Цифровые права как объект гражданско-правового регулирования

Хотелось бы заострить внимание на одной из ключевых проблем - «мультистейкхолдеры». Это проблема определения статуса сетевых акторов. Иными словами - это наличие множества заинтересованных лиц. Для того, чтобы корректно и полно ввести правовое регулирование необходимо определить состав заинтересованных лиц. Более того необходимо учитывать зоны влияния, а также различные пределы ответственности при использовании информационно-коммуникационных сетей, в том числе и сети «Интернет» . Все это играет огромную роль не только для качества регулирования, но и безопасности, а также наиболее эффективного использования ресурсов сетей.

Важно отметить, что в программе Правительства от 28.07.2017 №1632-р, которая называется «Цифровая экономика Российской Федерации» все же содержится понятие заинтересованные стороны. Данная программа понимает под ними представителей федеральных органов исполнительной власти, всевозможные компании, также высшие учебные заведения, а также научные организации. Данный термин породил собой множество споров и противоречий, так как объединяет в себе больше количество разнообразных субъектов. Все это позволяет сделать вывод, что есть некие факторы, которые выступают своего рода инструментом уравнивания всех перечисленных субъектов. Разумеется, речь идет об использовании и реализации своих прав и обязанностей только в сети.

Такими факторами можно называть: сложность идентификации пользователя; скорость передачи информации; очень важный и существенный принцип сетевого нейтралитета; «инновации без разрешения» технические аспекты связанные со скоростью развития технологий. Также в научной литературе можно встретить позиции, согласно которым в сетевой коммуникации невозможна классическая властная иерархия. Это обусловлено наличием множества сторонних властных сетевых источников. Более того, сами фундаментальные принципы сети не позволяют это реализовать, а именно интерактивность и полная нефильтрованность коммуникации.

Коммуникацию в сети можно рассматривать только с точки зрения партнерства, а также сотрудничества и конкуренции. Но в данной ситуации становится острой проблема гарантирования реализации и защиты прав, которая в классическом варианте решалась бы на уровне государства. Поэтому очень важным и первостепенным вопросом является реализация прав в коммуникационных сетях. Отсюда, мы переходим к такой тема как особенности охраны и защиты цифровых прав.

На данном этапе, у отечественной правовой системой есть сложная задача, которая состоит необходимости переосмыслить текущее состояние правовых позиция с учетом цифровых реалий. И с учетом всех существующих национальных особенностей реализовать совершенно новые правовое средства по регулированию общественных отношений, более того задача стоит в обеспечении стабильного роста и развития страны в цифровой эпохе.

Те цифровые технологии, которые мы уже упоминали, я точки зрения цифровой экономики являются макрообъектами. Они уже массово используются в экономической действительности. А с точки зрения права -- это ничто иное как объекты в цифровой форме. Они являются, если можно так сказать, провоцируют возникновения новых общественных отношений. Участниками данных общественных отношений выступают отдельно взятый индивид, коллективы, государства, коммерческие организации и.т.д. Иными словами указанные макрообъекты становятся объектами позитивного права. Но важно отметит, что они являются новым типом - цифровым.

К примеру, цифровая информации, которая является объектом информационных общественных отношений является своего родом показателем возникновения общественных отношений такого рода. Возникнуть они могут в любой сфере, которая связан с использованием и оборотом информации. И разумеется при использовании информационных технологий в целом .

Подводя итог касательно объектов цифровых прав, хотелось бы отметит, что как правило цифровые права, имеют место быть и без указания на конкретный объект, которые подвергнут интересу обладателя. Это вызвано тем, что оно является вторичным и представляет из себя, как правило, лишь способ и метод передачи этой воли, посредствам цифровых технологий. Данный факт позволяет понять, почему цифровые права расположены серди объектов гражданских прав. При этом, по мнению автора, в вышеупомянутой пояснительной записке, цифровые права названы фикцией и описана их сущность как сущность ценных бумаг ошибочно. Так как, цифровые данные, а именно код или любой иной алгоритм, подтверждают права на объект гражданского права, но это происходит посредствам совершение реальных действий, которые так или иначе выражают волю лица или лиц.

1.4 Особенности охраны и защиты цифровых прав.

В современных условиях, когда происходит невероятно быстрое развитие цифровых и информационно-коммуникационных технологий, когда действия различных лиц перемещается в киберпространство, то это становится существенным основанием переработки традиционных подходов касательно положений человека и его базовых прав, и свобод. Все это связано с тем, что теперь право это не только способ, инструмент, посредствам которого происходит обеспечения цифровизации, но оно теперь и объект цифровизации. И разумеется на данном этапе претерпевает изменения содержания, структуры, формы, а также механизмов воздействия .

Важно отметить, что в российском законодательстве цифровые права, как правило, в рамках имущественного оборота, в частности направлены на защиту субъектов экономической деятельности. В большинстве случаев подобное название применительно в связи со смарт-контрактами, крипто-валютой, технологией блокчейн, к деятельности операторов связи и иными цифровыми активами. Одинока, по мнению автора, недостаточно остро поднят вопрос касательно гарантий базовых цифровых прав. Данная проблема носит весьма актуальны характер так как они достаточно уязвимы со стороны сетевых акторов. В перспективе необходимо проработать положения, касающиеся большей ясности в отношении содержания обязанностей указанных прав .

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что актуальным становится вопрос гарантирования прав. Если в классической ситуации данная тема решается на уровне государства, то в случае информационно-коммуникационных сетей возможности государства воздействовать на эту среду крайне ограниченны. Поэтому просто необходимо учитывать все возможности регулирования и воздействия на сети, в целях обеспечения прав и свобод человека. Так как основным законом, который регулирует основополагающие права и свобода человека -- это Конституция Российской Федерации, то по мнению автора, указанные изменения должны быть зафиксированы и в ней.

Отметим, что для того что бы корректно и всесторонне обеспечить, и реализовать права и свободы личности в цифровой среде, важно учитывать то необходимо поднимать положения о не только конкретизации существующих прав, но и создании новых. К примеру, основной уязвимостью в цифровой среде являются принцип конфиденциальности личной жизни человека, в число основополагающих прав, которые необходимо гарантировать является право на забвение. Важно отметить, что в нынешних реалиях в том состоянии в котором находится интернет-пространство, а именно само регуляция, то при этом имеет место быть открытый и облегченный доступ к персональным данным, чаще всего используемых для целей коммерческого оборота. Учитывая этот факт и то, что данная тенденция будет только развиваться, то право на забвения носит номинальный характер, а его реализация практически невозможна.

Разберем что из себя представляет право на забвение. Оно было введено с целю реализации механизмов и инструментов, которые бы ограничивали распространение все возможных данных о граждан, которые является недостоверными. Разумеется, данные нормы распространяются только в информационно-коммуникационных сетях. Внимания заслуживает и право на персональные данные, в практике зарубежных стран оно также называется, как право на компьютерные данные. Важна его конституционализация, более того учитывать включение такого права в судебную практику .

В сложившейся ситуации нельзя не упомянуть и о контроле со стороны государства. Выделим несколько основных положений касательно контроля:

* Контроль персональных и личных данных пользователя. Законодательство предусмотрено использование информации из электронных переписок без согласия на это субъекта в результате уголовного расследования ;

* Контроль за распространением информации в информационно-коммуникационных сетях, в том числе сети «Интернет». Существует возможность на основании предписания прокуратуры, без решения суда, совершать блокировку интернет ресурсов. Важно оговорится, на которых выявлена информация с призывом к массовым беспорядкам или экстремистского характера;

* Контроль какой-либо активности в сети «Интернет». В рамках Федерального закона от 29.07.2017 №276-ФЗ «Об анонимайзерах». Предоставлении информации о пользователях и предоставлении доступа к интернет ресурсам, которые указал Роскомнадзор .

Касаемо контроля, интересным является предложение от Следственного комитета России, в котором указано следующее: «упразднение анонимности в российском сегменте интернета, упорядочение процедуры регистрации в социальных сетях, введение обязанности использования достоверных данных, позволяющих идентифицировать личность пользователя с момента активизации его учетной записи, рассмотрение вопроса о возможности регистрации в сети интернет исключительно через портал государственных услуг» .

В рамках данной главы нельзя не упомянуть о технологии распределенного реестра, в том числе и о технологии блокчейн. Касаемо преимуществах и возможностях данной технологии в рамках защиты и охраны прав человека, в том числе и цифровых. Самое ключевое преимущество -- это децентрализация и как следствие из этого скорость и безопасность, а также отсутствует необходимости в посредниках. Чаще всего данную технологию используют при реализации авторских и смежных прав, а если быть точнее, то для решения ряда проблем, связанных с их реализацией. Рассмотрим часть из положительных моментов:

* Защита. Благодаря более защищенной системе блокчейн, регистрация прав, собственности, заключения сделок является более надежной, благодаря децентрализации, что влечет за собой меньшее количество споров;

* Аутентификация. Благодаря технологии блокчен можно отследить любую сделку, а также товар. На данный момент существует множество алгоритмов, которое внедрены в технологии распределенного реестра для контроля за подлинностью товара;

* IP-реестр. Нынешние базы данных, которые хранят и используют IP адреса является не столь надежными как технология блокчейн. К тому же в ней данные записи не только являются более надежными, но практически сразу же изменяются автоматически, не требуя ручной корректировки;

* Сертификат подлинности. Эта технология позволяет реализовать безопасную и наиболее эффективную фиксацию и хранение реестра нематериальных прав, объектов и всех транзакций .

Более подробно о технологиях распределенного реестра и технологии блокчейн, о их преимуществах, недостатках и правовом статусе, мы рассмотрим в следующей главе.

Хотелось вернуться к примеру, с авторскими правами. Важно упомянуть такую технологию как DRM (digital restrictions management) суть которой заключается обеспечении правообладателям надежной и эффективной защиты произведений в цифровой сфере. Отметим, что большинство зарубежных стран принял нормы, которые направлены на техническую защиту произведений и интересов их авторов, в том числе включают в свое содержание использование DRM. В российском законодательстве ситуаци иная. Обратимся к статье 1299 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой предусмотрены технические средства защиты, в качестве технологий или технических устройств, которые бы давали контроль надо доступом к произведению, которые не разрешены автором. Закон фактически запрещает создавать подобные технологии или их компоненты, более того использовать уже имеющиеся с указанной целью . Важно отметить, что в статьях 6 и 7 Директивы 2001/29/ЕС регулируется положения, в соответствии с которыми разрешается использование технических средств при защите авторских прав. Эти положения требуют от стран участников предоставлять защиту и обеспечение подобных технологий.

Если мы говорим о переходе цифровых прав на объект, то он осуществляет только с помощью внесение записей в систему распределенного реестра, где фиксируется факт передаче. Также если объект обременен или ограничен к обороту, то данные сведения также вносится или уже внесены в систему распределенного реестра. Полагается, что выгодоприобретатель цифровых прав в курсе об обременении или ограничении. Иначе говоря, оборот цифровых прав происходит с помощью внесения сведений в систему. С помощью этого в системе распределенного реестра создается база цифровых прав и их оборота.

Затрагивая объекты цифровых прав, то в рамках данного параграфа важно отметить, важность принципа легализации цифровых прав и объектов. То есть признания их таковыми только при указании в законе. Данные подход позволяет разделить важные объекты, такие как например, токен, и не существенные и нежелательные для применения, например, бонусные системы, виртуальные предметы и.т.д.

В целом, на цифровые права распространяется классическая модель обращения. То есть они могут быть предметом классических договоров, таких как купле-продажа. Однако интересный факт в том, что цифровые-валюты могут выступать как средством платежа, таки предметом договора.

Теперь совершать сделки в которых участвуют объекты цифровых прав или же сами цифровые права совершать гораздо легче. Будет достаточно электронной подписи или отправки смс сообщения. Все это является равноценным к просто письменной форме. Рядом условий являются те, что необходимы чтобы способы совершения позволял продублировать условия сделки на материальном носителе, а также важно определение лиц, которые совершают данную сделку. Исключением являются завещания. Закон запрещает использование технических средств при их составлении.

2. Проблемные аспекты реализации отдельных видов цифровых прав

2.1 Особенности применения смарт-контрактов

Невозможно отрицать, что одной из ключевых цифровых технологий, которая способная повлиять на изменение процесса субъектов экономики - это технология блокченй. Но более подробно данную технологию мы рассмотрим в следующих параграфах. Немало важным является и то, что создается в чего среде. В данном параграфе мы рассмотрим смарт-контракты. По мнению многих исследователей технология при которой происходит распределение реестра является основой для формирования современной и бедующей цифровой экономики. Именно поэтому блокчейн на данный момент выходит в топ-10 стратегических технологий (по версии Gartner, Gartner Top 10, 2019). А в ведущих университетах мира создаются лаборатории в которых изучают и программируют смарт-контракты.

В 1994 году ученый Ник Сабо опубликовал свою научную статью, в которой был впервые применен термин смарт-контракт. И в данном исследование Ник Сабо бал следующее определение: «компьютеризированный транзакционный протокол, который исполняет условия договора» . Когда тот или иной субъект использует технологию блокчейн, который представляет собой распределенный реестр, то смарт-контракт находится, а также дублируется в исходном коде используемого распределенного реестра. Как следствие, если участник обладает доступом к сети распределенного реестра, то он может контролировать, что его смарт-контракт функционирует в тех условиях, которые были определенны. По общему правилу данная система обеспечивает невозможность изменения условий смарт-контракта. Использование смарт-контракта не требует заключения традиционного договора, так как смарт-контракт исполняется автоматизировано.

Но несмотря на это, важно отметить, что в литературе различаются понимание и сущность смарт-контракта с точки зрения права и с точки зрения компьютерной программы. Если рассматривать смарт-контракт с правовой точки зрения, то юристы рассматривают его как правовой договор или же часть договора, а точнее элемент, который заключен в электронной форме с возможность автоматического исполнения. Если же рассмотреть с точки зрения программирования, то смарт-контракт это ни что иное как часть кода, которая вызывается при выполнении определенных условий. В рамках данного исследования было бы целесообразным рассматривать смарт-контракт как правовое явление.

Если мы затронем международную практику, то заметим, что принято понимать под смарт-контрактами следующее: это автоматически срабатываемое правило, которое обеспечивает реализацию договора и корректность которого обеспечена выбранная технология распределенного реестра. С данной точки зрения смарт-контракт представляет собой линейный принцип «если то, то это» (if this then that - ITTT). Это означает, что условия контракта будет реализованы только при возникновении запрашиваемого события. В России в соответствии со ст. 2 проекта Федерального закона «О цифровых финансовых активах» от 25.01.2018 г. смарт-контракт (или «умный» контракт) определен как «договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств» .

Проанализировав множество определений смарт-контракта, которые дается учеными, как зарубежными, так и отечественными, а также учитывая международный опыт, можно сказать, что в общем виде смотр-контракт - это компьютерный алгоритм, который обеспечивает соблюдения условий договора по средствам использования сети распределенного реестра.

Несмотря на то, то идеи создания и использования смарт-контракта были высказаны еще в ХХ веке, но реальное использования его на практике получилось осуществить только в 2010-е годы. Так же на данный момент существует множество теорий о том, как могла бы развиваться технология смарт-контрактов в бедующем. Но важно отметить и разобрать существующие сегодня смарт-контракты, а также их ограничения.

* Правила смарт-контракта невозможно изменить. Иными словами, если в процессе исполнения смарт-контракта будет выявлена ошибка в коде, то данный контракт не будет использоваться, а повлечет за собой процедуру создания нового. Данное ограничение развивает возникновение, так называемых, комплексных смарт-контрактов, но ввиду сложности последних это приводит к нагромождению кода, что в свою очередь влечет к большей вероятности багов. Одним из решений данного ограничения является использование EOS или другими словами блокчейн. Но пока, большинство смарт-контрактов реализуются на другой платформе - эфириум.

* Следующим ограничением является то, что невозможно обратиться к внешней информации. То есть, для смарт-контракта можно использовать только ту информацию, которая уже была помещена ранее в сеть распределенного реестра. Процесс импортирования информации, которая необходима для создания смарт-контракта по средствам сети распределенного реестра происходит вручную. Однако, есть возможность использования специального инфраструктурного программного обеспечения, которая позволяет импортировать данные в блокчейн. Данное программное обеспечение представляет собой инфраструктурный алгоритм, который отправляет запрос (например, api) на внешнего сервера провайдера с целью получения данных. Именуется указанное выше программное обеспечение - оракулом. Существует множество видов, классифицирующийся по способу и систем обрабатывания кода, но рамках данной работы это не имеет значение.

Возвращаясь к рассмотрению смарт-контрактов как правовое явление, важно отметить, что есть ряд позиций, в соответствии с которыми смарт-контракты не являются отдельными видами договора или обязательства. Такое мнение высказываются юристы Юрасов М.Ю. и Поздняков Д.А. Они рассмотрели и предложили два варианта интеграции смарт-контрактов. Рассматривать смарт-контракт как дополнение к основному договору или же как явление, которая является правовым договором. Авторы рассматривают особенности различных типов условий формирования смарт-контракта. В своих работах они разделяют их на операционные и не операционные.

Важно обратиться и рассмотреть проект закона о цифровых финансовых активах. В данном проекте под смарт-контрактом понимается ничто иное как договор, который заключен в электронной форме. Также права и обязанности, а также их исполнение осуществляются путем совершения указанных транзакций в автоматическом и четко определенном условии, по средствам использования сети распределенного реестра. Помимо данного проекта, имеет место быть и проект изменения ГК РФ, которым вводятся уточнения касательно форм сделок. Таким образом к простой письменной форме приравниваются формы сделки, которые были осуществлены выражением воли по средствам электронных средств или иных технологий.

Авторами вышеуказанного проекта предлагают внести в статью 309 ГК РФ закрепление правила, в соответствии с которым факт совершения компьютерной программой сделки не может быть оспорен, за исключением случаев если имело место быть вмешательство в работу программ или изменения ее кода. Авторизованные в сети распределенного реестра стороны совершают договоренность и все дальнейшие события совершаются только в соответствии с алгоритмом. То есть лицо, которое покупает цифровой объект или приобретает цифровое право получает, получает его автоматически при выполнении условий по соглашению и которые были занесены в алгоритм. Что касается защиты прав субъектов смарт-контракта, то данный проект указывает стандартный порядок как при совершении сделки в электронной форме. Но здесь важно отметить, что в классическом гражданском праве совершение сделки в электронной форме не выделяется как самостоятельная. Но так или иначе все эти изменения лишь дополняют друг друга. И к сожалению, никакие из них не рассматривают смарт-контракт как программный код, что по мнению автора данного исследования необходимо в нормативном закреплении.

Нельзя обойти стороной ряд преимуществ, которыми обладает сеть распределенного реестра и организуемые на ее базе смарт-контракты. Эти преимущества все больше привлекают не только разработчиков, но и сторонних пользователей. Ключевым и первостепенным преимуществом является автоматизация. Именно она позволяет сократить в несколько раз издержки по организации и реализации мер по обеспечению исполнения обязательств по смарт-контракту. Более того это позволяет минимизировать пагубные стороны такого явления как человеческий фактор. И конечно же высокий уровень безопасности и конфиденциальности сделки, которое обеспечивается технологией блокчейн.

Разумеется, приведенные выше, а также те особенности и преимущества, что будут указаны позже не являются гарантом полной без рискованности процесса реализации смарт-контракта по средствам сети распределенного реестра. Обобщим ключевые и часто приводимые характеристики смарт-контракта:

* Высокий уровень снижения всяких издержка в рамках контрактации;

* Исключение посредников;

* Минимизирования роли человека в обеспечении и исполнении контракта;

* Невозможность изменения уже подписанного соглашения;

* Хранение по средствам технологии блокчейн.

Конечно же, самым привлекательным преимуществом является снижение издержек по средствам применения взаимодействия peer-to-peer. Наравне с уже указанными преимуществом также называется и уменьшения влияния человеческого фактора в процессе исполнения обязательств по смарт-контракту. Однако, будет справедливым отметить и обратную сторону, что человеческий фактор при использовании смарт-контрактов и технологии блокчейн возрастает на стадии формирования проекта и написания кода. На данном этапе имеют место быть высоким рискам со стороны некорректного исполнения проектирования смарт-контракта. В качестве примера можно привести ситуацию с фондом The DAO. В условиях проектирования смарт-контракта были допущены серьезные технические ошибки, что привело к реальным убыткам со стороны фонда. Решением оказалось hard fork (перезагрузка) системы, но именно это подкосило репутацию Эфириума . Также очень остро стоит вопрос о распределении ответственности за ошибки между программированием и процесса адаптации юридического языка в код.

Что касается еще одного преимущества, а именно невозможность внесения изменений в уже запущенный в сети распределенного реестра смарт-контракт. Данную характеристику также можно рассмотреть, как с положительной, так и с негативной стороны. В первую очередь это является гарантом неизменности и сильной защитой от фальсификации условий подписанного соглашения, однако, это делает смарт-контрактом негибким инструментом. То есть он не может быть подстроен под внешние, постоянно меняющие факторы, не говоря уже о форс-мажорных ситуациях. Иными словами, политикой заключения смарт-контракта является «нулевая терпимость». Возможно в перспективе данная проблема будет изменена посредствам замены алгоритма искусственным интеллектом. Существенным отличием ИИ от стандартного алгоритма это возможность адаптировать под изменения и учитывая окружающую информацию предлагать, а также реализовывать трудности при исполнении условий смарт-контракта. Но остается открытым вопрос о достаточной применимости ИИ в таких целях. Учитывая современное развитие искусственного интеллекта его можно использовать пока что при формировании и на этапе проектирования смарт-контракта.

Невзирая на все перечисленные ранее преимущества смарт-контракта и сети распределенного реестра в целом, а также их потенциала. Есть рад проблем, в первую очередь это институциональные барьеры. И самые ключевые из них это: не определён правовой статус, а также отсутствует законодательное регулирование.

Смарт-контракт нельзя назвать самостоятельной формой договора, данное утверждение обусловлено тем, что предмет заключаемого договора остается вне зависимости от того каким образом он заключен на бумаге или по средствам технологии блокчейн. А ничто иное как, форма соглашения или способ обеспечения исполнения обязательств по договору. «Самоисполняющееся частноправовое соглашение, представленное в виде программного кода, соответствует определению договора и может быть вписан в стандартные классификации договоров» . Более того, рассматривая стороны смарт-контракта они не отличаются от сторон при классическом договорном соглашении. Единственное отличие заключается лишь в процессе проектирования контракта.

На данный момент нет четкого и всеобъемлющего закрепления и регулирования правового статуса смарт-контракта. Это означает, что нет полноценной юридической значимости при заключении смарт-контракта, если он не подкреплен договором на бумаге или же в форме электронного документа.

Начнем с того, что при использовании процедуры смарт-контракта возникает следующая трудность. Она выражена следующим образом: «участники рынка существуют в новой парадигме, но государство не в состоянии ее принять и старается урегулировать ее традиционными (правовыми) средствами, что деструктивно влияет на правовую культуру в целом» . Подобная ситуация, как правило, вязана с изменяемыми формальными правилами, а также соотношения между формальными и неформальными и их противоречий. Данный факт занимает важное место при институциональном исследовании.

Следующая проблема, а именно задержка в развитии или юридическом закреплении правового статуса смарт-контрактов, заключается в том, что как правило, процедура исполнения смарт-контрактов посредствам распределенного реестра связана с крипто-валютой. Так как крипто-валюта является ключевым активом в технологии блокчейн, а также выступает платой за транзакции. А так как крипто-валюта является достаточно рисковым активом и вызывает недоверия со стороны государства, то и развитие смарт-контракта замедляется данной политикой.

На данный момент нет единого мнения и подхода к тому, как интегрировать смарт-контракты в нынешние гражданско-правовые отношения. Часть юристов, такие как Юрасов М.Ю. и Поздняков Д. А., полагают, что есть два основных сценария интеграции: обособленность, то есть в данных условиях стандартные договоры будут дополнены программными алгоритмами и по сути будут выполнять лишь техническое обеспечительное средство. Вторым же сценарием является, что интеграция будет носить гибридный характер. К этой позиции также относятся Генкин А.С. и Маврина Л.А. Суть гибридной интеграции заключается в том, что основной частью договоренностей будет программный код (алгоритм), но он будет дополнен бумажным вариантом, созданным для случаев нарушения обязательств или же судебных разбирательств. Также условия смарт-контракта могут содержать такие положения как неопределённость, то есть те положения, которые стороны не хотят автоматизировать по средствам программного кода и алгоритма, это еще один плюс к гибридному подходу интеграции смарт-контрактов.

Еще одной проблемой является возможность вводить контрагентов. То есть алгоритм и суть самой технологии блогчейн может быть предусмотрено создание вторичных смарт-контрактов на основе первого. Ключевое в этом заключается в том, что стороны первого могут даже об этом и не знать .

Трудностью в быстром правовом регулировании смарт-контрактов является и то, что каким способом будут решать возникшие споры на основе договоренностей. Если мы будем применять традиционные способы, такие как: судебные процесс и процедуры медиации, то справится ли судья с исходным программным кодом? А также кто будет проводить экспертизу данного программного обеспечения? Подобные механизмы еще не разработаны. Но есть хорошая теория в соответствие с которой будут созданы онлайн платформы арбитражных компаний, которые будут выносить решения по данным проблемам.

Таким образом, смарт-контракты в настоящее время отличаются как уязвимостями в компьютерном коде, так и недостаточно эффективной правовой регламентацией. Но несмотря на все трудности, вышеуказанные барьеры будут преодолены и смарт-контракты так или иначе будут интегрированы в гражданско-правовую систему. Потому что смарт-контракты являются очень перспективной технологией, которая своими характеристиками сможет существенно повлиять на всю экономическую систему в целом.

2.2 Проблемы регулирования и реализации крипто-валюты

В настоящее время все большую популярность приобретают всевозможные крипто-валюты и конечно же, самая популярная на данный момент, биткоин. Привлекают они не только профессионалов, но и обычных граждан, которые хотят заработать или разобраться в чем секрет успеха. Данной популярности в частности способствуют ряд факторов, такие как удобство оплаты, высокая скорость, современные технологии и ключевое - это безопасность сделок.

Под крипто-валютой понимается цифровая валюта, которая хранится на электронном счету или в электронном кошельке, полностью защищено от подделки и моментально переводимая со счета на счет. Может показаться, что крипто-валюта ничем не отличается от стандартной электронной платежной системы, но она имеет ряд отличительных характеристик, которые делают ее такой популярной и особенной. Основная черта заключается в P2P, или иными словами пиринговая архитектура. Её суть в том, что любая транзакция обеспечена полностью децентрализованной сетью, то есть не существует единого центра. А сама база данных продублирована у всех держателей крипто-валюты. То есть все крипто-владельцы, а точнее их компьютеры с электронными счетами образуют децентрализованную, автономную систему. Также важно отметить, что при эмиссии, учете и транзакции используются различные и постоянно меняющиеся коды шифрования .

А самое интересное, что не существует никаких лиц или организаций, которые бы так или иначе отвечали за функционирование крипто-валюты. Ее работоспособность обеспечена только правильностью и корректностью алгоритма. Но данный четкий и строго работающий алгоритм влечет за собой и некоторые ограничения, например, невозможность возврата средства, даже при ошибке в номере счета, при удалении крипто-валютного счета он удаляется безвозвратно.

Прототипом крипто-валюты в привычном понимании стала система, созданная в 1990 году - DigiCash. Ее создателем был Дэвид Чом. Она была создана для осуществление конфиденциальных платежей, но созданная Чомом система была полностью централизована. Что касается «настоящей» крипто-валюты, то она появилась в 2009 году с появлением первой системы подобного рода - Bitcoin (Биткоин). Разумеется, незамедлительно стали появляться и другие системы, такие как: Litecoin, PPCoin, Novacoin, Namecoin. Но все они так или иначе не привносили никаких обновлений, а чаще просто копировали систему Биткойна. В данном исследовании мы немного коснёмся создания, особенностей и перспектив именно Биткойн системы.

Вернемся к началу. Как уже было сказано ранее 2008 год, человек или же группа лиц выложила исходный код системы Биткойн. Имена, численность или еще какой-либо информации о создателях нет. Известен лишь псевдоним - Сатоси Накамото. Данная система была призвана, чтобы любой человек свободно распоряжался и управлял своими средствами, без какого-либо вмешательства извне или от третьих лиц. Данную идею поддержала общественность и после того как она была распространена по всему миру, Сатоси больше никаким образом не участвует в данном проекте. Что же такое Биткоин? Под ним понимается пиринговая децентрализованная система электронной валюты.

Важно указать какие же преимущества несет в себе Биткоин. Разумеется, самым важным и первостепенным является децентрализация. Иными словами, что не существует единого или какого-либо иного центра управления, более того нет единого места где бы хранился весь объем информации о транзакциях, счетах и балансах. При скачивании крипто-счета, программа подгружает всю базу данных о всех счетах или транзакциях, что влечет за собой невозможность утраты информации или ее искажения.

Вторым преимуществом является - анонимность. Она достигается тем, что в системе Биткоин и в частности на крипто-счету нет привычных логина и пароля. Более того при создании крипто-счета не нужно указывать вообще никакие данные. Данная система состоит из публичного идентификатора, балансом и приватного ключа. Для использования своего крипто-счета и совершения транзакций необходимо знать только публичный идентификатор. А для использования своего счета нужно сгенерировать приватный ключ, по средствам технологии хэширования. Интересный факт, если пользователь утратит доступ к своему ключу и соответственно счету, все средства выйдут из обращения. Разумеется, информация о них останется навсегда в система, но они больше никогда не попадут в оборот. Отсюда вытекает формирование цены на биткойн, а именно чем меньше биткойнов находятся или доступны к обороту, тем выше их стоимость и ценность.

И третье преимущество -- это децентрализация, то есть нет единого центра по эмиссии. Нам известно лишь то, что будет выпущено 21 000 000 единиц биткойнов. Здесь также важно затронуть и сам процесс эмиссии крипто-валюты. Данный процесс является полностью автоматическим, он ограничивается особыми алгоритмами и искусственным интеллектом таким образом, что они распределяются пропорционально между всеми, кто предоставляет вычислительные мощности для всей системы. И тут мы переходим к такому явлению и процессу как майнинг. Простыми словами, майнинг представляет из себя процесс предоставления вычислительных мощностей своего компьютера для осуществления вычислений, которые необходимы для совершения транзакций в системе.

Однако децентрализация скрывает в себе ряд проблем и трудностей. Отсутствие единого центра эмиссии крипта-волюты означает, что она ничем не подкреплена и не поддерживается. Более того ее использование на данный момент связана с наиболее рискованными отраслями бизнеса. Поэтому в данной ситуации трудно говорить о преимуществе ее неподкрепелнности, а скорее о рискованности данной валюты .

Первоначально крипто-валютой и процессом майнинга занимался узкий круг лиц, программисты, лица, которые разбираются в современных технологиях. Но все чаще мйнинг и Биткойн привлекает и обычных граждан. Поэтому это не может обойти стороной и государство, в котором очень активны всевозможные процесс инвестиций. В соответствии с этим очень остро стоит вопрос об регулировании или хотя бы обеспечении юридическими условиями. Это ставит ряд трудностей юридического характера и многие юристу пытаются их преодолеть, предлагая свои пути решения. Самым первым, и, пожалуй, важнейшим, вопросом на данном этапе является: можно ли признавать крипто-валюту за объектом гражданских прав? А также каким образом регулировать крипто-валюту. Вопросы действительно сложные, более того они усугубляется еще и тем, что на данный момент существует слишком противоречивая международная практика, одни государства активно внедряют положения о крипто-валюте в свою правовую систему, другие же наоборот попросту запрещают ее.

Но для того, чтобы попытаться ответить на все эти вопросы необходимо для начала разобраться с правовой природой крипто-валюты. Если проанализировать большую часть опубликованных на данный момент исследований. То тем или иным образов них указывается, что конструкция такого явления как крипто-валюта никак не укладывается в ту модель регулирования наличных и безналичных обращений, которые существуют на данный момент.

Обратимся к содержанию статьи 128 ГК РФ «К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага» .

В первую очередь, нужно указать, что крипто-валюту невозможно рассматривать в следующих качествах:

* Нематериальные блага. Полное отсутствие связи с человеком, а точнее его личностью;

* Результат интеллектуальной деятельности. Дело в том, что крипто-валюта ничто иное как результат программного кода и алгоритма и не имеет ничего общего с творческой деятельностью;

* Вещь. Крипто-валюта никак не выражена материально;

* Результат работы или услуг. При работе крипто-валюты не возникают никакие обязательственные отношения и составляющие.

Деньги. Логичным решением было бы признать крипто-валюту в качестве электронных денежных средств. И часто встречаются подобные положения и высказывания. Но в данной связи необходимо учитывать следующее. Если ориентироваться на статью 140 ГК РФ, то в ней говорится: «Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации» . Далее, пункт 5 статьи 45 НК РФ «Обязанность по уплате налога исполняется в валюте Российской Федерации…» . А также отметим положения в статье 29 Федерального Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке Росси)» в котором говорится, что «Банкноты (банковские билеты) и монета Банка России являются единственным законным средством наличного платежа на территории Российской Федерации» . Учитывая все выше сказанное приходим к выводу, что на данный момент крипто-валюта в Российской Федерации не может быть рассмотрена как законное средство платежа.

Интересным является положение, в соответствии с которым крипто-валюта рассматривается как «денежный суррогат». Данный термин закреплен в статье 24 Закона о Банке России. Более того данное положение относительно крипто-валюты применяет Генеральная прокуратура РФ. «Получившие определенное распространение анонимные платежные системы и крипто-валюты, в том числе наиболее известная из них - Биткойн, являются денежными суррогатами и не могут быть использованы гражданами и юридическими лицами». Но данное положение применимо только в рамках публичных правоотношений. В сфере гражданского права стороны вольны решать такие вопросы как встречное представление по договору, данные положения закреплены в статьях 421 и 423 ГК РФ. Следуя из этого нельзя рассматривать и признавать крипто-валюту как денежный суррогат. Также, в рамках данного вопроса хотелось бы привести позицию Коновалова А.В., который в своих работах утверждает, что денежный суррогат не может отвечать ряду требований, таким как: точности, ясности и определенности закона, данные положения могут привести к серьёзным проблемам в практике применения данных норм .

Более логичным является рассмотрения крипто-валюты как электронное денежное средство. Так как, крипто-валюта носит электронный характер, а также может быть использована и используется в качестве эквивалента денежным средствам. Примером может послужить определение Арбитражного Суда Вологодской области «к электронным денежным средствам относятся, например, PayPaL, “Яндекс. Деньги”, “деньги@Mail.ru”, Webmoney, QIWI, а также различный крипто-валюты: Bitcoin, Litecoin».

Но есть ряд проблем, которые не позволяют рассматривать крипто-валюту в качестве электронного денежного средства. Обратимся к пункту 18 статьи 3 Федерального Закона «О национальной платежной системе». В данной норме указывается определение «электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа». Соответственно из данного определения выделяются 5 основных признаков:

* Денежные средства являются основой;

* Предварительно передаются от одного лица другому;

* Целю является исполнения обязательств;

* Не требуется открытие банковского счета для их использования;

* Процесс осуществляется по средствам электронных средств платежа.

Итак, проанализируем каждый их вышеуказанных пунктов. Первый признак не может быть применен к крипто-валюте, так как она, как уже говорилось раньше, не подкреплена ничем, более того крипто-валюта не имеет номинирования соответствующего какой-либо иной валюте. Также отсутствует и второй признак, так как основной процесс эмиссии заключается в майнинге, а не в результате ее покупки. Третьего признака также нет, так как попросту отсутствует лицо - эмитент. Его наличие бы полностью противоречила сущности крипто-валюты. Также природе крипто-валюты противоречит и пятый пункт, а именно тесная взаимосвязь с денежными-средствами. И единственный признак, который подходит это четвертый, потому что для того, чтобы иметь крипто-валюту не нужен банковский счет. Таким образом, явно видно, что крипто-валюту нельзя рассматривать как электронное денежное средство.

Статья 149 ГК РФ дает нам определение бездокументарной ценной бумаги. «Обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав» . Руководствуюсь все той же статьей лицо, которое ответственное за данный вид ценных бумаг является ее эмитентом. А как уже упоминалось, крипто-валюта не имеет эмитента, а приходит от владельца к владельцу. Более того отличительной чертой крипто-валюты является то, что она может быть уничтожена, а бездокументарная ценная бумага нет. Ну и еще один факт против это то, что бездокументарными ценными бумагами могут быть те объекты, которые прямо указаны законе, а крипто-валюты в ней нет.

Есть еще положения, которые позволяют рассматривать крипто-валюту как валютные ценности. Обратимся к подпункту 5 пункта 1 статьи 1 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле». Ориентируясь на данную норма, валютная ценность -- это ничто иное как иностранная валюта и внешние ценные бумаги. А уже под иностранной валютой понимается непосредственно денежный знак в разных формах, это может быть реализовано в виде банкнот, монет и.т.д, которые находятся в обращении соответствующего иностранного государства . Это очень интересное положение, потому что как только какой-либо вид крипто-валюты приобретёт статус законной платежной системы в одной из существующих стран. То данная крипто-валюта автоматически будет признаваться валютной ценностью на территории Российской Федерации. Но пока этого не случилось, крипто-валюта не может классифицироваться как валютная ценность.

Анализируя все вышесказанное последним вариантом является признания и рассмотрения крипто-валюты как иное имущество. Но данное положение усугубляется тем, что отсутствует какая-либо дефиниция самого понимания иное имущество. Более того не лучшую роль играет и негативное отношение со стороны государства. С другой стороны, если мы можем отнести крипто-валюту к иному имуществу, то это позволяет хотя бы таким способом регулировать и узаконить крипто-валюту и ее оборот.

В данных правовых реалиях очень проблемно отнести к какому-то конкретному объекту гражданских прав. Анализируя выше указанный материал можно прийти к выводу, что наиболее логичным будет отнести крипто-валюту к статусу иного имущества. Но все же, по мнению автора данного исследования, есть два основных сценария развития крипто-валюты в сложившейся правовой действительности. Полный запрет крипто-валюты и ее оборот на территории государства и непризнания ее как валютной ценности. Или же попытка урегулирования, но в данной ситуации возможна только частичный и неполный контроль, так как любая другая попытка урегулировать крипто-валюту просто приведет к тому, что он перестанет быть таковой. И потеряет свою суть и лишится всех преимуществ пред другими системами.

2.3 Вопросы практики использования технологии блокчейн

В двух предыдущих параграфах касаемо технологии смарт-контрактов и правового статуса крипто-валюты часто использовался термин сеть распределенного реестра или технология Блокчейн. И это совершенно не случайно, все это обусловлено тем, что данная технология является фундаментом для создания смарт-контрактов и функционирования, эмиссии крипто-валюты. Исходя из этого важным и целесообразным является необходимость разобрать что из себя представляет данная технология, какова ее сущности и разумеется вопросы регулирования.

Уже сейчас, а тем более в обозримом бедующем цифровизация станет неотъемлемой частью нашей жизни и будет все глубже проникать во все сферы общества. Это позволить упростить и оптимизировать жизнь и деятельность не только простых граждан, но целых государственных структур и государства в целом. Следующим этапом это использования такого инструмента как Блокчейн.

Данная технология представляет из себя взаимообмен данными, а также электронную торговлю. Подобные технологии как Блокчейн неожиданно возникают и очень стремительно распространяются, особенно в нынешних реалиях глобализации. Этот факт влечет за собой медленный процесс регулирования данной технологии, а порой и полное его отсутствие. И как следствие субъекты использования подобных технологий могут сталкиваться проблемной и местами невозможной защиты своих гражданских прав.

В начале было бы целесообразно затронуть само понятие и суть технологии блокчейн. Изначально данная технология была лишь инструментом. Она была необходима для совершения транзакций и поддержки иного оборота крипто-валюты. Но уже сейчас данная система вышла за рамки обеспечения биткойна. Блокчейн используется и как самостоятельная систем. Данная система нашла свое применение и в России, как технология распределенного реестра. Но об это чуть позже.

Обратимся к работам основателя института блокчйен исследований Мелани Свон. В своих работах она выделяет три основных направления использования технологии блокчейн:

* Первым, разумеется, является использования как инструмент для обеспечения функционирования и оборота крипто-валюты (Блокчейн 1.0);

* Следующим является использования в связки с контрактами, то есть для работы с рынком финансов и его инструментами: облигации, фьючерсы, акции и.т.д. (Блокчейн 2.0);

* И третье направление использования - это выход за рамки финансового и рыночного сектора. Использования в государственной сфере и сферах управления. (Блокчейн 3.0).

Важно остановиться именно на третьем из предлагаемых вариантов использования. Ключевым и первостепенным преимуществом такого использования является:

* Защищенность, используются различные методы шифрования;

* Прозрачность, так как данная систем является публичной и распространена по всем участникам сети распределенного реестра;

* Неизменность, состояние технологии блокчейн напрямую зависит от предыдущих транзакций.

Учитывая эти факторы использования технологии блокчейн в государственной сфере, посредствам децентрализованного управления и использования смарт-контрактов, позволит избежать мошенничества, и самое главное коррупционную составляющую. Использования данной технологии сможет обеспечить на должном уровне общественный интерес.

Если рассматривать нашу страну, то уже сейчас есть ряд государственных учреждений и частных компаний, которые готовы и уже формируют пробные проекты по использованию технологии блокчейн. Например, проект по организации документооборота по средствам технологии блокченй между Федеральной антимонопольной службы и Сбербанком. Также хотелось бы упомянуть проект «Digital Ecosystem». Суть данного проекта внедрения в свою инфраструктуру технологии блокчейн. В ней участвуют такие кампании как: Аэрофлот, Русский уголь, ФортеИнвест .

Далее хотелось бы рассмотреть предпосылки, которые свидетельствуют от том, что технология распределенного реестра будет частично проникать и в государственную политическую систему.

2015 год. Российский институт развития интернета обращается к Президенту Российской Федерации с предложением рассмотреть использования технологии блокчейн, а также представляет проект развития интернета до 2025 года, где указывается положения о легализации на территории России блокчейна.

Очень интересную позицию высказал в 2016 году председатель правления Сбербанка Греф. На заседании наблюдательного совета автономной некоммерческой организации «Агентство стратегических инициатив по продвижению новых проектов». О блокчейне он высказался следующим образом: «блокчейн - это та технология, которая имеет шанс вообще перевернуть все сферы: сферу государственного регулирования, вообще сферу государства в целом, финансы - все до одной сферы»