Правовое регулирование банкротств, содержащих признаки правонарушений и преступлений (незаконных банкротств)

Далее, если проанализированные показатели свидетельствуют о значительном ухудшении значений коэффициентов (на 2 и более единицы), то арбитражный управляющий переходит ко второму этапу исследования, включающий в себя следующий анализ, в рамках которого изучаются сделки, договоры, различные управленческие решения, которые могли привести к ухудшению платежеспособности должника и привести к банкротству. Содержательная цель второго этапа выявления признаков преднамеренного банкротства - поиск сделок, которые были совершенны на заведомо невыгодных, нерыночных условиях для должника.

К таким сделкам могут относится:

сделки по отчуждению (но не договор купли-продажи), которые направлены на смену изначально более ликвидного имущества менее ликвидным;

сделки по купле-продаже имущества должника, которые совершаются на невыгодных условиях, несоответствующих нормальным рыночным отношениям;

сделки, направленные на увеличение общего показателя задолженности, которая заведомо не погашаема тем имуществом и теми средствами должника, которые у него имеются;

сделки по приобретению неликвидного имущества, а также сделки по приобретению более обременительных обязательств, чем до заключения соответствующей сделки;

сделки по осуществлению работ и оказанию услуг на заведомо невыгодных условиях, по необоснованно завышенным ценам, невыгодным срокам выполнения работ, услуг или невыгодным срокам выплаты денежных средств [Назаренко, Примаков, 2016, с. 133].

В целях проведения комплексного исследования деятельности должника в соответствии с п.3-4 Временных правил, арбитражный управляющий вправе делать необходимые запросы как к руководителю, менеджменту должника, так и к уполномоченным государственным органам для получения соответствующих документов для выполнения финансового анализа. Перечень необходимых документов также указан в п.2 Временных правил.

Итак, проанализировав деятельность должника на предмет наличия признаков преднамеренного банкротства, арбитражный управляющий делает один из выводов, согласно п.10 Временных правил. Так, он может резюмировать о наличии признаков преднамеренного банкротства, об отсутствии признаков преднамеренного банкротства либо о невозможности проведения проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства - при отсутствии документов, необходимых для проведения проверки.

Затем, обобщая все вышесказанное, арбитражный управляющий, после завершения проверки организации должника, на предмет выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства делает вывод в форме заключения о наличии (отсутствии) признаков незаконных банкротств.

В данном заключении содержаться следующие сведения: место составления и дата; сведения об арбитражном управляющем и его СРО; наименование и реквизиты должника; реквизиты дела в арбитражном суде; вывод о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства; расчеты и детальный анализ решений и сделок в обоснование вывода о наличии (отсутствии) признаков фиктивного банкротства либо причины по которым сделать вывод не представляется возможным.

Также стоит отметить круг лиц, кому отправляется заключение арбитражного управляющего. С учетом того, что фиктивное или преднамеренное банкротство является нарушением законодательства, влекущим административную либо уголовную ответственность, помимо направления заключения в адрес собрания кредиторов, арбитражного суда, оно также отправляется не позднее 10 рабочих дней после подписания в правоохранительные органы для составления протокола об административном нарушении либо, при наличии факта причинения крупного ущерба, в органы предварительного расследования для дальнейшего возбуждения уголовного дела. Одновременно с заключением о наличии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства арбитражный управляющий представляет в указанные органы результаты финансового анализа [Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855].

Также стоит отметить позицию Минэкономразвития РФ по вопросу направления заключения об отсутствии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства. В Письме от 27 августа 2010 г. № Д06-2891 говорится о том, что отсутствие признаков незаконных банкротств является основанием для отказа в возбуждении производства об административном правонарушении, поэтому в случае составления вывода арбитражным управляющим об отсутствии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства в органы направлять рассматриваемое заключение не обязательно [Письмо Минэкономразвития России от 27 августа 2010 г. № Д06-2891].

Таким образом, подводя итог, хочется отметить, что в запрошенных и проанализированных документах арбитражный управляющий, во-первых, на основе исследованных материалов обязательно проверяет следующее: действительно ли должник не может удовлетворить требования своих кредиторов, то есть выявить критерии фиктивного банкротства. Во-вторых, должен найти причины ухудшения финансового состояния должника и установить, нет ли в деле признаков преднамеренного банкротства.

Осуществляемую проверку арбитражный управляющий делает в соответствии с правилами выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, а также правилами проведения финансового анализа, утвержденных Правительством Российской Федерации. Арбитражный управляющий действует строго в рамках законодательства и установленного регламента: сначала запрашивает и собирает необходимую документацию в отношении должника, затем проводит комплексный анализ за исследуемый период, после чего приходит к одному из выводов, оформляет полученный вывод в форме заключения, которое направляется определенному кругу лиц для детального ознакомления с проведенным анализом.

2.2 Проблемы и возможные пути решения порядка определения признаков преднамеренного и фиктивного банкротства

Рассматривая проблемные вопросы регулирования порядка выявления и определения признаков преднамеренного и фиктивного банкротства стоит начать с основного источника регулирования, а именно указанных ранее Временных правилах [Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855].

Само определение данного акта Правительства РФ как временные, подразумевает, что они действуют до тех пор, пока законодателем не будут разработаны определенные федеральные стандарты анализа деятельности и финансового состояния должника, в том числе на предмет выявления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Однако, невозможно не обратить внимание на бросающуюся в глаза дату принятия рассматриваемого акта - 2004 год. С момента принятия Постановления прошло достаточно большое количество времени, произошли большие изменения в экономике как мировой, так и российской. Серьезнейшим образом сказался на России кризис 2008 года, а также непростая экономическая ситуация, начавшаяся в 2014 году, которая наступила после снижения цен на углеводороды и введения санкций со стороны западных государств, после которых отмечался серьезный рост числа банкротных процедур в арбитражных судах. В настоящее время, мировая экономика снова испытывает тяжелейшие вызовы, в связи с пандемией. Вышеперечисленные факторы свидетельствуют о том, что рыночные отношения изменяются, поэтому изменения необходимы также в сфере регулирования этих отношений.

Так, в работе Карелина С.А. указывается, на то, что Временные правила на сегодняшний день содержат малоэффективный порядок выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, а механизм определения соответствующих признаков, заложенный в данных правилах, и вовсе является некорректным [Карелина, 2019, с. 480].

Как уже отмечалось ранее Временные правила, в целях проведения анализа по выявлению признаков незаконных банкротств отсылают к еще более старым Правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа от 2003 года, в которых, в частности, как было показано в предыдущем параграфе, содержаться формулы расчетов коэффициентов платежеспособности должника, с помощью которых, как отмечает законодатель, можно делать вывод о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного, фиктивного банкротства.

Однако многие эксперты в экономической сфере высказывают точку зрения, что существующие правила подсчетов коэффициентов являются неэффективными и реально не свидетельствуют о банкротстве должника.

Так, например, в Приложении № 1 Правил финансового анализа указано, что обязательным для расчета платежеспособности должника является коэффициент абсолютной ликвидности. Однако, величина данного коэффициента, связанная с наличием денежных средств на счете, может находиться на минимальном значении как у сверхуспешной компании, у которой все денежные средства находятся не на счете, а постоянно участвуют в обороте, так и у реально несостоятельной организации, у которой существенно не хватает денежных средств. Исходя из вышеперечисленного, можно говорить, что данный показатель не является столь информативным [Там же, с. 473].

Более того, расчет платежеспособности в данных Правилах предлагается осуществлять по балансу, что приводит к смешиванию платежеспособности с ликвидностью. Многие специалисты также сходятся во мнении, что определение платежеспособности или неплатежеспособности необходимо проводить на основе мониторинга денежных потоков.

Другой немаловажной проблемой является тот факт, что в предлагаемых законодателем правилах отсутствуют нормативные значения коэффициентов. То есть даже если согласиться с тем, что утвержденные коэффициенты являются эффективным средством для анализа платежеспособности должника, хотя как было сказано выше это является также спорным утверждением, то все равно на практике возникают проблемы с их толкованием из-за отсутствия четко установленных нормативных значений показателей платежеспособности. Представляется не ясным какие числовые значения должен получить арбитражный управляющий при подсчете формул для подтверждения вывода о наличии или отсутствии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.

По данной проблеме стоит привести следующий пример из судебной практики. Так, в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 25 марта 2015 г. № Ф10-2448/2013 по делу № А64-316/2013 судом утверждается, что неплатежеспособность должника на момент совершения оспариваемой сделки подтверждается расчетом коэффициента абсолютной ликвидности, рассчитанным в соответствии с «Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа». Согласно анализу финансового состояния должника, значение коэффициента абсолютной ликвидности составляет 0,17 - при нормативном значении, равном 0,2, - причем данный показатель в период с 01 июля 2011 г. по 01 января 2013 г. имеет тенденцию снижения, что свидетельствует о невозможности немедленного погашения своих текущих обязательств за счет собственных денежных средств [Постановление Арбитражного суда Центрального округа № Ф10-2448/2013 по делу № А64-316/2013 от 25.03.2015].

С учетом того, что в закрепленных Правилах отсутствуют нормативные значения показателей платежеспособности, а сравнение темпов снижения отдельных показателей со средним темпом снижения значений данных показателей, как следует из исследования судебного решения, арбитражным управляющим не производилось вовсе, то можно говорить о необоснованности данного судебного решения.

Возможным решением данной проблемы будет, как утверждает в своей работе Басалаева Е.В., применение корректно рассчитанных нормативных значений показателей. При этом «приемлемые» значения показателей ликвидности для условий «кризиса платежеспособности» должны существенно отличаться от таковых для условий «кредитного бума» или для условий «хронической убыточности» [Басалаева, 2014, с. 18].

Между тем, некоторые авторы настаивают на эффективности единой и универсальной системы оценки вероятности банкротства путем формирования четкого алгоритма оценки наступления банкротства на основе постоянного мониторинга финансового состояния в сочетании с оценкой системы расчетов той или иной компании [Mamiy et al., 2020, p. 5]. Однако представляется, что данный подход не является столь эффективным для разноплановых организаций, ведущих деятельность в различных отраслях экономики.

Более сложный подход к решению рассматриваемой проблемы предлагает Котов В.В., говоря о том, что необходимо проводить ежегодное нормирование среднеотраслевых финансовых показателей, которые являлись бы той опорой и основой для определения существенных отклонений показателей платежеспособности для конкретных организаций, при этом степень отклонения также должна оцениваться количественно [Котов, 2017, с. 25].

Далее стоит отметить техническую затрудненность в проведении подсчётов соответствующих показателей (коэффициентов). В Правилах финансового анализа, а именно в пп. «д» п.6 указано, что коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению № 1, рассчитываются поквартально не менее чем за 2-летний период [Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367].

Поквартальные расчеты, в настоящее время сильно ограничивают и делают невозможным выполнение поставленной задачи перед арбитражным управляющим, в связи с тем, что относительно недавно был принят Федеральный закон «О бухгалтерском учете», который изменил периодичность составления отчетности с квартала на год [Федеральный закон № 402].

Следующее на что стоит обратить внимание - это порядок и перечень запрашиваемых арбитражным управляющим документов для выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. Как видно из пунктов 2-4 Временных правил, для правильного и всестороннего анализа деятельности должника за исследуемый период, в том числе оценки его платежеспособности, арбитражному управляющему необходим целый перечень различного рода сведений от бухгалтерской отчетности до материалов из судебных процессов должника.

Как уже отмечалось ранее, должник и лица с ним связанные, при действительном наличии у него признаков фиктивного или преднамеренного банкротства всячески затрудняют процесс передачи арбитражному управляющему необходимой для анализа документации, вплоть до попыток укрывательства самих этих лиц, руководителей, главных бухгалтеров и т.д.

В связи с этим на практике часто возникают сложности со сбором комплексного пакета документов для определения признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Так, в деле № А56-10531/2014 о банкротстве ООО «Техсоюз» управляющий отмечает, что многие запрошенные им документы не были предоставлены должником. Далее арбитражный управляющий провел исследование движения заемных средств по расчетным счетам должника, затем сопоставил это с валютой баланса и его оборотами, с проведением анализа по предоставлению имущества в залог по соответствующим обязательствам, после чего арбитражный управляющий пришел к выводу о том, что проанализированные сделки явно не указывают на признаки преднамеренного банкротства или сами таких признаков не содержат. Однако по итогу он делает вывод о наличии признаков преднамеренного банкротства «от обратного»: «Проанализированные на основании имеющихся у временного управляющего документов сделки не имеют прямой причинно-следственной связи с негативной динамикой коэффициентов финансово-хозяйственной деятельности должника… однако отсутствие документов, объясняющих отрицательное колебание указанных показателей, не влечет вывода об отсутствии и признаков преднамеренного банкротства, в связи с чем, на основании представленных документов, был сделан вывод о наличии признаков преднамеренного банкротства, предусмотренных Временными правилами… утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855».

Сложно говорить о правомерности данного вывода, высказанного арбитражным управляющим, и также сложно назвать его обоснованным и доказанным. Конечно, можно утверждать о том, что впоследствии выявлением факта наличия признаков преднамеренного или фиктивного банкротства могут заняться органы предварительного расследования. Однако и здесь существует целый ряд проблем, который будет рассмотрен далее.

Далее стоит затронуть проблему порядка определения признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, связанную с самой основой и природой исследуемых в ходе проведения финансового анализа арбитражным управляющим сведений и данных. Несмотря на, казалось бы, правовую определенность в способах и методах установления финансового состояния предприятия-должника и выявления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, на практике нередки случаи, когда выводы, сделанные арбитражным управляющим в финансовом анализе и заключении, не соответствуют действительности и реальной ситуации на предприятии, что приводит к введению в заблуждение, а как следствие, к причинению ущерба кредиторам.

Многие аналитики говорят, что одной из основных причин такого несоответствия, с одной стороны, является тот факт, что в обязанности временного управляющего в период проведения наблюдения в отношении предприятия-должника входит проведение финансового анализа и подготовка заключения о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и не входит обязанность проведения инвентаризации имущества должника. Данное обстоятельство приводит к тому, что выводы арбитражного управляющего основываются на анализе финансовых коэффициентов по данным бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках должника, которые, в свою очередь, могут не отражать реальной картины финансового состояния предприятия, вследствие умышленного либо непреднамеренного искажения представленных в них данных, то есть они могут быть просто сфальсифицированы задолго до подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд [Власенко, 2015, с. 82].

К примеру, можно рассмотреть ситуацию, когда данные финансового анализа отчетности должника из представленных бухгалтерских сведений с точной вероятностью говорят о резком ухудшении всех финансовых показателей в течение двух лет, несмотря на общий подъем в конкретной хозяйственной отрасли на предприятии, при том что достоверность соответствующей бухгалтерской отчётности не подтверждена. Встает вопрос о законности решения арбитражного суда, который опирается на сделанный вывод арбитражным управляющим из недостоверной информации.

Некоторые авторы также напрямую указывают на то, что при измерении статей баланса, отчетах о прибыли и убытках той или иной организации нередко обнаруживаются следы различных форм мошенничества при составлении бухгалтерской отчетности, что делает анализ о деятельности должника абсолютно некорректным [Zotikova et al., 2015, p. 6].

Котов В.В. в своей работе предлагает вариант решения, связанный с независимой аудиторской проверкой отчетности должника. Так, автор полагает, что аудиторские проверки должны быть обязательными при принятии в управление (ведение) имущества должника, а также в начале процедуры финансового оздоровления, причем содержание таких проверок должно быть модифицировано с учетом необходимости обеспечения достоверности финансовой отчетности. Для повышения результативности аудита целесообразно использовать методы «сплошного контроля», а также применять специальные процедуры, направленные на выявление признаков умышленного искажения данных учета и отчетности, в том числе традиционные методы инвентаризации имущества [Котов, 2017, с. 27].

Существуют некоторые проблемы непосредственного источника, регулирующего выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, а именно Временных правил, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855. Так, в них используется понятие существенного ухудшения значений коэффициентов (п.7 Временных правил), в рамках которого подразумевается превышение темпа их снижения над средним темпом снижения значений данных показателей в исследуемый период, что, по мнению законодателя, свидетельствует о возможных признаках преднамеренного банкротства должника и этот факт является основанием для перехода ко второму этапу выявления признаков незаконного банкротства.

Власенко Р.Н. пишет, что возникшая в связи с моментальным и стремительным ухудшением 2 или более аналитических коэффициентов может иметь место и при совершении умышленных действий, направленных на преднамеренность банкротства, и при непреднамеренном банкротстве в результате неэффективной хозяйственной деятельности, и при возникновении форс-мажорных обстоятельств, например, мирового финансового кризиса, военных действий, стихийных бедствий [Власенко, 2015, с. 80].

Также, в работе Карелиной С.А., справедливо отмечается, что в ряде российских компаний в 2014-2015 гг. произошло существенное ухудшение показателей, однако оно было связано не с фиктивным или преднамеренным банкротством, а с существенным падением курса рубля, а также с невозможностью быстрой адаптации компаний к новым условиям [Карелина, 2019, с. 480-481].

Следующая проблема, на которую указывают многие эксперты заключается в крайне неэффективном подходе к выявлению признаков фиктивного банкротства согласно Временным правилам. Так, справедливо существует точка зрения, что должник, особенно если речь идет о крупной организации, будучи профессиональным участником гражданского оборота и, как вариант, имея крупный штат сотрудников, в том числе квалифицированных юристов, менеджеров и бухгалтеров, вряд ли, а скорее совершенно точно не будет подавать заявление о признании должника банкротом, осознавая, что в действительности компания является платежеспособной и может удовлетворить требования кредиторов. Встает совершенно логичный вопрос о том, какая компания будет подвергать себя риску возможного привлечения к административной или даже к уголовной ответственности, поэтому данный подход представляется неэффективным.

Говоря в целом о выстроенной системе проведения проверки на предмет выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, некоторые авторы отмечают ее некомпетентность в нынешних условиях и, в связи с этим ошибочность и некорректность. Так, например, в работе Карелиной С.А. утверждается, что в современных условиях должна быть изменена сама концепция проведения анализа. В ее основе должна лежать не бухгалтерская, а рыночная модель анализа, позволяющая уйти от обоснования выводов, основанных преимущественно на данных бухгалтерской отчетности, часто неполных, искаженных и даже фальсифицированных перед открытием процедуры банкротства [Карелина, 2019, с. 481].

Стоит отметить, что высказывания об изменении подхода в сторону ухода от бухгалтерской модели анализа принадлежат не только авторам научных работ, но и законодателем. Так, можно привести в качестве примера Проект Федерального закона, который в настоящее время находится на рассмотрении во втором чтении в Государственной Думе РФ. Законопроект носит название - проекте Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части процедуры реструктуризации долгов в делах о банкротстве юридических лиц» [Проект Федерального закона № 239932-7]. В нем, в частности, предлагается ввести ст. 38.1 «Отчет о финансовом состоянии должника», где помимо прочего должно указываться следующее: «…перечень имущества должника… с указанием рыночной стоимости и приложением отчетов об оценке имущества должника…». Эта же статья включает составление прогноза финансового состояния должника, что также предполагает оценку рыночных условий.

Подводя итог рассмотренных проблем выявления признаков преднамеренных или фиктивных банкротств можно выделить следующие основные недостатки предложенного законодателем подхода.

Во-первых, Временные правила от 2004 г. и Правила от 2003 г. не ориентируют на глубокое и всестороннее проведение финансового анализа, позволяющего принимать обоснованные и объективные выводы касательно финансового положения должника. Во-вторых, они содержат устаревшие методы учета бухгалтерской документации и спорные коэффициенты, направленные на проведение проверки платежеспособности должника. В Правилах также не содержаться нормативные значения принятых для расчетов коэффициентов, а их анализ, связанный с существенным ухудшением значений, является не совсем эффективным и показательно объективным.

Предлагаются важные дополнения, которые помогли бы улучшить систему выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. Во-первых, выводы, к которым приходит арбитражный управляющий о наличии или отсутствии признаков преднамеренного банкротства должен делаться только при доказанной и установленной причинно-следственной связи между действиями руководства организации и увеличением неплатежеспособности должника. Во-вторых, необходимо учитывать наличие дополнительных мер, направленных на обеспечение соблюдения правил проверки бухгалтерских документов должника с помощью таких средств как участие независимых контролеров и внешних аудиторов, а также применение средств технического контроля. Далее стоит задуматься о вводе ежегодных нормированных среднеотраслевых финансовых показателей для правильного и однозначного расчета предложенных коэффициентов для определения платежеспособности должника. Наконец, стоит взвесить и обдумать вариант перехода на рыночную модель финансового анализа, которая позволила бы охватить не только финансовую, но и финансово-экономическую составляющую, основанную в дополнение к бухгалтерской отчетности также на рыночной информации о фактическом, реальном положении анализируемого должника.

Глава 3. Уголовная и субсидиарная ответственность при банкротстве, сложности в правоприменении

3.1 Проблемы привлечения к уголовной ответственности за банкротства, содержащие признаки преступлений

В настоящее время, в современной России, в условиях различных кризисных явлений как никогда остро стоит вопрос о создании эффективного механизма, который позволял бы выявлять и бороться с экономическими преступлениями, в частности с такими, которые наносят крупный ущерб не только отдельным участникам экономических отношений, но и всей экономической системе государства, а именно с криминальными банкротствами [Кузнецов, 2012, с. 32].

Стоит отметить, что в действительности на проблему противодействия криминальным банкротствам направлено серьезное внимание со стороны государства. Она стала одной из наиболее значимых факторов по достижению финансово-экономической безопасности России. Так, согласно стратегии экономической безопасности страны, которая была обозначена указом Президента РФ еще в 2017 г. противодействие криминальным банкротствам является одной из приоритетных задач, направленных на обеспечение финансовой безопасности и сокращение угроз финансовому суверенитету государства [Указ Президента РФ от 13.05.2017 № 208].

На сегодняшний день, как отмечают многие авторы научных работ, состояние ответственности за совершение преступлений в сфере несостоятельности, банкротства подтверждает факт отсутствия полноценного и комплексного механизма, который способствовал бы противодействию криминальным банкротствам [Иванова, 2018, с. 134]. Уголовная ответственность за рассматриваемые деяниями ограничивается всего тремя статьями Уголовного кодекса РФ, которые в полной мере не охватывают всевозможные способы незаконных деяний при банкротстве и с которыми очень часто встречаются трудности при их правоприменении.

Так, учитывая, что раскрытие преступлений в данной сфере представляется крайне затруднительным на практике, Верховный суд РФ делал попытку в разработке специальных проектов, которые были направлены на пояснение наиболее часто встречающихся вопросов. В частности, проект носил название постановления пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с банкротством». Однако до настоящего времени данный акт толкования права является не принятым, потому что даже у высшего судейского сообщества возникли сложности в выстраивании единообразного подхода [Яковлев и др., 2016, с. 84].

Между тем, из-за отсутствия официального толкования со стороны Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ), а также ряда других немаловажных факторов усугубляется ситуация, связанная с высокой латентностью криминальных банкротств. Об этом свидетельствует официальная статистика.

Так, например исходя из опубликованных сведений за деятельностью федеральных арбитражных судов, предоставленных Департаментом судебной статистики при ВС РФ стоит отметить следующее: за 2017 год, было подано 79 358 заявлений о признании должника банкротом, из них 38 951 в отношении юридических лиц, 3 691 в отношении индивидуальных предпринимателей и 36 716 в отношении физических лиц; за 2018 год, было подано 95 820 заявлений о признании банкротом, из них 36 726 в отношении юридических лиц, 4 270 в отношении индивидуальных предпринимателей и 54 824 в отношении физических лиц; за 1 полугодие 2019 года, было подано 61 394 заявлений о признании банкротом, из них 21 292 в отношении юридических лиц, 2 219 в отношении индивидуальных предпринимателей и 37 883 в отношении физических лиц [Статистические данные Судебного департамента при ВС РФ].

Несмотря на стремительно растущую динамику количества поданных заявлений о банкротстве официальная статистика, предоставленная ГИАЦ МВД России фиксирует следующее: за 2017 год было зарегистрировано 281 преступление, при этом в суд с обвинительным заключением направлены уголовные дела о 51 преступлении, которые предусмотрены ст. 195-197 УК РФ; за 2018 год число зарегистрированных преступлений составило 271, а 62 уголовных дела с обвинительным заключением направлены в суд: за 2019 год было зарегистрировано 284 преступления, при этом в суд с обвинительным заключением направлены уголовные дела о 71 преступлении [Статистические данные ГИАЦ МВД России].

Таким образом, стоит отметить, что в настоящее время количество расследуемых преступлений, предусмотренных ст. 195-197 УК РФ, сильно отстает от увеличивающихся показателей роста поданных заявлений о признании должника банкротом, что свидетельствует о большом уровне латентности среди преступлений, связанных с криминальными банкротствами. Между тем, как показывает судебная практика ущерб от данных преступлений может исчисляться в сотнях миллионов. Так, бывший руководитель ПСК «Универсалстрой» Николай Дядюсь получил два года колонии общего режима за преднамеренное банкротство. Согласно заключению эксперта, он за три с лишним года вывел из компании 521 млн руб. Для сравнения, требования кредиторов составляли 247 млн руб. [Приговор Ростовского областного суда по делу № 22-2973/2019 от 17.09.2019].

Переходя к конкретным вопросам и проблемным местам, которые встречаются при привлечении лиц к ответственности за преступления, связанные с криминальными банкротствами, стоит, во-первых, отметить различный подход у правоприменителей к объяснению и пониманию роли арбитражного суда, занимающегося рассмотрением банкротства того или иного должника, в уголовном судопроизводстве, то есть является арбитражно-правовая преюдиция исключительным основанием для возбуждения дела о криминальном банкротстве по соответствующим статьям Уголовного кодекса РФ [Середа, 2019, с. 354]. Представляется неясным так ли необходимо соответствующее постановление арбитражного суда для подтверждения установленных Законом о банкротстве признаков самого банкротства. Ведь как рассматривалось в предыдущих главах, объективная сторона преступлений, связанных с криминальным банкротством, характеризуется соответствующими признаками данных преступлений (неправомерные действия при банкротстве и заведомо влекущих неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей по ст.196 УК РФ) то есть нужно ли подтверждение арбитражного суда выраженное в форме решения.

Непосредственный процесс возбуждения уголовного дела в подавляющем большинстве случаев начинается исключительно после введения арбитражным судом того или иного субъекта РФ одной из процедур банкротства и получения органами правопорядка от нового руководства юридического лица, арбитражного управляющего необходимых сведений о признаках криминального банкротства должника.

В частности, когда субъект преступления по рассматриваемым статьям Уголовного кодекса привлекается к уголовной ответственности, судами общей юрисдикции делается особый акцент на факте введения одной из процедур банкротства уполномоченным органом, а именно арбитражным судом субъекта Российской Федерации.

В качестве примера стоит привести уголовное дело, рассмотренное Советским районным судом города Томска. Данное дело было возбуждено по факту совершения неправомерных действий при банкротстве. Суд посчитал, что руководитель юридического лица, действовавший на основании устава, совершил ряд неправомерных действий с момента введения в отношении организации такой процедуры, применяемой в банкротстве как наблюдение [Приговор Советского районного суда г. Томска делу № 1-2/2015 от 24.04.2015].

Данная позиция является достаточно популярной в судебной практике, и она находит свое отражение в многочисленных судебных постановлениях, в части, где обосновывается момент совершения преступления, связанный с незаконными банкротствами.

Однако такой подход влечет существенные препятствия для уголовного преследования лица, который действует недобросовестно еще до заключения, сформированного в ходе арбитражного производства о наличии или отсутствии соответствующих признаков. Более того, данный подход делает применение норм Уголовного кодекса, посвященных незаконным банкротствам крайне ограниченным. Данные обстоятельства добавляют еще одно условие для привлечения к ответственности, что существенным образом усложняют все процедуру.

Стоит отметить, что существует также другой подход, который подразумевает, что признаки банкротства, в частности невозможность удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнения обязанности по уплате обязательных платежей устанавливается на законодательном уровне, а именно в Законе о банкротстве, поэтому их можно применять вне зависимости от конкретной процедуры банкротства в арбитражном суде по рассматриваемому делу. Соответственно, если руководствоваться данным подходом и следовать по пути, который не зависит от преюдиции арбитражного суда, то это существенным образом упростит процедуру квалификации незаконных деяний исходя из ст.195 УК РФ, то есть будет достаточно фактических признаков банкротства, а также этот подход упростит квалификацию по ст.196 УК РФ, требуя наличия в конкретный момент времени фактической неспособности удовлетворять соответствующие требования.

Многие представители научного сообщества поддерживают именно такой подход, в частности Середа И.М. в своей работе говорит о том, что он является более состоятельным, он более современный и нацелен на разрешение крупного противостояния между индустрией бизнеса и органами правопорядка [Там же, с. 356].

Примером, подтверждающим тот факт, что решение арбитражного суда о признании лица банкротом не является единственным доказательством для привлечения лица к уголовной ответственности, является Приговор Измайловского городского суда [Приговор Измайловского городского суда по делу № 01-0544/2015 от 14.10.2015].

Также стоит привести в пример, приговор Центрального районного суда города Омска по делу № 1-22/2017, в котором судья сформировал обвинительный приговор в отношении руководителя юридического лица на основании следующего: показания: представителей потерпевших, самого подсудимого (в части фактически совершенных им действий) и указанных свидетелей, согласующиеся между собой и взаимно дополняющие друг друга в деталях, подтвержденные вещественными доказательствами и документами, а также аргументированными выводами экспертов, подтвержденные ими в судебном заседании [Приговор Центрального районного суда города Омска по делу № 1-22/2017 от 03.07.2017].

Следующей немаловажной проблемой является привлечение к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении преступлений, связанных с криминальными банкротствами. Так, субъективная сторона, как отмечалось ранее, во всех рассматриваемых составах (ст.195-197 УК РФ) характеризуется прямым умыслом субъекта преступления, то есть лицо, виновное в данном преступлении должно было предвидеть наступление негативных последствий от совершения собственных действий, осуществляемых им намеренно и желая наступления несостоятельности (банкротства).

На практике правоприменителям крайне сложно доказать прямой умысел руководителя должника, его участника и т.д., в частности руководитель, который стремится всяческими способами избежать уголовного преследования и уйти от уголовной ответственности пытается настаивать на том факте, что он, например, в недостаточной степени оценил текущую рыночную обстановку, затем на основе этого совершил профессиональный просчет, что привело всю компанию к несостоятельности.

Так, как отмечает в своей работе Наливайченко А.А., использование в тексте ст.196 УК РФ слова «преднамеренное» подразумевает, что для привлечения к ответственности требуется доказывания только прямого умысла, т. е. именно желания, к примеру, того же руководителя сделать невозможным для своей компании расчета по денежным обязательствам. В рассматриваемой трактовке версия лица, совершившего нарушение о том, что причинение в результате банкротства его организации ущерба кредиторам и лишение сотрудников работы было лишь допускаемым (косвенный умысел), а не желаемым следствием его действий, приводит к необоснованному отказу от уголовного преследования [Наливайченко, 2015, с. 74].

Исходя из вышеперечисленного следует отметить, что, законодатель сформулировал составы криминальных банкротств таким образом, что все они предполагают одно важное обстоятельство - умышленную форму вины (прямой умысел), поэтому оно является общей уголовно-правовой характеристикой рассматриваемой группы преступлений. Данное обстоятельство существенным образом затрудняет привлечение виновных лиц к уголовной ответственности.

Переходя от субъективной стороны рассматриваемого преступления к субъекту, стоит также отметить ряд проблемных моментов данного элемента состава преступления, закрепленного в ст.196 УК РФ. Так например, Локтева А.С. в своей работе указывает на то, что в качестве субъекта преступления рассматриваются руководитель юридического лица или лицо, его контролирующее, но не фигурируют иные лица, ответственные за принятие тех или иных решений, такие как заместители руководителя компании, главные бухгалтеры, члены временной администрации, члены совета директоров, конкурсные управляющие и т. д., которые могут напрямую оказывать значительное влияние на сделки и процессы, которые происходят в рамках преднамеренного банкротства [Локтева, 2019, с. 32].

В целом стоит отметить, что данная позиция представляется логичной и обоснованной, однако трудно согласиться с мнением касательно фигуры арбитражного управляющего как субъекта рассматриваемого преступления, с учетом того, что к моменту наделения управляющего властными полномочиями в отношении должника, признаки банкротства уже существуют, а значит они не могут быть субъектами данного преступления.

Однако, некоторые авторы научных работ утверждают, что статистически все же главными фигурантами дела о криминальных банкротствах являются мужчины средних лет, ранее не судимые, имеющие высшее образование в области как экономики, так и юриспруденции, и самое главное, занимающие руководящую должность в компании.

Так, в частности в работе Синельниковой Е.Ю., посвященной криминалистической характеристике криминальных банкротств, говорится о том, что сотрудникам правоохранительных органов следует уделять особое внимание личности преступника в рассматриваемых составах преступления [Синельникова, 2018, с. 108], потому что ввиду хорошей осведомленности и профессионального образования преступника следователям при расследовании уголовных дел экономической направленности необходимо уделять особое внимание процедуре оформления собранных доказательств по соответствующему делу. Так, например, рекомендуется абсолютно все уголовно-процессуальные документы оформлять строго в соответствии с требованиями УПК, так как подозреваемые нередко имея, знания в уголовном праве будут всячески препятствовать расследованию, ссылаясь на процессуальные упущения при производстве следственных действий, для признания собранных доказательств недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ [Шестакова, Козлова, 2012, с. 12].

Следующая проблема, которую хотелось бы рассмотреть заключается в не всегда справедливом и точном выявлении признаков фиктивного и преднамеренного банкротства арбитражным управляющим. В данной сфере правоотношений также на практике возникает большое количество трудностей.

Во-первых, как уже отмечалось в предыдущих главах, арбитражный управляющий при установлении факта причинения крупного ущерба в ходе процедуры банкротства должника предоставляет материалы заключения органам предварительного расследования. Однако, как также отмечалось ранее, арбитражный управляющий, как отдельное физическое лицо, имеющее собственные предпочтения и интересы, может быть заинтересовано по различным причинам в конкретном исходе процедуры банкротства, выражая при этом в большей степени интересы либо должника, либо кредитора или кредиторов, либо свои собственные, либо государственные, не пытаясь добиться баланса интересов всех сторон, участвующих в деле. Таким образом, арбитражный управляющий вступает в сговор, затем намеренно искажает заключение о наличии, отсутствии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Во-вторых, профессиональный опыт арбитражного управляющего может быть недостаточным для выявления указывающих на незаконное банкротство признаков. Также не стоит забывать про то, что механизм выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, который предусмотрен во Временных правилах, является крайне спорным, что подтверждают многие аналитики. Так, арбитражный управляющий, даже будучи квалифицированным специалистом, может не отследить соответствующих признаков криминальных банкротств, имея на руках сфальсифицированную бухгалтерскую отчётность, предоставленную руководителем должника.

Первый аспект вышеназванной проблемы, связанный с предвзятым отношением арбитражного управляющего к назначенному делу о банкротстве, может решаться путем назначения независимой финансово-экономической экспертизы.

Так, Согласно п. 2 ст. 34 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», суд по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве, может назначить экспертизу в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. Расходы на проведение указанной экспертизы возмещаются за счет лица, обратившегося с ходатайством о назначении указанной экспертизы. И, как правило, затраты того стоят, поскольку эксперт обладает более широким опытом в решении различного рода задач в области финансового анализа [Федеральный закон № 127].

Однако решение арбитражного суда об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении соответствующей экспертизы подчиняется принципу самостоятельности судебной власти и является проявлением дискреционных полномочий суда на основании п. 3 ст. 50 Закона о банкротстве и ст. 82 АПК РФ, о чем сказал в своем Определении Конституционный суд РФ [Определение Конституционного Суда РФ № 1974-О от 29.09.2016].

Между тем, законодательством также не предусмотрен и произвольный, немотивированный отказ о назначении независимой экспертизы и в некоторых случаях при наличии фактических оснований (ошибок арбитражного управляющего) арбитражный суд встает на сторону заявителя.

В качестве примера, стоит привести дело, в котором кредитор обратился в арбитражный суд с жалобой на действия временного управляющего ООО и попросил признать незаконными его действия, которые выразились в проведении анализа на наличие признаков преднамеренного банкротства должника с нарушением требований п. 14 Правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства [Постановление Правительства РФ от 27.11.2004 № 855].

Суд апелляционной инстанции удовлетворил жалобу. Он указал, что согласно пункту 14 Правил заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства должно включать анализ сделок и действий (бездействия) органов управления должника, рассмотренных арбитражным управляющим. В представленном документе управляющего некоторые сделки не проанализированы, что нарушило права заявителя жалобы на получение полной, достоверной и документально подтвержденной информации о выбытии запасов, которые подлежат учету при определении признаков преднамеренного банкротства [Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-5998/2015 от 28.01.2016].

Поэтому, чтобы ходатайство о назначении экспертизы было точно удовлетворено, к примеру, конкурсному кредитору следует заблаговременно провести досудебную экспертизу. Не исключено, что суд не примет ее в качестве доказательства, но она поможет обнаружить слабые места в официальной экспертизе арбитражного управляющего и стать мотивированным основанием для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы со стороны арбитражного суда.

Возвращаясь ко второму аспекту указанной проблемы, связанной со спорным механизмом выявления признаков криминальных банкротств, стоит отметить следующее. Одним из вероятных путей выхода из данной ситуации, как отмечают многие специалисты из научного сообщества, в частности Тутукова Л.А., Дзагоева М.Р., будет совершенствование федеральных стандартов проведения комплексного финансового анализа и анализа финансового состояния предприятия-должника, а также стандартов выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, которые заменят действующие сегодня Временные правила [Тутукова, Дзагоева, 2019, с. 109].

Проблема, которая также вытекает из взаимодействия арбитражного управляющего, который выявляет признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, и правоохранительных органов, заключается в том, что соответствующие органы правопорядка очень неохотно возбуждают уголовные дела по материалам, которые им предоставляются тем же арбитражным управляющим. Так, им сначала предоставляет заключение арбитражный управляющий, затем арбитражный суд направляет частное определение о выявленных фактах в органы внутренних дел для их проверки и принятия соответствующего процессуального решения.

Таким образом, в целях улучшения законности при принятии решения правоохранительными органами о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела представляется важным усилить контроль и надзор со стороны органов прокуратуры.

Также в качестве одного из вариантов решения проблемы повышения уровня взаимодействия между органами правопорядка и арбитражным управляющим предлагается обязать сотрудников соответствующих органов к участию в процедурах, направленных на проверку правомерности действий организаций при процедурах несостоятельности вместе с арбитражными управляющими [Фиктивное и преднамеренное банкротство: нормативные акты, официальные разъяснения, судебная практика].

Действительно данная мера, направленная на большее взаимодействие, может усилить контроль и повысить противодействие незаконным, более того криминальным банкротствам. Однако с учетом, большого разнообразия экономических преступлений стоит вопрос о возможности привлечения личного состава органов правопорядка к взаимодействию с арбитражным управляющим, ввиду их ограниченности в количестве и большой загруженности в других сферах деятельности. К тому же помимо фактора времени и загруженности встает вопрос о надлежащей компетенции сотрудников правоохранительных органов.

Так, например, Ященко А.С. в своей работе утверждает, что одним из основных факторов, который серьезным образом усложняет применение действующего законодательства -- это недостаточный уровень подготовки специалистов правоохранительных органов, расследующих подобные дела, связанные с криминальными банкротствами. Так, к примеру, квалифицированный специалист должен быть компетентен как в вопросах юриспруденции, так и в вопросах экономики. При этом кадровые ресурсы зачастую не обладают знаниями в обеих областях [Ященко, 2015, с. 180].

Таким образом, с учетом того, что все финансовые операции обычно совершаются под видом разных гражданско-правовых сделок, что затрудняет процесс доказывания, поэтому, следователям зачастую при расследовании криминальных банкротств, приходится обращаться за помощью к специалистам, которые являются экспертами и обладают специальными знаниями в области экономики, юриспруденции бухгалтерского учета и финансов, что в свою очередь делает процесс доказывания очень трудоемким и сложным.

В качестве примера можно привести дело руководителя компании по перевозке нефтепродуктов Андрея Клюева. Его признали виновным по статье о преднамеренном банкротстве. Он обвинялся в составлении заведомо недействительных договоров поставки, а также во многих других фиктивных сделках. Материалы дела были переполнены различными письменными доказательствами, включая большое количество сложной юридической документации, в которой могли разобраться только профессиональные специалисты. Однако, несмотря на обвинительный приговор с лишением свободы, наказание было условным, а спустя некоторое время обвиняемый и вовсе был амнистирован согласно постановлению Госдумы в связи с годовщиной Победы [Приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону по делу № 1-60/2019 от 23.04.2019].

Подводя итог, хочется отметить, что несмотря на актуальность проблем привлечения виновных лиц к уголовной ответственности за преступления, связанные с криминальными банкротствами, их эффективное решение до сих пор не предложено.

Между тем, вопросам, посвященным проблеме противодействия криминальным банкротствам направлено серьезное внимание со стороны государства, в том числе на самом высоком ее уровне, а именно в одном из указов Президента РФ.

Однако, до настоящего времени отсутствует официальное толкование со стороны Верховного Суда Российской Федерации в сфере правоотношений, связанных с криминальными банкротствами. Данные статистики не отражают реальной картины преступлений в данном секторе, поэтому в большинстве случаев подобные преступления относятся к преступлениям с наивысшей латентностью.

Таким образом, в совершенствовании нуждается методика выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства на основании анализа финансовой отчетности организации-банкрота, а также вопросы обеспечения взаимодействия между правоохранительными органами и арбитражными управляющими по данной категории уголовных дел. Также стоит подумать над расширением субъектного состава лиц, которых можно привлечь к ответственности за преднамеренное банкротство, способных напрямую повлиять на организацию преднамеренного банкротства. Наконец, необходимо усилить внимание на личности предполагаемого преступника, а именно на его криминологической характеристики, что позволит предугадывать поведение нарушителя и действовать органам правопорядка более эффективно, также стоит уделить особое значение повышению квалификации сотрудников следственных подразделений и в целом сотрудников правоохранительных органов, расследующих дела о криминальных банкротствах.