдохновения для арбитражных судов. [...] В частности, запрет полагаться на незаконные доказательства в судебных разбирательствах в государственных судах сам по себе не является обязательным для арбитражного суда [...] Как видно из вышеизложенного, усмотрение арбитра принимать решение о приемлемости доказательства ограничено исключительно процедурной публичной политикой. В этом отношении использование незаконных доказательств автоматически не касается государственной политики Швейцарии, которая нарушается только при наличии недопустимого противоречия с чувством справедливости, так как решение кажется несовместимым с ценностями, признанными в государстве». CAS 2011/A/2425, Ahongalu Fusimalohi v. FIFA

Затем группа арбитров по делу Фусималохи отметила, что стороны использовали свою личную автономию при определении допустимости доказательств в таких разбирательствах (путем принятия и принятия правил ФИФА) и что, соответственно, этот вопрос подлежал решению на основе правила, согласованного в частном порядке между сторонами, без учета критериев допустимости доказательств, которые можно найти в швейцарской гражданской или уголовной судебной практике. Учитывая, что в соответствующих положениях содержалось положение о допустимости доказательств, а именно о том, что «может быть представлено любое доказательство», если оно «не нарушает [d] человеческое достоинство».

Группа арбитров сочла, что понятие «человеческое достоинство» эквивалентно ст. 28 ГК Швейцарии, которая применяется к фундаментальным «правам личности», и пришла к выводу, что, хотя съемка и запись без согласия нарушает права личности, допустимость таких доказательств может быть оправдана в обстоятельствах, когда существует преобладающий общественный или частный интерес.

Затем Группа провела «уравновешивание», и в конечном итоге решила, что заинтересованность Апеллянта в сохранении конфиденциальности аудиовизуальных записей не была превыше интересов ФИФА и других частных и общественных заинтересованных сторон в раскрытии полного содержания записей и использовании их для наложения дисциплинарного взыскания.

Соответствующие частные и публичные интересы, которые рассмотрела Группа арбитров, включали:

* общественный интерес к разоблачению незаконного или неэтичного поведения;

* частный интерес ФИФА к восстановлению правды и ее имиджа, а также к выявлению и пресечению правонарушений среди ее должностных лиц;

* частная заинтересованность национальных футбольных ассоциаций быть полностью информированными о процессе торгов;

* общественный интерес правительств, обещающих поддержать заявку на участие в Кубке мира; и

* заинтересованность широкой общественности в том, чтобы ее устраивал процесс подачи заявок на чемпионаты мира по футболу 2018 и 2022 годов.

В свете этого Группа заявила, что ей было несложно установить, что баланс интересов способствует раскрытию и использованию доказательств. Группа также продолжила рассмотрение вопроса о том, может ли использование доказательств представлять собой нарушение процессуальной государственной политики Швейцарии.

Принимая во внимание характер поведения, о котором идет речь; этическая необходимость раскрыть правду и санкционировать проступок; общее мнение о том, что коррупция вызывает все большую озабоченность в спорте; и ограниченные следственные полномочия спортивных организаций, Группа постановила, что такого нарушения не было, и доказательства являлись приемлемыми.

Таким образом при оценке допустимости доказательств необходимо применять подход «баланса интересов», предусмотренный статьей 28 ГК Швейцарии, если стороны руководствуются швейцарским законодательством, и в качестве общего принципа процессуального права CAS.

B. Защита Свидетелей

В последние годы от групп CAS зачастую требовалось определить, могут ли определенные обстоятельства позволить стороне полагаться на показания анонимного или защищенного свидетеля по делу. Такие запросы содержались как при разбирательстве по делу ФК Победа CAS 2009/A/1920, FK Pobeda, Aleksandar Zabrcanec, Nikolce Zdraveski v. UEFA., так и в деле Контадору CAS 2011/A/2384, UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC и CAS 2011/A/2386 WADA v.

Alberto Contador Velasco & RFECс неоднозначными результатами.

Представляется, что выводы обеих групп были совершенно уместны в свете конкретных фактических обстоятельств, с которыми каждый имел дело.

Первый из этих случаев, дело ФК Победа, касалось обвинений против различных апеллянтов, каждый из которых участвовал в матче в нарушение правил честности и спортивного мастерства в соответствии с Дисциплинарным регламентом УЕФА.

Первая инстанция приняла во внимание доказательства УЕФА, который провел эксперту и проанализировал схемы ставок, связанных с соответствующими матчами. Затем при разбирательстве был допрошен ряд свидетелей, и УЕФА выдвинул официальные обвинения против заявителей. Несмотря на то, что УЕФА была предоставлена ? возможность ознакомиться с показаниями свидетелей, личность ряда свидетелей не была раскрыта апеллянтам. После решения первой инстанции в отношении апеллянтов была подана апелляция в Апелляционный орган УЕФА, который вновь увидел, что ряд защищенных свидетелей дали показания. Личность этих свидетелей была раскрыта Апелляционному органу УЕФА, но не Апеллянтам, и Апеллянтам не разрешалось непосредственно допрашивать свидетелей, чтобы «защитить анонимность, гарантированную им обоими дисциплинарными органами УЕФА во имя их безопасность и безопасность их семей». Заявители были вновь признаны виновными в совершении соответствующих нарушений.

В июле 2009 года заявители подали апелляцию в CAS, утверждая, в частности, что им не была предоставлена ??возможность задавать прямые вопросы свидетелям. УЕФА ответило, что апеллянтам не следует предоставлять оригинальные записи допросов защищенных свидетелей, и попросило соответствующую комиссию заслушать свидетелей анонимно. УЕФА утверждал, что предыдущие инциденты указывали на то, что безопасность свидетелей и их семей будет поставлена ??под угрозу, если будет раскрыта их личность. В частности, УЕФА утверждало, что апеллянты в прошлом осуществляли меры по запугиванию свидетелей и что, если свидетели не будут защищены, существует высокий риск того, что они вообще откажутся давать показания.

В конечном итоге Группа арбитров CAS решила, что свидетели могут быть заслушаны без раскрытия их личности, при условии, что стороны приняли конкретные методы допроса свидетелей. Подходя к своему заключению, Группа отметила, что признание фактов, основанных на показаниях анонимных свидетелей, влияет на право быть заслушанным, как это гарантировано статьей 6 Европейской конвенции о правах человека (ЕКПЧ) и статьей 29.2 Конституции Швейцарии. Однако, согласно швейцарской судебной практике по данному вопросу, такие нарушения могут быть допустимы при соблюдении определенных условий и требования, что свидетельские показания подтверждают другие доказательства, представленные суду.

Швейцарская судебная практика, на которую ссылалась Группа, основывалась на решениях ЕСПЧ, в которых признавалось право одной стороны полагаться на анонимные свидетельские показания и не допускать другую сторону к перекрестному допросу таких свидетелей в ситуациях, когда на карту была поставлена личная безопасность свидетеля.

Принимая это предложение, Швейцарский федеральный суд отметил, что, хотя показания от анонимных свидетелей могут быть допустимы в таких обстоятельствах, на них распространяются особые условия. В частности, Суд постановил, что право противной стороны быть выслушанным и право на справедливое судебное разбирательство должны уважаться и обеспечиваться другими способами. Например, путем перекрестного допроса с помощью аудиовизуальной защиты и подробного расследования соответствующим судом личности и репутации анонимного свидетеля.

В конечном итоге комиссия по делу ФК Победа пришла к выводу, что в конкретных обстоятельствах дела она может полагаться на процедурные методы для установления надлежащего баланса между правами сторон и допускает принятие анонимных доказательств. Группа приняла к сведению заявления свидетелей о том, что они подвергались угрозам, оскорблениям, давлению и запугиванию, и заявила, что:

«С учетом обстоятельств этого дела Группа не имела причин игнорировать эти опасения и не могла игнорировать возможность таких угроз и утверждение о том, что жизнь и / или личная безопасность свидетелей и их семей находились под угрозой.»

Вопрос об анонимных свидетелях был вновь рассмотрен при разрешении дела Контадор, однако на этот раз с другим исходом. Апеллянт (ВАДА) в ходе разбирательства подал показания от анонимного свидетеля и указал, что свидетель не хотел раскрывать свою личность в страхе перед негативными последствиями для себя и своих родственников. Другие стороны в споре заняли различные позиции в отношении этого свидетеля: спортсмен возражал против использования показаний анонимного свидетеля на том основании, что это будет противоречить объективному и состязательному слушанию; национальная федерация указала, что она не связана с личностью свидетеля, однако хотела бы сохранить за собой право эффективно задавать ему вопросы; и международная федерация (созаявитель в разбирательстве) не возражала.

При рассмотрении вопроса о том, допускать ли свидетельские показания анонимного свидетеля, Группа сначала рассмотрела принцип, изложенный в ст. 184.1 Правил PILA, о том, что арбитражная комиссия сама должна проводить сбор доказательств. Затем Группа отметила, что проблема анонимных свидетелей связана с правом на справедливое судебное разбирательство в соответствии с ЕКПЧ, в частности с правом лица «допрашивать свидетелей, дающих показания против него».

По итогу Группа посчитала, что допуск анонимных свидетелей потенциально нарушает как право быть заслушанным, так и право на справедливое судебное разбирательство в отношении стороны, поскольку личные данные и запись свидетеля являются важными элементами информации, которую необходимо иметь в виду при проверке его / ее показаний.

Более того Группа заявила, что:

«[…] Должна быть конкретная или, по крайней мере, вероятная опасность в отношении защищаемых интересов заинтересованного лица. Кроме того, мера, предписанная трибуналом, должна быть адекватной и пропорциональной по отношению ко всем заинтересованным интересам. Чем более вредна мера для процессуальных прав стороны, тем более конкретной должна быть угроза защищаемым интересам свидетеля.»

Как и в деле ФК Победа, группа дела Контадор сочла, что для допуска анонимных свидетельских показаний должны быть соблюдены следующие строгие условия:

* свидетель должен убедительно мотивировать свое право оставаться анонимным;

* суд должен иметь возможность увидеть свидетеля;

* должен быть конкретный риск мести свидетелю от Стороны, против которой он или она дает показания;

* Свидетель должен быть допрошен самим судом, и такой суд должен установить его или ее личность и достоверность его или ее показаний; и

* Противоборствующая сторона должна иметь возможность провести перекрестный допрос свидетеля через «систему аудиовизуальной защиты».

Отмечая, что решение ФК Победа допустило принятие анонимных доказательств, Группа Контадор в конечном итоге пришла к выводу, что в конкретных обстоятельствах дела она не была готова принять такие показания свидетеля в качестве анонимных. В частности, Группа отметила, что ВАДА недостаточно продемонстрировало, что интересы свидетеля находятся под угрозой в такой степени, которая может оправдать полную защиту личности свидетеля, особенно с учетом степени, в которой это ограничит процессуальные права другой стороны.

Представляется, что решение каждой из групп арбитров было сообразно фактическим обстоятельствам спорного правоотношения. Однако, в любом случае, что Группа арбитров не должна соглашаться на допустимость анонимных показаний без предварительного обеспечения соблюдения строгих условий, изложенных в вышеупомянутых прецедентах.

С. Оценка доказательств

Наконец, после того, как бремя доказывания, соответствующий стандарт доказывания и любые вопросы, касающиеся приемлемости соответствующих доказательств, будут определены, конечной задачей, которая будет решаться Группой, будет оценка доказательств, принятых таким образом.

Согласно швейцарскому законодательству, арбитражным судам вновь предоставляется значительная свобода действий в отношении их оценки доказательств, и, фактически, в случае невыполнения какого-либо конкретного положения, согласованного сторонами, решающий орган по существу свободен в своей оценке доказательств (Libre Assessment Des Preuves).

Это подтверждается и нормой ст. 9 (1) Правил IBA, которая предусматривает, что арбитражный суд должен определять не только приемлемость, но также уместность, существенность и вес доказательств.

Некоторые положения в регламентных нормах поддерживают данное положение. Наиболее очевидным примером является ст. 97 Дисциплинарного регламента ФИФА, которая прямо предусматривает, что органы ФИФА будут иметь «абсолютную свободу действий в отношении доказательств».

С точки зрения того, что вышеупомянутые правила означают для разбирательства в CAS, по сути, каждая комиссия CAS имеет право самостоятельно определять доказательственный вес любых доказательств в протоколе, если только такая свобода не ограничена соответствующими нормами права. Группа CAS также имеет свободу выбора между противоречивыми доказательствами в процессе принятия решений.

Верховный суд Швейцарии в безусловном порядке признает данное право Группы арбитров и не пересматривает оценку данную Группой, за исключением весьма ограниченных случаев нарушения государственной политики.

Таким образом, совокупность вышеизложенных обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что именно сочетание основополагающих принципов швейцарского арбитражного законодательства, Кодекса CAS и доказательственных норм, содержащихся в применимых спортивных нормах, привело к созданию уникального набора доказательственных принципов, которые применяются в арбитраже CAS в целом и в спорах о допинге в частности.



2. Доказательственное значение докладов Ричарда Макларена: теория и практика

2.1 Принципы расследования Ричарда Макларена: презумпции вины и невиновности

Согласно фактическим обстоятельствам расследования фактов нарушения российскими спортсменами антидопинговых правил, 19 мая 2016 года WADA объявило о назначении независимого лица для проведения расследования заявлений, сделанных бывшим директором лаборатории Григорием Родченковым в американской газете The New York Times.

Перед независимым лицом были поставлены следующие задачи:

1) выяснить, происходили ли во время проведения XII Олимпийских зимних игр в Сочи манипуляции с образцами допинг-проб, включая подмену образцов в Сочинской лаборатории;

2) узнать способ манипуляций и лиц, которые в них участвовали;

3) установить имена спортсменов, которые получили возможность скрыть положительные результаты проверки на употребление допинга;

4) расследовать, применялся ли этот же способ совершения манипуляций в лаборатории до и после проведения XII Олимпийских зимних игр в Сочи;

5) обнаружить другие доказательства или информацию, имеющуюся у Григория Родченкова.

Доклад Ричарда Макларена был представлен 16 июля 2016 года, и, как указано в нем, в качестве достоверных доказательств независимое лицо взяло информацию, в отношении которой отсутствуют какие-либо обоснованные сомнения.

Независимое лицо указало, что оно основало свое заключение на результатах работы, ранее проделанной независимой комиссией. Кроме того, независимое лицо самостоятельно провело несколько интервью со свидетелями, рассмотрело более 1000 документов, применило киберанализ, провело криминалистический анализ жестких дисков, пробирок для отбора образцов мочи и лабораторный анализ образцов мочи отдельных спортсменов.

Как указано в заключении независимое лицо основывало свои выводы на показаниях главного свидетеля-Григория Родченкова, проверка достоверности показаний которого «выходит за рамки расследования независимого лица».

При этом независимо лицо особо подчеркивает: «Все выдвинутые обвинения были проверены, и были сделаны выводы наряду с выявлением иных доказательств, обнаруженных в ходе расследования. Обвинения, которые мы считаем доказанными, являются посягательством на принцип «чистого» спорта и «чистых» спортсменов, лежащий в основе сути и смысла ВАДА».

Выводы из доклада независимого лица профессора Ричарда Х. Макларена можно поделить на три части:

1) результаты изучения программы (метода) сокрытия положительных допинг-проб;

2) результаты расследования уничтожения большого количества допинг-проб и фальсификации допинг-проб в Московской антидопинговой лаборатории в декабре 2014 года;

3) результаты расследования фактов подмены допингпроб во время проведения XII Олимпийских зимних игр в Сочи.

Независимое лицо указывает в докладе, что в России действовала укоренившаяся система замены положительных проб на отрицательные, которая функционировала посредством вовлечения в нее лаборатории. Независимое лицо называет такую систему методом сокрытия положительных проб. По мнению независимого лица, указанный метод был безотказной системой, разработанной Министерством спорта России совместно с лабораторией. Этот метод гарантировал, что если какой-либо принимающий допинг спортсмен высшего эшелона не будет защищен различными механизмами, применяемыми на месте во время взятия анализа и процесса транспортировки пробы, то прием допинга таким спортсменом будет сокрыт на этапе лабораторных анализов. По мнению независимого лица, метод сокрытия положительных проб применялся следующим образом.

Лаборатория проводила первоначальный анализ пробы. Если возникала вероятность неблагоприятного результата, то обработка пробы в лаборатории приостанавливалась. После приостановки проведения анализа сотрудники лаборатории записывали номер пробирки с пробой, дату взятия пробы, пол спортсмена, спортивную дисциплину и соревнование (так называемый профиль спортсмена). Далее профиль спортсмена сообщался другому лицу -- посреднику. Персонал лаборатории связывался с посредником самыми разными способами: по электронной почте, по телефону, лично и т. д.

В момент передачи профиля спортсмена посреднику сотрудники лаборатории не знали личности этого спортсмена. Независимое лицо определило трех лиц, которые выступали в качестве посредников в разные промежутки времени. В 2012 году посредником выступала Наталия Желанова, ставшая в дальнейшем советником министра спорта Виталия Мутко. В период с 2013 по 2015 год посредником являлся Алексей Великодный, работавший аналитиком в Центре спортивной подготовки (ЦСП). В конце 2013 года эту в этой роли выступал Авак Абалян, в будущем заместитель директора департамента науки и образования Минспорта. После того как посредник получал профиль спортсмена, он обращался в РУСАДА, которое идентифицировало личные данные спортсмена через протоколы допинг-контроля и передавало информацию посреднику. Затем посредник передавал полный профиль спортсмена заместителю министра спорта Юрию Нагорных.

Именно он принимал решение, что необходимо делать с положительной допинг-пробой спортсмена, отвечая посреднику одним из двух кодовых слов: «Сохранить» или «Карантин», которое и доводились до сведения лаборатории. В случае получения указания «Сохранить» лаборатория не предпринимала никаких дальнейших шагов по аналитической обработке такой пробы, а в систему АДАМС сообщалось об отрицательном результате для этой пробы. В случае получения указания «Карантин» лаборатория продолжала проведение анализа до его окончания в соответствии со стандартной процедурой Независимое лицо установило, что метод сокрытия положительных проб использовался в период с конца 2011 года по август 2015 года.

Указанный метод применялся к допинг-пробам представителей всех видов спорта. Спортсменами, для которых поступало распоряжение «Сохранить», чаще всего были призеры крупных соревнований или перспективными спортсменами. Относительно иностранных спортсменов или российских спортсменов, признанных неперспективными, чаще всего поступало распоряжение «Карантин», и лабораторные исследования завершались обычными лабораторными процедурами. По результатам своего расследования независимое лицо установило 643 профиля спортсменов с положительным результатом анализа.

В докладе профессора Ричарда Х. Макларена сделаны следующие итоговые выводы:

1) лаборатория выступала безотказным защитным механизмом в управляемом государством режиме применения допинга;

2) министр спорта решал, какие спортсмены будут защищены методом сокрытия положительных проб;

3) заместитель министра спорта по своему усмотрению отдавал приказ сохранить результат допинг-пробы в тайне или обнародовать его;

4) метод сокрытия положительных проб применялся с конца 2011 года по август 2015 года;

5) российские спортсмены из подавляющего большинства летних и зимних олимпийских видов спорта пользовались методом сокрытия положительных проб.

В последующем во второй части своего доклада от 09.12.2016г. Независимым лицом были представлены более подробные исследования с представлением подробного описания принципов исследования и собирания доказательств.

Согласно содержанию доклада, Независимое лицо предпринимало следующие действия: опрос свидетелей, анализ жестких дисков, получение и изучение самых разных документов в качестве свидетельств.

В результате изучения этой информации Независимое лицо сформулировало описание схемы манипуляций и действий, направленных на сокрытие положительных результатов в рамках процедуры допинг-контроля, которые осуществлялись на территории России.

С целью проверить достоверность показания Родченкова Независимое лицо привлекло признанных на мировом уровне специалистов по анализу с применением огнестрельного оружия, а также на предмет наличия вмятин для проведения экспериментов с не использованными в Сочи пробами Б. Эксперимент подтвердил, что при снятии и повторном накручивании крышки возможно отсутствие видимых для неспециалиста следов фальсификации.

Оценивая доклад независимого лица на предмет фундаментальных принципов, положенных в его основу нельзя не обратиться к рассмотрению вопроса о критериях допустимости и достоверности показаний Григория Родченкова, положенных в основу данного заключения.

В своем докладе Ричард Макларен отдельно останавливается на вопросе о том, насколько можно доверять показаниям такого свидетеля, как Григорий Родченков, и в этой связи отмечает, что в соответствии со ст. 3.2 Кодекса факты применения допинга могут быть установлены любыми надежными способами, а не только показаниями доктора Григория Родченкова. В качестве надежных средств доказывания независимое лицо указало следующие:

1) контекстуальные свидетельства, которые указывают на то, каким образом спортсмен мог принимать участие в схеме сокрытия результатов допинг-проб, установленной независимым лицом (подразумевается метод сокрытия положительных проб;

2) процедура первоначального тестирования в Московской лаборатории, которая зачастую указывала на наличие запрещенных веществ в пробах спортсмена, которые потом выдавались за отрицательные;

3) результаты криминалистического анализа, которые указывают на фальсификацию проб или их замену;

4) показания свидетеля Родченкова, указывающие на конкретного спортсмена. Относительно последнего пункта, а именно показаний свидетеля Родченкова, независимое лицо дополнительно указало, что достоверность сведений, сообщаемых в ходе личных бесед с Родченковым, обеспечивалась за счет угрозы его депортации из Соединенных Штатов Америки в том случае, если бы Родченков сообщил независимому лицу недостоверную информацию. Благодаря сочетаниям неоспоримых фактов и этой меры, свидетель Родченков стал надежным свидетелем, показания которого независимое лицо использовало для выполнения поставленной цели.

Однако, в последующем второй Доклад независимого лица получил многочисленную критику как со стороны WADA и международных исследователей.

Обоснованность подобной критики не вызывает сомнений, так как по своему существу, для целей доказывания факта нарушения антидопинговых правил спортсменами, а тем более для доказывания создания государственной системы манипулирования антидопинговыми правилами, Доклад Независимого лица не был в достаточной степени мотивирован и подтвержден достаточными и допустимыми доказательствами с учетом критериев рассмотренных ранее в настоящей работе.

Так, в частности, в втором докладе Независимое лицо указывает, что в общероссийскую систему управления допингом были вовлечены тысячи российских спортсменов и, как минимум, 14 основных функционеров, выполнявших ключевые функции в данной системе.

Однако, непререкаемая доказанность вины всех указанных в докладе лиц, не только по своей правовой природе не соответствовала принципам доказывания по делам о допинговых спорах, но и не была подтверждена достаточными и допустимыми доказательствами.

В последующем, оценивая Доклад, WADA особо укажет именно на данное обстоятельство, и потребует представить дополнительные доказательства вины указанных в докладе лиц. (см. рисунок №1)

Рисунок №1

Более того, невозможно не отметить, что в отчете Макларена, формально называемом «Отчет независимого лица» (IPR), отсутствует базовая надлежащая процедура представления доказательств, требуемая в судебной системе США.

Во-первых, любая процедура разрешения споров требует нейтралитета. Действительно, Ричард Макларен который является канадским профессором права и практикующим юристом, был назначен в качестве Независимого лица, для написания отчета.

...