Размещено на http: //www. allbest. ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Магистерская диссертация

Направление подготовки: 40.04.01. - Юриспруденция

Уровень подготовки: Магистр

Понятие и природа концессионных соглашений в международном инвестиционном праве

Образовательная программа: Международное частное право

Автор: Голова Дмитрий Васильевич, студент группы № МЧП181

Научный руководитель: Александра Сергеевна Касаткина,

кандидат юридических наук, доцент, зам. руководителя

департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин

Москва, 2020

ОГЛАВЛЕНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИНСТИТУТА КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ
• 1.1 Развитие концессии как механизма по привлечению инвестиции
• 1.2 Понятие и природа концессионного соглашения
• 1.3 Институт концессий в международном инвестиционном праве
• ГЛАВА 2. НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНСТИТУТА КОНЦЕССИЙ В АНАЛИЗИРУЕМЫХ ЮРИСДИКЦИЯХ.
• 2.1 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений в Российской Федерации
• 2.2 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений в Англии
• 2.3 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений во Французской Республике
• 2.4 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений в Эмирате Дубай
• ГЛАВА 3. НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В АНАЛИЗИРУЕМЫХ ЮРИСДИКЦИЯХ
• 3.1 Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации
• 3.2 Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии
• 3.3 Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций во Французской Республике
• 3.4 Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в Эмирате Дубай
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЯ


ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Концессионное соглашение является одной из форм реализации концепции государственно-частного партнерства, которая известна практически всем правовым системам мира и применяется при реализации национальных и международных инвестиционных инфраструктурных проектов. В Российской Федерации форма концессионного соглашения является наиболее часто используемым институтом государственного частного партнерства. Так, в 2013 году было заключено тридцать четыре концессионных соглашения, а в 2014 - сто семьдесят, в пять раз больше чем в прошлый год.

Концессионные соглашения следует рассматривать как один из инвестиционных инструментов, стороной которого в большинстве юрисдикций могут являться иностранные инвесторы. Следует отметить, что использование концессий в качестве механизма привлечения иностранных инвестиций известно российскому правопорядку со времен Российской Империи. После Октябрьской революции 1917 года Российская Социалистическая Федеративная Республика (в дальнейшем и Союз Советских Социалистических Республик) активно продолжали использовать концессионные соглашения как способ привлечения иностранного капитала в целях развития национальной экономики. После распада Союза Советских Социалистических Республик в 1991 году законодательство о концессионных соглашениях продолжило развиваться и 21 июля 2005 года был принят Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (в редакции) № 115-ФЗ, вобравший в себя практику реализации концессий как в зарубежных странах, так и на протяжении всей истории России. В связи с тем, что концессионное законодательство различных стран, в том числе и российское, допускает участие иностранных субъектов в качестве стороны концессионного соглашения, возникает вопросы о способах и гарантиях защиты прав и свобод иностранных инвесторов, выступающих в качестве концессионеров, о последствиях столкновении юрисдикций и правовых норм иностранных государств, а также вопросы касательно применения норм иностранного права к концессионному соглашению непосредственно и (или) к сопутствующей документации (соглашение о взаимодействии, прямого соглашения и т.п.) к концессионному соглашению.

Цель. Целью настоящей работы является сравнительно-правовой анализ законодательства государств, относящихся к различным правовым системам, в части понятия и правовой природы концессионных соглашений, способов и гарантий защиты прав иностранных, возможности применения норм иностранного права, а также понятия иностранного инвестора и иностранной инвестиции. Для этого, автором было принято решение рассмотреть законодательство о концессионных соглашений следующих странах: Французской Республики, как государства-представителя континентальной правовой системы и государства с наиболее развитым законодательством в сфере концессионных соглашений; Англии, страны-представителя англо-саксонской системы права, правом которой регулируются большинство трансграничных концессионных проектов; Эмирата Дубай, государственного образования с одним из наиболее поздно принятым законодательством в сфере концессионных соглашениях, которое, при этом, активно реализует проекты в сфере государственного частного партнерства при применении концессионных соглашений и Российской Федерации. В рамках достижения указанной цели представляется разрешить следующие задачи:

ѕ сформулировать понятие и проанализировать правовую природу концессионного соглашения,

ѕ рассмотреть исторические предпосылки возникновения и развитие данного института в Российской Федерации и в вышеуказанных иностранных юрисдикциях;

ѕ исследовать гарантии прав и свобод иностранных инвесторов, действующих в качестве концессионеров в указанных юрисдикциях;

ѕ проанализировать законодательство в сфере концессионных соглашениях в указанных юрисдикциях по вопросу защиты иностранных инвесторов;

ѕ затронуть вопросы арбитрабильности споров, возникающих из концессионных соглашений в Российской Федерации и в указанных иностранных юрисдикциях.

Для раскрытия поставленных выше задач и достижения целей настоящей работы, автор будет использовать термин иностранный инвестор в значении иностранного инвестора, выступающего в качестве концессионера в одной из исследуемых юрисдикций.

Предметом исследования являются нормативно-правовые акты Российской Федерации, Французской Республики (в случае необходимости нормативно-правовые акты, принятые на уровне Европейского Союза), Англии (в случае необходимости нормативно-правовые акты, принятые на уровне Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии) и Эмирата Дубай (в случае необходимости также акты, принятые на уровне Объединенных Арабских Эмиратов) в сфере концессионного законодательства, а также памятника права, которые в прошлом регулировали общественные отношения в сфере концессий.

В рамках настоящего исследования использованы следующие группы источников: концессия инвестиция правовой международный

ѕ первую группу источников составляют: учебная литература, исследования и статьи отечественных исследователей, например Ерпылевой Н.Ю., Канашевского В.А., Варнавского В.Г., Крупко С.И. и зарубежных исследователей, в частности Bezanзon Xavier, Catherine Mandon, Davidson Christopher, посвященные различным аспектам концессионных соглашений;

ѕ вторую группу источников составляют нормативно-правовые акты анализируемых юрисдикций и международных организаций, решения национальных судебных органов и международных арбитражных учреждениях, которые опубликованы на официальных интернет ресурсах законодательных органах анализируемых юрисдикций, справочно-правовых систем, таких как Консультант плюс;

ѕ третью группу источников составляют документы, разработанные при участии Общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Инвест», например концессионное соглашение на финансирование, строительство и эксплуатацию на платной основе «Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области. Этап строительства (пусковой комплекс) №4» № К-5 от 02.06.2017, аналитические материалы ведущих международных юридических фирм, таких как DLA Pipers, доклады международных организаций и иные электронные ресурсы.

Структура настоящей работы. В связи с изложенным выше, автор предлагает следующую структуру изложения настоящей работы. В первой главе автор рассмотрит историю развития института концессионных соглашений в качестве института по привлечению инвестиций, в том числе иностранных инвестиций, на примере следующих зарубежных стран: Французская Республика, Англия и Эмират Дубай. Автором также будет рассмотрено становление института концессионных соглашений и историю развития концессии в контексте истории государства и права Российской Федерации. Затем автором будет проанализировано понятие «концессионное соглашение» и соотношение данного понятия с термином «концессия». Также автор проанализирует правовую природу концессионного соглашения с точки зрения законодательства и публично-правовую суть концессионного соглашения. Подводя итог анализа определения «концессионное соглашение», автор даст свое собственное определение концессионному соглашению. В завершении первой главы автором будет проанализированы отдельно взятые применимые акты международно-правового характера, которые регулируют общественные отношения в связи с участием иностранных инвесторов в проектах государственного частного партнерства, реализуемых посредством концессионного соглашения, а также одни из наиболее важных дел, рассмотренных органами международного инвестиционного арбитража в связи с реализацией концессионного соглашения.

Во второй главе автором будет проанализированы положения нормативно-правовых актов Французской Республики (в случае необходимости нормативно-правовые акты, принятые на уровне Европейского Союза), Англии (при необходимости актов, принятых на уровне Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии), Эмирата Дубай (при необходимости актов Объединенных Арабских Эмиратов) и Российской Федерации в сфере концессионных соглашений, а именно: автором будет проанализированы понятие и природа концессионных соглашений в вышеуказанных юрисдикциях, рассмотрены основные положения в части возможности применения норм иностранного права к концессиям и выбора органа по разрешению споров, возникающих из концессионного соглашения между концессионером и концедентом, а также анализ возможности иностранного инвестора выступать в качестве концессионера в соответствующей юрисдикции.

В третей главе автором будет комплексно рассмотрен статус иностранного инвестора в анализируемых юрисдикциях и понятие иностранной инвестиции в соответствующей анализируемой юрисдикции. В частности, автором будут определены подходы к определению иностранного инвестора и будут проанализированы гарантии прав иностранных инвесторов в той или иной анализируемой юрисдикции.

В Заключении автор предоставит краткое резюме настоящей работы. Главы настоящей работы, соответственно, делятся на разделы, а параграфы на разделы.

При подготовке настоящей дипломной работы были использованы и применены общенаучные методы анализа и синтеза, а также специальные юридико-отраслевые методы, в том числе исторический и сравнительно-правовой. В случае использования иностранных источников, автор обращался к официальному переводу таких источников, а в отсутствие таковых - переводил указанные источники самостоятельно.

Таким образом, обозначив отправные точки работы и указав актуальность заявленной темы, автор хотел бы перейти к раскрытию указанной структуры работы.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИНСТИТУТА КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ

1.1 Развитие концессии как механизма по привлечению инвестиции

В данном параграфе автором будет рассмотрена история развития института концессионных соглашений как института для привлечения средств иностранного и национального капитала в составе инвестиций концессионера в анализируемых юрисдикциях, поскольку именно в английском и французском правопорядках институт концессий сформировался в нынешнем виде и используется для реализации крупных инфраструктурных проектов. Затем автор перейдет к рассмотрению формирования института концессий как способа привлечения инвестиций в Эмирате Дубай и российском государстве.

В специализированной литературе отсутствует единое мнение по поводу того, когда именно появился институт концессионных соглашений. Так, часть ученых полагает, что первый в истории проект, структурированный в формате концессионного соглашения, был реализован во Франции в XVI веке, когда французские короли использовали институт концессий для развития инфраструктуры королевство, а именно для строительства каналов, портов, фортификационных сооружений и т.п.. Существует также мнение, что истоки концессии как механизма для привлечения инвестиций были известны еще во времена Древнего Рима. Данная позиция основывается на том, что римскому праву был известен такой институт как «прекраиум», который представлял собой договор, по которому частному лицу предоставлялось право создания некого объекта общественно полезного назначения и право последующего использования созданного частным лицом объекта, пока римский муниципий или иной орган власти Древнего Рима «…это терпит». Применение данного института позволило создать первую развитую сеть дорог в Античном Риме, которая проходила через всю территорию современной Европы. Существует третья позиция, которой придерживаются ученые. Так, суть данной позиции заключается в том, что первые институты права, которые могли бы более или менее быть отнесены к концессиям, появились только во времена Великих географических открытий, когда колониальные торговые компании получили с разрешения европейских монархов в управление и освоение земли Нового Света. Вышеуказанные концессии были реализованы на основании односторонних актов государственной власти, которые по своей сути представляли специальные разрешения. Например, королева Англии Елизавета I в 1600 году подписала Хартию об учреждении Английской Ост-Индийской компании, которая представлял собой частную корпорацию, объединяющую капиталу купцов. Указанной компании были переданы полномочия на отправление законодательной, исполнительной и судебной власти на территории английских колоний в Индии для целей их развития и администрирования, а в замен английская корона предоставила монополию на торговлю колониальными товарами Ост-Индийской компании на территории Англии. Большинство ученых все же сходятся во мнении, что институт концессионных соглашений зародился в XVII веке во Франции.

Во многих не франкоязычных источниках отмечается, что первым инфраструктурным проектом, реализованным путем применения концессионного соглашения, является выдача королевской концессии на прокладку Южного канала, соединившего французское побережье Атлантического океана с Средиземным морем. Однако, если обращаться к франкоязычным источникам, посвященных истории развития государственного частного партнерства во Франции, то согласно данным источникам первым инфраструктурным проектом, структурированным посредством концессии как некой привилегии, выданной со стороны короля Франции в 1638 году, является прокладка Бриарского канала, 2/3 стоимости строительства которого были профинансированы за счет французской короны, а 1/3 за счет средств концессионера. В дальнейшем путем применения вышеуказанной схемы государственного частного партнерства во Франции в период с XVII по XVII века был реализован ряд менее крупных проектов по строительству каналов и мостов на все территории данного государства. Следует отметить, что концессионером обычно выступали феодалы, на территории которых осуществлялось строительство объекта концессионного соглашения.

Примечательным является тот факт, что концессионное законодательство Франции после Великой французской революции продолжило развиваться и в итоге во Франции появились формы концессий в том виде, в котором они существуют в XXI веке. Так, в рамках данной анализируемой юрисдикции впервые были решен вопрос о том, кто является собственником созданного объекта концессионного соглашения. В соответствии с рядом законов, принятых в период с 2 по 17 марта 1791 года на основании декрета Пьера д'Алларда, созданные объекты концессионного соглашения признавались общественным достоянием, которое принадлежит целиком всей французской нации. В соответствии с вышеуказанным декретом, в силу закрепления права человека и гражданина свободно выбирать профессию и установления свободы предпринимательства, концессионные соглашения, заключенные с феодалами, признавались недействительными. В 1826 году банкам и частным лицам, имеющим достаточное количество средств, было позволено принимать участие в финансировании проектов, реализуемых по средством заключения концессионного соглашения.

Французское законодательство в сфере концессий XIX века оказалось настолько детально проработанным и опережающим свое время, что многие законодательные акты в указанной сфере до сих пор действуют. Так, с учетом изменений и дополнений, во Франции действует Закон «О концессиях в сфере оказания социальных услуг», принятый при императоре Наполеоне I Бонапарте, в годы правления которого также было разработано текущее гражданское и торговое законодательство Французской Республики. После окончания правления императора Бонапарта, французское законодательство о концессиях в сфере инфраструктуры продолжило развиваться. Кульминацией развития концессионного законодательства во Франции стало принятие в период с 1836 по 1837 года ряда законов, регулирующие реализацию инфраструктурных концессионных проектов практически во всех сферах общественной жизни Франции, многие из которых действуют до сих пор, например Закон «о концессиях в сфере строительства железных дорог».

По сей день представители Французской Республики считаются наиболее опытными специалистами в сфере разработки и эксплуатации объектов, переданных в концессию частным инвесторам во многих странах мира. Так, эксплуатантом и концессионером платного участка скоростной автомобильной дороги Москва - Санкт-Петербург на участке 15-58 км, построенной полностью путем привлечения средств частных инвесторов и генеральных подрядчиков путем заключения концессионных соглашений, является Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Западная концессионная компания» - дочернее предприятие французской компании Акционерное общество упрощенного типа «Винси Консессьон Рюсси», которое входит в глобальную группу компаний "Vinci" со штаб-квартирой во Франции, занятых в сфере реализации концессионных строительных проектов.

Таким образом, концессии в форме соглашения зародились в западной цивилизации во время становления капиталистической формации. Исходя из анализа вышеизложенного, автору представляется, что в странах Запада концессия, в подавляющих случаях, изначально представляла собой односторонний акт государственной власти, который в дальнейшем трансформировался в форму соглашения, заключаемого между государством и частным инвестором в целях достижения общих целей, а именно: общество, в лице государства, получает титул в отношении развитой инфраструктуры, а инвестор - денежные средства. Является ли такой путь развития концессий универсальным и применимым ко всем правопорядкам? Ответ на данный вопрос представляется возможным получить только после анализа развития института концессии в правопорядке Эмирата Дубай и российском государстве.

На протяжении долго времени основополагающим доходом Эмирата Дубай была добыча жемчуга, но все изменилось, когда на территории Дубая были найдены запасы нефти. Первые концессионные соглашения на территории современного Эмирата Дубай были заключены в 1937 году между британской нефтедобывающей компанией Petroleum Concessions Ltd. и Шейхом Саидом ибн Мактум Аль Мактум, который являлся лидером религиозной общины порта Дубай и выступал в качестве квазипубличного партнера. Необходимо обратить внимание на тот факт, что на момент подписания вышеуказанного концессионного соглашения на территории Дубая отсутствовало какое-либо нормативно-правовое регулирование концессий, в связи с чем, данное концессионное соглашение в значительной степени не соответствовало публичной сути концессионного соглашения, которая зародилась веком ранее в Европе.

В соответствии с условиями вышеуказанного концессионного соглашения, Шейх Саид ибн Мактум Аль Мактум передавал в пользование названному частному партнеру на 25 лет участки недр для разведки и последующей добычи нефти в районе Эмирата Дубай. За это Petroleum Concessions Ltd. обязывалось: единоразово выплатить публичному партнеру денежную сумму в размере 60 000 рупий (примерно 1 000 долларов США по курсу 1930-ых годов) в качестве платы за его согласие заключить данное концессионное соглашение; выплачивать Шейху Дубая ежегодный доход в размере 300 000 рупий (около 5 000 долларов США); единоразово выплатить публичному партнеру 200 000 рупий (около 3 000 долларов США), в случае если концессионер найдет запасы нефти, а также 3 рупия (около 0,05 долларов США) за каждый баррель экспортируемой концессионером нефти. Титул на объекты инфраструктуры (комплекса недвижимости, необходимой для добычи нефтепродуктов) квазипубличному партнеру передан не был. Как известно, примерно в это же время в Дубае нашли нефть.

В истории становления концессионных соглашений как инструмента по привлечению инвестиций в Дубае есть также пример, который в больше степени соответствует сути концессионного соглашения, применяемого в современном мире. Так для целей обеспечения доставки материалов и рабочего персонала на месторождения, отданных в концессию, и в силу того, что Дубай имел стратегическое местоположение между колониями и протекторатами британской короны в Индии и Африки британская авиакомпания Imperial Airways line в конце 1930-ых годов ХХ-го века заключила опять же с Шейхом Саид ибн Мактум Аль Мактум концессионное соглашение на строительство аэродрома с эксклюзивным правом эксплуатации аэродрома, который был единственным в регионе на тот момент времени. Данная концессия не предусматривала передачу титула на будущий аэродром публичному партнеру, однако концессионер обязывался осуществлять обязательный платеж Шейху Дубая в размере 5 000 рупий (примерно 83 доллара США) за каждый операционный год аэродрома, что является примером ранней концессионной платы, которая согласно практике обычно составляет незначительную для концессионера денежную сумму и подлежит выплате концеденту за право пользования концессионером построенного объекта концессии.

Таким образом, нефтяные концессии и концессия на строительство и эксплуатацию аэродрому позволили скопить большие денежные средства в руках правящей семьи Аль Мактум, однако правящий шейх отказывался отдавать до 85% дохода от вышеуказанных концессий в собственность всей религиозной общины, что, на фоне глобального спада спроса на жемчуг, вылилось в ряд восстаний, подавленных не без помощи британских сил, расквартированных на территории Аравийского Полуострова. Однако ситуация изменилась, когда к власти пришел сын Шейха Саид ибн Мактум Аль Мактум - наследный принц Рашид.

Период 1950-60-ых годов ХХ века, когда правителем Дубая стал Шейх Рашид, ознаменовался деколонизацией Британской Индии и ряда других регионов с большими запасами золота. Поскольку Дубай занимал и продолжает занимать стратегическое транзитное положение между основными крупными финансовыми центрами мира и районами добычи золота, то Шейх Рашид увидел в данной ситуации огромный потенциал для развития Дубая. Так, в Дубае началось строительство морского порта, деловых центров и иных объектов торговой и деловой инфраструктуру, необходимых для переориентации экономики Эмирата Дубай, изначально ориентированной на добычу нефти, на становление финансового центра всего Ближнего Востока, а также началась разработка законодательства, ориентированного на привлечение средств иностранных инвесторов. Несмотря на то, что строительство вышеуказанной инфраструктуры осуществлялось без применения инструмента концессионных соглашений, данная инфраструктура, в совокупности с новым законодательством, разработанном при помощи привлечения английских экспертов, позволила создать благоприятную атмосферу для привлечения в последующем средств иностранных инвесторов. С учетом роста привлеченных иностранных инвестиций доходы, поступающие от заключенных концессионных соглашений, перестали восприниматься как собственность правящего Шейха и начали поступать непосредственно в бюджет Эмирата Дубай. Следует отметить, что до 2015 года в законодательстве Дубая отсутствовало специальное законодательство, регулирующее общественные отношения в сфере концессионных соглашений - отношения между концессионером и концедентом, а также порядок реализации концессионного соглашения, регулировались отдельными отраслевыми законами, в зависимости от того, что являлось объектом концессионного соглашения.

Таким образом, концессии в правовой системе Эмирата Дубай изначально структурировались в качестве соглашения, заключаемого между частным и публичным партнерами. Особенностью становления института концессионного соглашения на территории Эмирата Дубай является то, что титул на объект концессионного соглашения не передавался публичному партнеру, а доходы, получаемые от концессионера, поступали в непосредственное распоряжение правителей Дубая, а не в собственность публично-правового образования, главой которого был Шейхи Дубая. Автор хотел бы отметить, что по мере увеличения объема привлеченных иностранных инвестиций законодательство о концессиях совершенствовалось и приводилось в соответствии с лучшей практикой по реализации концессионных соглашений, что в итоге привело к тому, что концессии со стороны концедента начали заключаться от имени Эмирата Дубай в лице уполномоченного органа власти, а доходы публичного партнера начали поступать в распоряжении бюджета Дубая - как это обычно происходит при реализации концессионных соглашений во всех странах мира.

Рассмотрев историю формирования концессий как инструмента по привлечению инвестиций в Дубае, автор хотел бы перейти к рассмотрению особенности формирования данного института в российском законодательстве.

Исследователи в сфере истории государства и права России отмечают, что впервые российский правопорядок столкнулся с институтом концессий в 1569 г., когда Царь Иоан IV даровал привилегии английским промышленникам на добычу и продажу в казну железной руды. По мнению автора, дарование привилегий на добычу и продажу руды российской казне нельзя в полной мере нельзя назвать концессий, поскольку в рассматриваемой ситуации государство не получало никакого дохода с добычи железной руды английскими купцами, а также не получила развитую инфраструктуру по добыче полезных ископаемых. По мнению автора, вышеуказанное дозволение по добыче железной руды с правом ее эксклюзивной продажи российской казне больше представляла собой привилегию, а не концессию. В связи с чем, автору представляется, что первой концессией в российской правовой действительности является указ Императора Петра I о передаче заводчику Никите Демидову во владение и пользование железных заводов на реке Нейва в районе Уральских гор.

Почему именно данный указ можно считать первой российской концессией? Помимо того, что данный указа содержал положения о передаче заводов в пользование частным лицам (передача объекта публичной собственности в пользовании частным партнером для целей получения государством полезного результата), государство принимало на себя обязательство по финансированию строительства заводов, а также их снабжению. Одновременно с этим, государство закрепляло за собой исключительное право на приобретение продукции с указанных выше заводов по заранее установленной в названном выше указе цене. Более того, автор хотел бы отметить, что по схожей схеме в Российской Федерации осуществляется строительство платных дорог. Успешный опыт реализации концессионного проекта, представленного выше, способствовал развитию законодательства в сфере концессий. Так, 30 июля 1720 года в целях привлечения иностранных инвестиций был принят Манифест «О допущении иностранцев к строению и размножению рудокопных заводов». С увеличением притока иностранных инвестиций практически каждая отрасль промышленности получила соответствующее регулирование, а концессия из административного акта государства трансформировалась в соглашение. Например, проект Джона Юза по строительству металлургических заводов на Донбассе в конце XIX века был реализован на основании заключенного с Российской Империей концессионного соглашения; строительство Китайско-восточной железной дороги (далее - КВЖД) было также успешно реализовано благодаря концессионному соглашению, заключенному с правительством Китая. Проект по строительству КВЖД является последним концессионнымм проектом, реализованным Царской Россией перед Октябрьской революцией 1917 года.

Первые годы Советской России можно охарактеризовать как «золотой век концессий». В связи с тем, что экономика России после Первой мировой войны и череды революций оказалась в тяжелейшем состоянии, революционное правительство приняло решение о привлечении иностранных инвестиций. Для реализации этого решения I съезд Советов народного хозяйства уже в 1918 году принял «Тезисы об условиях привлечения иностранного капитала в товарной форме в Россию» (далее - Тезисы). Данные тезисы являются первым нормативно-правовым актом в истории российского права, в котором содержатся положения, регулирующие правовой статус иностранных инвесторов в связи с их непосредственным участием в концессионных проектах. В частности, вышеуказанные Тезисы предоставляют гарантию выплаты процентов иностранному инвестору на денежные средства, потраченных на концессионный капитал; иностранным инвесторам, участвующим в концессиях, предоставляется национальный режим защиты прав и свобод, однако Советское правительство закрепило за собой право предоставлять изъятия из данного режима правового статуса иностранных инвесторов. Однако из-за Гражданской войны Советская Россия не представляла интереса для иностранных инвесторов, в связи с чем указанные Тезисы так и не были реализованы на практике.

По окончании Гражданской войны вопрос по восстановлению экономики стал наиболее актуальным. В связи с этим, в период Новой экономической политики, Совет народных комиссаров РСФСР 23 ноября 1920 года принял Декрет «О концессиях», в котором были отражены новые принципы предоставления концессий иностранным лицам. В частности, концессионер, иностранный инвестор, получал право вывозить продукцию, полученную в результате концессионного проекта, за границу; Советское правительство предоставляло гарантии иностранным инвесторам от национализации имущества, принадлежащего на праве собственности иностранному концессионеру, которое было вложено в объект концессии, а также от одностороннего изменения условия концессионного соглашения. Вышеуказанный правовой механизм привлечения иностранных инвестиций был благоприятно воспринят среди иностранных инвесторов, и к 1927 году насчитывалось около 2 211 предложений о заключении концессионных соглашений. Однако заключено было только 163 концессии. На момент прекращения государством Новой экономической политики, в 1929 году, доход Советского правительства от иностранных концессий составил около 20 миллионов рублей.

К сожалению, в связи с переходом на плановую экономику и принятием решения об уменьшении участия иностранного капитала в советской экономике, начался процесс расторжения существующих иностранных концессий. Участие иностранного капитала было сведено до нескольких сфер советской экономики, в частности в сфере рыболовного хозяйства и добычи нефти. Следует отметить, что участие иностранного капитала в советской экономике реализовывалось не на основе концессионных соглашений, а путем заключения соглашений о разделе продукции, объектом которых являлись исключительно природные ресурсы, а не объекты недвижимого имущества, что и является существенным отличием от концессионных соглашений. После распада СССР, современный закон о концессионных соглашениях был принят лишь только в 2005 году

Таким образом, можно констатировать, что институт концессионных соглашений известен праву еще со времен Древнего Рима. Анализируемый институт развивался и совершенствовался по ходу развития экономического оборота: во времена варварского и средневекового права данный институт на территории Европы рассматривался как некая привилегия, регалия - административный акт власти. С развитием прав и свобод человека и гражданина, и совершенствованием коммерческого оборота в целом, концессии приобрели форму соглашения, заключаемого между частным лицом и государством, а за частными лицами, в том числе за иностранными лицами, на законодательном уровне стали закрепляться права и гарантии от неблагоприятных деяний со стороны государства. Однако, данный путь становления концессии как способа привлечения инвестиций не применим в отношении Эмирата Дубай, в котором концессии, в силу политического влияния Великобритании, изначально структурировались в качестве соглашений, заключаемых с лидерами местной общины. По мере развития концессий в мире, органы государственной власти Эмирата Дубай реципировали позитивный мировой опыт структурирования концессионных соглашений, а также лучшую мировую практику по предоставлению иностранным инвесторам гарантий защиты их правового статуса.

Итак, рассмотрев историю становления института концессий, автор хотел бы перейти к рассмотрению понятия и природы концессионного соглашения.

1.2 Понятие и природа концессионного соглашения

Термин «концессия» имеет латинские корни и происходит от латинского слова «concession», что переводится как разрешение, уступка, соглашение, послабление, скидка. В юридической литературе отмечается, что термин «концессия» относится больше к экономическим категориям, которые лишены терминологической и смысловой четкости и имеют множество различных трактовок. Так, под термином «концессия» может пониматься следующее: предприятие, переданное инвестору; вид деятельности; право на оказание услуги; концессионное соглашение и т.п. Последнее представляет наибольший интерес для автора настоящей работы.

На основании вышеизложенного, представляется возможным констатировать, что понятие «концессия» не имеет четкой предметной определенности, поскольку сфера применения указанного института ограничивается лишь уровнем экономического развития общества. Как отмечают французские исследователи в сфере государственно-частного партнерства, родоначальники института концессионных соглашений, «концессия» - это один из самых расплывчатых терминов в праве, поскольку данный термин употребляется для обозначения транзакций (сделок), которые имеют мало общего между собой, за исключением того, что в их основе лежат некие разрешения, выданные органами публичной власти. Несмотря на многогранность и широкую сферу применения анализируемого термина, следует отметить, что концессия является самой распространенной формой реализации государственно-частного партнерства как в анализируемых иностранных юрисдикциях, так и в Российской Федерации. В настоящей работе термин «концессия» будет использоваться в значении концессионного соглашения.

На сегодняшний момент концессионное соглашение принято рассматривать в качестве одного из видов инвестиционных соглашений гражданско-правового характера. В каждой из анализируемых юрисдикциях существует свое специальное нормативно-правовое регулирование общественных отношений, связанных с заключением и исполнением концессии. В Российской Федерации общественные отношения, связанные с данным институтом государственного частного партнерства регулируются специальным законом - Федеральным законом «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ. Согласно указанному закону, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Из приведенного текста закона следует, что концессионное соглашение является смешанным договором и содержит в себе элементы различных договоров (договор аренды, договор строительного подряда, договор доверительного управления и ряд других договоров). В анализируемых иностранных юрисдикциях принято считать, что концессия также является смешанным договором, что следует из анализа соответствующего специального отраслевого законодательства.

Следует отметить, что несмотря на вышеизложенное, в юридической литературе до cих пор ведутся споры о природе концессионного соглашения. Так, кроме мнения о том, что концессионное соглашение является смешанным договором, т.к. совмещает в себе признаки нескольких договоров, часть исследователей считает, что концессионное соглашение - это инвестиционный договор и (или) самостоятельный гражданско-правовой договор.

К сторонникам мнения о том, что концессионное соглашение является самостоятельным несмешанным, относятся Крупко С.И., Седлецкая Е.Г. и иные исследователи. Указанные ученые аргументируют свою позицию тем, что предметом концессионного соглашения выступает единый объект в определенной сфере, проект, и (или) анализ объекта и предмета концессии позволяет сделать вывод, что концессионное соглашение - это договор на привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов, находящихся в государственной и (или) муниципальной собственности. При этом ни один другой гражданско-правовой договор не может самостоятельно реализовывать указанные в концессионном соглашении цели. Иные исследователи, к которым, в частности, относятся Дроздов И. и Селезнев П.Л., считают, что концессионное соглашение имеет природу смешанного договора по смыслу пункта 3 статьи 421 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Автор, основываясь на аргументах, приведенных ниже, придерживается позиции, что концессия - это смешанный договор.

Во-первых, в пункте 2 статьи 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ, так же как и в соответствующих специальных отраслевых законах анализируемых иностранных юрисдикциях, закреплено положение о том, что концессионное соглашение - это смешанный договор и в соответствующих частях закона также указано, что к концессиям применяются правила о договорах, элементы которых в нем содержатся. Во-вторых, суть концессии заключается в том, что концессионер принимает на себя обязательство создать или реконструировать объект недвижимого имущества, до момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта концессионного соглашения, и по выполнении указанных выше работ, т.е. после того, как объект концессии будет создан или реконструирован, титул на такое недвижимое имущество переходит концеденту, при этом концессионеру предоставляется право коммерческой эксплуатации объекта концессии, путем заключения договора аренды или иного соглашения с концедентом, либо концессионеру возмещаются его затраты, связанные с созданием или реконструкции объекта концессии.

В-третьих, положения вышеуказанного закона, которые указывают на смешанную природу анализируемого в настоящем параграфе соглашения, соответствующе трактуются и государственными судами Российской Федерации. Так, в одном из дел, рассмотренных Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом о взыскании концессионером с концедента задолженности за оплату выполненных работ (строительство), платы за техническое обслуживание и ежемесячной платы концедента по концессионному соглашению, суд указал на то, что концессия является смешанным договором и содержит элементы договора подряда и договора возмездного оказания услуг, при этом в части строительства или реконструкции объекта недвижимого имущества к концессионному соглашению применяются нормы гражданского законодательства о договоре подряда. В другом деле, которое было рассмотрено в Семнадцатом арбитражном апелляционном суде по поводу признания концессионного соглашения недействительным и взыскания неосновательного обогащения с концедента, суд указал, что к правоотношениям, возникающим при предоставлении концедентом объекта концессии в пользование концессионеру подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие положения об аренде.

В российской правовой действительности было принято множество решений, которые подтверждают точку зрения автора о природе концессионного соглашения, при этом автором были приведены судебные решения, принятые относительно недавно.

Итак, можно констатировать, что в Российской Федерации, как и в анализируемых юрисдикциях, концессионное соглашение - это смешанный договор, в котором содержатся элементы иных договоров (договора аренды, подряда, возмездного оказания услуг и т.п.). Стоит отметить, что в некоторых зарубежных юрисдикциях концессия до XXI века не рассматривалась в качестве гражданско-правового договора вовсе.

Так, в Республике Польша, до принятия в 2009 году Закона «О концессиях в сфере строительных работ и услуг», термин концессия в хозяйственном законодательстве данного государства соответствовал термину «лицензирование», что свидетельствует о том, что концессия являлась составной частью разрешительного порядка ведения хозяйства. Несмотря на то, что концессии в указанном выше государстве приобрели иную форму - форму договора, публично-правовая суть концессии осталась неизменной. Для целей понимания функционирования данного института автор полагает, что следует рассмотреть публичную суть концессионного соглашения.

Публично-правовая суть концессии проявляется во многих аспектах. Во-первых, согласно законодательству большинства государств, в которых функционирует изучаемый институт, концедент и концессионер равны перед законом. Однако, предметом концессионного соглашения является в большинстве случаев является обязательство по созданию или реконструкции недвижимого имущества, которое принадлежит или будет принадлежать на праве собственности публичной стороне концессии, концеденту, следовательно, целью концессии является достижение общественно-полезной цели, и в этом смысле концессия - это публично правовой документ элементами частно-правовых отношений. Данный документ является публичным, поскольку интересы общества в лице государства стоят выше, чем интересы частных лиц и положения гражданского законодательства. Так, в рамках концессионных соглашений, заключаемых в анализируемых юрисдикциях, за концедентом в обязательном порядке закрепляется право в одностороннем порядке вносить изменения в текст соглашения, направленных на предоставление государству гарантий от дополнительных расходов, связанных с исполнением обязательств концессионера, например увеличение стоимости работ по концессии.

Во-вторых, концеденту в рамках концессии предоставляется большой спектр рычагов воздействия на концессионера в случае нарушения последним условий концессионного соглашения. Так, например, в Концессионном соглашении о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе автомобильной дороги «Центральная кольцевая автомобильная дорога Московской области. Пусковой комплекс (этап строительства) № 4» №К-5 от 02 июня 2017 года в редакции Дополнительного соглашения №24 от 12 декабря 2020 года концеденту предоставлено право одностороннего расторжения указанного выше договора, в случае если концессионер неоднократно нарушит сроки достижения минимального прогресса строительства. Наконец, государство в лице концедента может регулировать деятельность концессионера путем принятия нормативно-правовых и нормативно-технических актов в сфере строительства или в той сфере, в котором объект концессионного соглашения будет применяться после ввода в эксплуатацию.

Таким образом, автор полагает, что концессионное соглашение - это договор смешанного характера с публично-правовым элементом, заключаемый с публичной стороной в лице государства, выступающим в качестве концедента, и частным лицом, концессионером, который обязуется создать или реконструировать объект недвижимого имущества, право собственности на которой будет принадлежать государству, концеденту, либо же предметом такого соглашения может являться создание иного общественного блага. Определившись с понятием концессии и ее природой, автор полагает, что следует перейти к рассмотрению данного института в контексте международного инвестиционного права.

1.3 Институт концессий в международном инвестиционном праве

В соответствии с доминирующим подходом в юридической литературе под международным инвестиционным правом понимаются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиций иностранными лицами в экономику государства, отличного от государства гражданства / инкорпорации иностранного лица, регулируемые правовыми нормами гражданско-правового, административного и иного публичного характера, государства в экономику которого осуществляются инвестиции. Особенностью института международного инвестиционного права как института отрасли международного частного права является то, что в данном институте в качестве источников права гармонично сочетаются и взаимодействуют конвенционные нормы с нормами «мягкого права», которые носят рекомендательный характер, а также национальное законодательство принимающего государства. Автор полагает, что для целей раскрытия места концессионных соглашений в контексте международного инвестиционного права необходимо систематизировать источники данного института международного частного права.

К первой группе источников международного инвестиционного права можно отнести акты международного публичного права, в которые приняты включать как многосторонние международные договоры, самыми важными которым являются Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (далее - Конвенция МЦУИС) и Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, а также двусторонние инвестиционные договоры, заключаемые между государством гражданства / инкорпорации инвестора и принимающим государством, например Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Объединенных Арабских Эмиратов о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенное в городе Москва 28 июня 2010 году. В данной группе источников закреплены основополагающие принципы осуществления международной инвестиционной деятельности, гармонизирован режим осуществления иностранных инвестиций и правовой статус иностранного инвестора, а также создаются международные органы по разрешению инвестиционных споров и по стимулированию осуществления иностранных инвестиций.

Ко второй группе источников принято относить решения, вынесенные международными арбитражами по разрешению инвестиционных споров. В данной группе источников следует выделить решения, вынесенные в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и решения, принятые арбитрами в рамках процедуры ad-hoc. Значение данной группы источников заключается в том, что применяя нормы международного инвестиционного права и национального законодательства принимающего государства, арбитры путем толкования вырабатывают новые принципы и гарантии защиты прав и свобод иностранных инвесторов и, тем самым, восполняют пробелы в правовом регулировании в анализируемом институте международного частного права. Особенная роль в данной группе источников отводится спорам, рассмотренным из концессионных соглашений, заключенных между иностранными инвесторами, которые осуществляли полномочия концессионера, и принимающими государствами, действующих в качестве концедентов. Анализ данных дел будет представлен далее ниже.

Наконец, третья группа источников представляет собой национальное законодательство принимающего государства в сфере осуществления иностранных инвестиций и нормы, составляющие часть публичного порядка или являющиеся нормами непосредственного применения национального законодательства иностранного инвестора. Данная группа источников представляет интерес для настоящей работы, поскольку статус концессионного соглашения как инструмента осуществления иностранных инвестиций закреплен именно в национальном законодательстве. Анализ национального соответствующего законодательства в анализируемых юрисдикциях будет осуществлен в третей главе настоящей работы.

Таким образом, первая и вторая группа вышеуказанных источников института международного инвестиционного права являются основополагающими источниками данного института, что позволяет сформировать цели правового регулирования международных инвестиционных отношений, которые суть следующие: создание определенных условий для иностранных инвесторов, которые обеспечивают им возможность осуществлять инвестиционную деятельность; предоставление льгот, страхование и регулирование инвестиционных споров и создание правовых предпосылок взаимодействия в инвестиционном процессе всех видов и форм собственности и собственников - иностранных инвесторов. При этом, вышеприведенные цели, в том числе формы, методы и инструменты их достижения формируются в национальном законодательстве. Теперь, дабы почеркнуть значение концессий для развития института международного инвестиционного права, автор хотел бы проанализировать ряд дел, рассмотренных Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС, Арбитраж), которые сформировали основополагающие гарантии и принципы в рамках вышеуказанного института международного частного права.

Первое дело, анализ которого хотел бы произвести автор - дело МЦУИС № ARB/97/3 (Compaсiб de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic). Фабула дела заключается в том, что в 1995 г. Инвестор в лице французской компании и ее аффилированного лица в Аргентине Compaснa de Aguas del Aconquija S.A. (CAA) («Заявители») заключили концессионное соглашение («Соглашение») с администрации провинцией Тукумани, Аргентина, о предоставлении услуг водоснабжения и канализации. Администрация Тукумана противодействовала исполнению Соглашения для того, чтобы пересмотреть тарифы концессии в противоречие положениям Соглашения. В связи с чем в 1997 году Заявители расторгли данное Соглашение. В дальнейшем, Заявители подали иск против Аргентины в МЦУИС по факту нарушения положений Двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Францией и Аргентиной («ДИС»). Арбитраж пришел к выводу о факте нарушения принципа справедливого и равноправного отношения вопреки ст. 3 и п. 1 ст. 5 ДИС, а также о факте экспроприации инвестиций Заявителей вопреки п. 2 статьи 5 ДИС. Заявители ходатайствовали о возмещении ущерба на общую сумму 316,9 млн. долл. США, а также сложные проценты с ноября 1997 г. за причиненный ущерб.