Аргентина оспаривала компетенцию Арбитража и иск по существу. Аргентина утверждала, что данное дело касалось исключительно договорных вопросов (т.е. споров, возникающих по Соглашению) и действий администрации провинции, в отношении которых Арбитраж не имел компетенции. Аргентина также утверждала, что, Заявители сразу после начала исполнения Соглашения в одностороннем порядке увеличили в два раза тарифы концессии, при этом объем и качество исполнение обязательств Заявителей остались неизменными. Данные действия Заявителей привели к утрате доверия со стороны населения. Более того, Заявители по концессии предоставляли черную, неочищенную воду в течение нескольких недель, что также вызывало недовольство со стороны потребителей, которые отказывались оплачивать счета, выставленные Заявителями в связи с некачественно оказанными услугами. В обосновании своей позиции, Аргентина также заявила, что ДИС не имеет целью защищать инвесторов от последствий их собственных ошибок или для предоставления им страхового возмещения в случае надлежащего осуществления государством своих полномочий, в том числе в сфере предоставления услуг жизненно важного значения в области водоснабжения и канализации. Таким образом, по мнению Аргентины, столкнувшись с существенными нарушениями Соглашения со стороны Заявителей, администрация провинции Тукуман имеет право и полномочия принять необходимые меры для обеспечения населения безопасной питьевой водой на доступной основе, в том числе расторгнуть Соглашение, в связи с чем, рассмотрение дела должно быть прекращено.

21 ноября 2000 г. Арбитраж постановил, что обладает компетенцией в отношении данного дела. Арбитраж по существу дела, в отношении вопросов, не требующих толкования Соглашения, отклонил ходатайства Заявителей мотивируя такое решение тем, что Заявители должны были попытаться урегулировать данный спор на уровне местного суда провинции Тукуман, а также, что приведенные Заявителями доводы не доказывают вину национального правительства в нарушении положений ДИС. В соответствии со ст. 52 Конвенции МЦУИС Заявители подали ходатайство об отмене части арбитражного решения с отзывом своих претензий. В ходе процедуры отмены решения, первый Комитет по отмене решений частично отменил решение, а также постановил, что Арбитраж превысил свои полномочия, не рассмотрев по существу претензии, касающиеся действий властей провинции Тукуман. Заявители подали иск повторно. По результатам повторного рассмотрения Арбитраж пришел к выводу о факте нарушения принципа справедливого и равноправного отношения по смыслу ДИС. Арбитраж присудил ущерб в размере 105 млн. долл. США, а также 6 сложных процентов.

Аргентина ходатайствовала об отмене решения. Государство утверждало, что отмена обоснована ст. 52 Конвенции МЦУИС на том основании, что Арбитраж не был должным образом создан; Арбитраж превысил свои полномочия; были нарушены правила арбитражной процедуры; в арбитражном решении не были указаны обоснования решения. Второй Комитет по отмене решения отклонил ходатайство Аргентины об отмене арбитражного решения.

Значение вышеуказанного дела заключается в том, что благодаря ему в международном инвестиционном праве был выведен следующий основной принцип международного инвестиционного права: принимающие государство несет ответственность за действия своих административно-территориальных единиц при осуществлении иностранным инвестором его деятельности в принимающем государстве.

Следующее дело анализируемое дело является дело МЦУИС № ARB/00/4 (Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco). Национальное общество автомобильных дорог Марокко («Ответчик»), осуществляет строительство, обслуживание и эксплуатацию автомобильных дорог Марокко в соответствии с заключенным концессионным соглашением с Министерством Инфраструктуры Королевства Морокко («Концедент»). Ответчик в августе 1994 г. направил приглашение иностранным инвестором Salini Costruttori S.p.A. и Italstrade S.p.A. на принятие участия в конкурсе на строительство автомобильной дороги между городами Раббат и Фес. Указанные инвесторы образовали Консорциум Salini - Italstrade («Консорциум») и подали совместную заявку на участие в вышеуказанном конкурсе. По результатам конкурса Консорциум выиграл право на строительство вышеуказанной дороги, в связи с чем было заключено соответствующее концессионное соглашение. Дорога была построена 14 октября 1998 г., а ввод в эксплуатацию состоялся 26 октября 1999 г. Акты сверки с оговорками были подписаны 26 марта 1999 г. 29 апреля 1999 г. Однако Концедент отказывался платить денежные средства Консорциуму в соответствии с условиями концессионного соглашения.

В связи невыплатой денежных средств Консорциуму, Консорциум направил Ответчику меморандум, в котором содержалось обоснование оговорок. Однако ответа на предоставленный меморандум не поступил. В дальнейшем, Консорциум обратился в МЦУИС с требованием о возмещении убытков в размере 132,639,617,409 итальянских лир в связи с нарушением Ответчиком и Концедентом положений Двустороннего инвестиционного соглашения между Королевством Марокко и Республикой Италия («ДИС»).

МЦУИС удовлетворил требования Консорциума, руководствуясь тем, что основным акционером Ответчика, несмотря на его статус частной коммерческой организации, являлось Казначейство Марокко, в связи с чем Марокко де-факто имело полномочия полностью контролировать деятельность Ответчика и принимать все наиболее существенно важные решения Ответчика. Более того, договор, заключенный между Консорциумом и Ответчиком, носит больше административно-правовой характер (публичная суть концессии), чем гражданско-правовой. В связи с чем действия Ответчика являются нарушениями положений ДИС.

Значение данного дела для международного инвестиционного права заключается в том, что МЦУИС сформировал принцип, в соответствии с которым частные предприятия, контролируемые принимающим государством, являются публичными по своей сути и, соответственно, действуют от имени государства во взаимоотношениях с иностранным инвестором.

Следующим анализируемым делом, рассмотренным МЦУИС в связи с концессионным соглашением является дело МЦУИС № ARB/06/2 (Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplъn v. Plurinational State of Bolivia). В 1998 г. 11 боливийских концессий на добычу соли были переданы частным компаниям Quiborax S.A., учрежденной в Чили, и Non-Metallic Minerals S.A., учрежденной в Боливии, но полностью контролируемая Quiborax S.A. («Заявители»). По результатам аудита Заявителей, были выявлены нарушения в уплате таможенных и налоговых платежей. В связи с чем, на основании правительственного декрета, концессии были отозваны у Заявителей и переданы в управление местной администрации. Спустя месяц Заявителя запросили проведение процедуру консультации, предусмотренную Двусторонним инвестиционным соглашением между Боливией и Чили («ДИС»), а также подали заявление на рассмотрении спора в Арбитраже, предметом которого является признание решение Правительства Боливии о передачи концессий незаконным и выплата Заявителям компенсации и морального вреда.

МЦУИС удовлетворил требования Заявителей в связи с тем, что, несмотря на доводы Боливии о том, что Заявители осуществляли инвестиции в нарушении порядка, предусмотренном законодательства Боливии, не лишает право иностранного инвестора на гарантии защиты, предусмотренные ДИС. Более того, как было установлено МЦУИС, Заявители осуществляли иностранные инвестиции в полном соответствии с законодательством Боливии. В связи с чем, расторжение концессий на основании результатов аудита нарушает предусмотренные в международном праве, а также в ДИСе, стандарты справедливого и равного отношения к иностранному инвестору, поскольку не может рассматриваться в качестве достаточного основания для расторжения концессий. Однако МЦУИСС отклонил требования Заявителей о взыскании морального вреда в силу отсутствия оснований для их взыскания.

Вышеописанное дело также внесло свой вклад развития института международного инвестиционного права, поскольку по результатам рассмотрения указанного спора был сформулирован принцип, в соответствии с которым нарушение иностранным инвестором требований законодательства принимающего государства не лишает право иностранного инвестора на защиту своих прав в соответствии с гарантиями, предусмотренными ДИС.

Еще одним основополагающим делом для института международного инвестиционного права, рассмотренным в связи со спором в отношении концессионного соглашения, является дело МЦУИС № ARB/02/7 (Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates). Предпосылками к рассмотрению дела стали нижеследующие обстоятельства.

Господин Суфраки, гражданин Италии, («Заявитель») заключил с Министерством Дубая по делам портов и таможни («Концедент») концессионное соглашение на развитие, управление и эксплуатацию порта Аль-Гамрия на срок 30 лет («Соглашение»). Заявитель заключили Соглашение от своего имени, в Соглашении он был указан в качестве гражданина Канады. По имеющимся данным в деле, Концедент нарушил определенные положения Соглашения, чем самым причинил Заявителю убытки. В связи с этим Заявитель обратился в МЦУИС с ходатайством о проведении арбитража, в порядке, предусмотренном Долгосрочном инвестиционном соглашении между Италией и Объединенными Арабскими Эмиратами («ДИС»). Концедент предоставил возражение на юрисдикцию МЦУИС, в связи с тем, что Заявитель не предоставил доказательства того, что он является гражданином Италии.

МЦУИС поддержал возражение Концедента в части отсутствия у него компетенции на рассмотрении спора, в связи с нижеследующим. Согласно положениям ДИС, иностранный инвестор, физическое лицо, должен иметь гражданство Италии либо гражданство Объединенных Арабских Эмират. В соответствии с данными, представленными в МЦУИС, Заявитель в 1991 году приобрел гражданство Канады, в связи с чем утратил гражданство Италии на основании соответствующего национального закона Италии. В тоже время, Заявитель имел право восстановить утраченное гражданство Италии путем подачи соответствующих документов в установленный законом срок или же путем приобретения статуса резидента Италии, во обосновании чего Заявитель предоставил письменные показания под присягой, подтверждающие то, что в период с января 1993 г. по апрель 1994 г. имел статус резидента Италии; арендовал помещения на территории Италии в срок с 1993 г. по 1995 г., а также сертификат гражданства Италии, выданный в консульстве Италии в Стамбуле. Концедент заявил, что вряд ли консульство Италии было в курсе о том, что Заявитель автоматически утратил гражданство Италии, приобретя гражданство Канады. Более того в Соглашении было указано, что Заявитель является гражданином Канады, в связи с чем вопрос о гражданстве Заявителя является решенным и не подлежит рассмотрению в МЦУИСС. Арбитраж также, толкуя нормы закона Италии о гражданстве, постановил, что Заявитель утратил право гражданства Италии в связи с приобретением гражданства Канады. Более того, Заявителем не были предоставлены документы, подтверждающие тот факт, что он был резидентом Италии в период с 1993 - 1994 гг. Заявитель также подтвердил, что он не информировал итальянские власти об утрате им гражданства Италии, поскольку не знал, что он должен был этого делать. Также, МЦУИСС, изучив материалы, предоставленные Заявителем (письменные показания под присягой), пришел к выводу о том, что Заявитель не являлся резидентом Италии, поскольку не имел центр своих жизненных и деловых интересов на территории Италии, из чего следует, что Заявитель не восстановил свое гражданство Италии, как того предусматривал закон Италии, а значит является гражданином Канады и не может пользоваться стандартами защиты, закрепленные в ДИС.

Значение данного дела для развития международного инвестиционного права заключается в том, что в данном деле МЦУИС выработал приницп для признания инвестором иностранным инвестором - для признания иностранным инвестором необходимо предоставление эффективных доказательств того, что инвестор принадлежит к другому государству, а не только бумаги, удостоверяющие принадлежность инвестора к другому государству.

Таким образом, концессионное соглашение как способ осуществления иностранных инвестиций регулируется законодательством принимающего государства. Несмотря на то, что в международном инвестиционном праве отсутствует едины правой акт международного характера, регулирующий осуществление инвестиций при помощи такого инструмента как концессия, концессионные соглашения признаются одним из способов осуществления иностранных инвестиций и, как показывает практика, являются одной из самой распространенной формой осуществления инвестиции. Более того, именно споры из концессионных соглашений легли в основу становления основополагающих принципов международного инвестиционного права.

Рассмотрев роль концессий в призме международного инвестиционного права, автор представляет возможным перейти к рассмотрению регулированию концессионных соглашений в анализируемых юрисдикциях.

ГЛАВА 2. НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНСТИТУТА КОНЦЕССИЙ В АНАЛИЗИРУЕМЫХ ЮРИСДИКЦИЯХ

В связи с тем, что, как было отмечено выше, на данный момент отсутствует какой-либо глобальный международно-правовой акт, который специально регулировал бы общественные отношения, возникающие в связи с заключением и исполнением концессионного соглашения, в настоящей главе автором будет проанализировано национальное законодательство Российской Федерации, Французской Республики (в случае необходимости нормативно-правовые акты Европейского союза), Англии (в случае необходимости нормативно-правовые акты Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии), а также Эмирата Дубай (в случае необходимости нормативно-правовые акты Объединенных Арабских Эмиратов) в сфере концессионных соглашений на предмет:

ѕ понятия концессионного соглашения;

ѕ стороны концессионного соглашения;

ѕ основные условия концессионного соглашения;

ѕ объекты концессионного соглашения;

ѕ способы заключения концессионного соглашения;

ѕ органы по разрешению споров, возникающих из заключенных концессионных соглашениях; и

ѕ возможности применения норм иностранного права к концессионному соглашению.

Подводя итог настоящий главы, автор проанализирует общие и различные черты концессионных соглашений в вышеуказанных анализируемых юрисдикциях и вынесет свои предложения по рецепции успешного иностранного опыта в законодательство Российской Федерации в сфере концессионного соглашения.

2.1 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений в Российской Федерации

В соответствии со статьей 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ (далее - Закон о концессиях в РФ), закона, регулирующего общественные отношения, которые возникают в связи с заключением, исполнением и расторжением концессионных соглашений в юрисдикции Российской Федерации, под концессией следует понимать соглашение, в соответствии с которым концессионер обязуется создать и / или реконструировать определенное имущество (недвижимое имущество или движимое имущество, технологически связанное с недвижимым имуществом) и / или разработать информационную программу (и сопряженный с ней комплекс движимого / недвижимого имущества), право собственно в отношении которых принадлежит / будет принадлежать концеднту, а концедент обязуется предоставить концессионеру право владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществлении деятельности, предусмотренной концессией.

Полномочия концессионера по указанному закону может исполнять индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо, либо юридические лица, действующие по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), а полномочия концедента по российскому законодательства исполняет Российская Федерация в лице своих уполномоченных лиц Перечень лиц, уполномоченных от имени Российской Федерации осуществлять полномочия концедента, содержится в статье 4 Закона о Концессиях в РФ. Так, в Российской Федерации полномочия концедента могут осуществлять следующие лица: Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти; субъекты Российской Федерации в лице соответствующих уполномоченных органов государственной власти субъекта и муниципальное образование в лице органов власти местного самоуправления. Отдельно, вышеуказанный закон устанавливает, что полномочия концедента осуществляют Государственная компания «Российские автомобильные дороги», Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», а также иные лица, уполномоченные осуществлять полномочия концедента на основании соответствующего федерального закона, нормативно-правового акта Российской Федерации (распоряжение Правительства Российской Федерации), закона субъекта Российской Федерации и нормативно-правовых актов органов местного самоуправления. Например, Федеральному агентству железнодорожного транспорта, учрежденному и действующем на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 30 июля 2004 года № 397 «Об утверждении положения о Федеральном агентстве железнодорожного транспорта», вышеуказанным законом не предоставлены полномочия действовать в качестве концедента от имени Российской Федерации. Однако, в рамках реализации концессионного соглашения на финансирование, строительство и эксплуатацию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования «Обская - Салехард - Надым, заключенного между Обществом с ограниченной ответственностью «СШХ» и Федеральным агентством железнодорожного транспорта, распоряжением Правительства Российской Федерации от 8 августа 2018 года № 1663-р Федеральному агентству железнодорожного транспорта были предоставлены полномочия действовать в качестве концедета от имени Российской Федерации при заключении и реализации вышеуказанного концессионного соглашения.

Основные условия концессий, реализуемых в российской юрисдикции, содержатся в решении федерального органа власти, органа власти субъекта Российской Федерации и решении местного органа власти о заключении концессионного соглашения соответствующего уровня. Тем не менее, в Законе о Концессиях в РФ в статье 10 содержатся существенные условия концессионного соглашения, которым в обязательном порядке должны соответствовать все российские концессии. Так, концессионное соглашение должно включать в себя следующие условия: обязательство концессионера по созданию (реконструкции / разработки) объекта концессии; сроки создания объекта соглашения; срок действия концессионного соглашения; обязательство концессионера по эксплуатации объекта концессии, а также срок и цели такой эксплуатации, срок передачи объекта концессионного соглашения, технико-экономические показатели объекта соглашения, порядок предоставления концессионеру концедентом земельных участков для создания объекта соглашения, способы обеспечения исполнения обязательств концессионера (банковская гарантия, залог прав концессионера по договору банковского вклада в пользу концедента), размер концессионной платы, порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения, обязательства сторон по подготовке территории строительства / реконструкции объекта концессии, объем валовой выручки концессионера, получаемой концессионером от эксплуатации объекта соглашения. Вышеуказанный закон предусматривает отдельно взятые условия в отношении концессионных соглашений в случае, если объектом концессионного соглашения является инфраструктура жилищно-коммунального хозяйства.

Законом о Концессиях в РФ предусмотрено, что следующие объекты гражданских прав могут быть созданы путем применения инструмента концессий: автомобильные дороги (участки автомобильных дорог), железнодорожная инфраструктура, объекты трубопроводного транспорта, морские и речные порты, морские и речные суда, инфраструктура воздушного транспорта, гидротехнические сооружения, объекты жилищно-коммунального хозяйства, транспорт общего пользования, объекты здравоохранения, в том числе, объекты, предназначенные для санитарно-курортного лечения, инфраструктура Вооруженных Сил Российской Федерации, объекты инфраструктуры сельского хозяйства, объекты социального обслуживания граждан, объекты газоснабжения, информационные программы и недвижимое имущество, необходимое для надлежащего функционирования информационных программ. Из данного абзаца следует, что по российскому законодательству, объектом концессии по большей части выступают объекты инфраструктуры Российской Федерации.

Как заключаются концессионные соглашении в Российской Федерации? Согласно положениям Закона о Концессиях в РФ концессионное соглашение может быть заключено путем проведения открытого или закрытого конкурса в порядке, предусмотренном вышеуказанным законом, либо без проведения конкурса, в случае если конкурс был признан несостоявшимся, или в случае если частное лицо выступило с инициативой о заключении концессионного соглашения (частная концессионная инициатива) и никакое третье лицо не подало заявку на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, разработанного на основании частной концессионной инициативе или же на основании решения Правительства Российской Федерации о заключении концессионного соглашения с каким-либо частным лицом.

В соответствии со статьей 17 Закона о Концессиях в РФ споры, вытекающие из концессионных соглашений, подлежат рассмотрению в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации. Данная норма по больше исключает возможность подчинить концессионное соглашение нормам иностранного права, поскольку российские государственные суды вряд ли являются компетентными в вопросах иностранного права. Применительно к рассмотрению споров автор хотел бы проанализировать «Дело Орловского тоннеля».

19 июня 2010 года между Городом федерального значения Санкт-Петербургом и Обществом с ограниченной ответственностью «Невская концессионная компания» было заключено «Концессионное соглашение о проектировании, строительстве и эксплуатации Орловского тоннеля под р. Невой в Санкт-Петербурге» (далее - Концессионное соглашение). Согласно п. 73.1. Концессионного соглашения, если Стороны не смогли разрешить Спор в соответствии с Порядком разрешения споров в течение 45 Рабочих дней с даты Уведомления о споре (или в более поздний срок по согласованию Сторон), вне зависимости от причины такой неспособности, то такой Спор подлежит разрешению коллегией (третейским судом) в составе трех арбитров, назначаемых Международной Торговой палатой, г. Париж в соответствии с действующим на момент третейского разбирательства Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Местом арбитража является г. Москва, языком арбитражного разбирательства является русский язык. 06 октября 2012 года концедент принял решение об одностороннем расторжении Концессионного соглашения. В связи с этим концессионер обратился в Международную Торговую палату для формирования третейского суда в целях взыскания с концедента суммы компенсации за расторжение Концессионного соглашения. 03 февраля 2015 года третейский суд рассмотрел требования концессионера и удовлетворил их. Поскольку концедент не исполнил решение арбитража в добровольном порядке, то концессионер был вынужден обратиться в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с требованием о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решение Третейского суда. Определением от 09 декабря 2015 года по делу № А56-9227/2015 Суд отказал в выдаче исполнительного листа в связи со следующим: несмотря на то, что в статьей 17 Закона о Концессиях не содержится указание на территорию Российской Федерации, следует понимать связь третейского суда с Российской Федерацией, которая заключается как в применении правил разбирательства, принятых действующими третейскими судами Российской Федерации, осуществлении разбирательства постоянно действующим третейским судом Российской Федерации, либо назначении арбитров организацией или лицом Российской Федерации, так и в образовании третейского суда и разбирательстве спора в пределах территории Российской Федерации. В связи с вышеизложенным арбитражная оговорка Концессионного соглашения не отвечает указанным условиям, поскольку в качестве применимых правил разбирательства определен Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, разработанный Комиссией ООН по праву международной торговли; в качестве органа, назначающего состав Третейского суда, определена Международная торговая палата, которая не является постоянно действующим третейским судом (арбитражным учреждением), аккредитованным при Российской Федерации; образование Третейского суда происходило в Париже. Следовательно, на основании вышеизложенного, можно резюмировать, что иностранный инвестор вправе выбрать только те третейские суды в качестве органа по разрешению споров, которые являются третейскими судами, осуществляющие свою деятельность на территории России, по смыслу Федерального закона от 29 декабря 2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». В качестве обстоятельства, которое могло бы способствовать увеличению инвестиционной привлекательности концессионных проектов является предоставление аккредитации иностранным третейским судам на территории России. В частности, 04 апреля 2019 года Гонконгский международный арбитражный центр был признан в качестве постоянно действующего арбитражного учреждения. 18 июня 2019 года аналогичный статус был признан за Венским международным арбитражным центром. Автор полагает, что в случае открытия обособленных подразделений указанных органов третейского разбирательства на территории Российской Федерации, споры, вытекающие из концессий, можно будет передавать на рассмотрение в вышеуказанные авторитетные органы по разрешению споров.

Таким образом, российское законодательство в сфере концессионных соглашений подробно регламентирует процедуру заключения и содержания концессионных соглашений. Более того, согласно части 1 статьи 4 Закона о Концессиях в РФ, иностранные лица могут выступать в качестве концессионера, в связи с чем признаются иностранными инвесторами в рамках исполнения концессионного соглашения. Однако, несмотря на наличие иностранного элемента в лице иностранного концессионера, российский правопорядок не допускает подчинение концессионных соглашений нормам иностранного права. Тем не менее, представляется, что документы по реализации концессионного проекта могут быть подчинены нормам иностранного права при наличии иностранного элемента. Правовой статус иностранных концессионеров в российском законодательстве будет рассмотрен далее во третьей главе настоящей работы.

2.2 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений в Англии

В данном разделе будет рассмотрено правовое регулирование концессионных соглашений в рамках Английского правопорядка. В целом, правовое регулирование концессионных соглашений в юрисдикции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии осуществляется на основании двух законов: Статут «О регулировании концессионных соглашений на территории Англии, Уэльса и Северной Ирландии» № 273 от 2016 года (далее - Закон о Концессионных соглашениях) и Стаут «О регулировании концессионных соглашений на территории Шотландии» № 65 от 2016 года. В настоящем разделе будет рассмотрен Закон о Концессионных соглашениях, действующий в юрисдикции английского права.

Согласно разделу 3 части 1 указанного Закона о концессионных соглашениях под концессионным соглашением понимается соглашение, составленное в письменной форме, предметом которого является выполнение частным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, работ в пользу и/или оказание услуг одному или более государственным заказчикам за предоставление встречного удовлетворение. Под встречным удовлетворения в настоящем законе понимается предоставление частному инвестору право эксплуатации с извлечением прибыли объекта концессионного соглашения и (или) выплаты частному инвестору платежей в формате платы концедента, в связи с созданием объекта концессионного соглашения.

В соответствии с разделом 4 части вышеназванного закона, полномочиями на заключение и исполнение концессионного соглашения в качестве концедента обладают государство, региональные и локальные органы власти, включая Корону, за исключением случаев, когда Ее Величество действует в качестве частного лица; лица публичного права и ассоциация лиц публичного права, в случае если одно или более из этих лиц осуществляет деятельность, предусмотренную Приложением №2 к Закону о концессионных соглашениях. В частности, к таким сферам, поименованным в Приложении №2, относится: предоставление услуг в сфере газоснабжения, теплоснабжения, деятельность операторов портов и аэропортов. Касательно лиц, уполномоченных действовать в качестве концессионера, Закон о концессионных соглашения выделяет только то, что любой экономический субъект, т.е. любое лицо, юридическое лицо публичного права и/или группа данных лиц в форме, организованных, в том числе, в форме временных ассоциаций предприятий, позволяющих выполнять работу(-ы), оказывать услугу(-и) в соответствии с потребностями рынка, имеет полномочия на заключение концессионного соглашения в качестве концессионера. Несмотря на то, что данный закон отдельно не указывает иностранных инвесторов и приравненных к ним иностранных лиц как лиц, уполномоченных на заключение концессионного соглашения в качестве концессионера, данные лица могут исполнять полномочия концессионера, в связи с особенностью законодательства Соединенного Королевства, речь о которой пойдет в третей главе настоящей работы. Стоит отдельно отметить, что в анализируемой юрисдикции допускается заключение концессионных соглашений между лицами публичного права, однако такие концессионные соглашения не являются концессиями в соответствии с общепринятым подходом к определению анализируемого института и находятся за рамками регулирования Закона о Концессионных соглашениях.

Основополагающим условием любого, концессионного соглашения, заключаемое в исследуемой иностранной юрисдикции, является обязательная передача концессионеру операционного риска. В Законе о Концессионных соглашениях под операционным риском следует понимать экономический риск того, что инвестиции концессионера, направленные на реализацию концессии, а также издержки инвестора, связанные с эксплуатацией объекта концессионного соглашения, могут не окупиться в соответствии с обычными отраслевыми рисками. Например, в отношении концессионных соглашений, реализуемых в сфере строительства автомобильных дорог обычным отраслевым риском будет считаться низкий автодорожной трафик, который снизит доходы концессионера от сбора платы с пользователей за проезд по такой автомобильной дороге. Еще одним основным условием концессионного соглашения, заключаемого на территории Англии, Уэльса и Северной Ирландии, является срок действия концессии, ограниченный продолжительностью 5 лет, если только реализация концессионного проекта потребует большего времени реализации (в этом случае срок реализации концессии ограничен предельным ожидаемым сроком окупаемости инвестиций концессионера), а также стоимости инвестиционного проекта, реализуемого при помощи инструмента концессионного соглашения, минимальная стоимость которого должна быть не менее 4 104,394 фунтов стерлингов.

Что касается объектов концессионного соглашения, то законодательство о концессионных соглашениях Соединенного Королевства и Великобритании не выделяет как таковых объектов. Приложение №2 и Приложение №3 Закона о Концессионных соглашениях выделяют обширную группу объектов прав, которые могут являться объектом концессии. Первая группа объектов прав, создаваемых при помощи концессий, содержится в Приложении №2 к вышеназванному закону и к ним относятся объекты недвижимости и связанные с ними права по эксплуатации концессионером объекта концессии. В частности, в рамках концессионных соглашений могут быть реализованы проекты в сфере строительства инфраструктуры газо- и теплоснабжения, электроснабжения, порты, аэропорты, общественного транспорта, почтовой инфраструктуру и инфраструктуру по добычи полезных ископаемых. Ко второй группе объектов прав концессионных соглашений, которые поименованы в Приложении №3 к указанному выше закону, относится оказание концессионером услуг социального назначения. В частности, путем применения инструмента концессионных соглашений возможно структурирование проектов на оказание услуг в сфере публичного здравоохранения, просвещения, социального обслуживания, благотворительности, общественного питания, религиозных организаций, деятельности определенных некоммерческих организаций, общественной безопасности, расследований, а также иные сферы общественного назначения.

Способам заключения концессионных соглашений посвящена Часть 3 Закона о Концессионных соглашениях. Согласно разделу 30 Части 3 вышеуказанного закона, по общему правилу концессии заключаются по результатам проведения лицами публичного права открытых конкурентных процедур. Однако, в Законе о Концессионных соглашениях установлен ряд исключений, согласно которым концессия может быть заключена без проведения вышеназванной процедуры. Первым исключением является ситуации, при которой концессионное соглашение может быть заключено без проведения открытых процедур, в случае если ранее в отношении данной концессии были проведены открытые процедуры и концессионное соглашение не было заключено по результатам такой открытой процедуры. Вторым исключением является необходимость публичного лица заключить концессионное соглашение с определенным хозяйствующим субъектом в связи со следующим: (i) целью концессионного соглашения является создание уникального объекта культурного наследия или оказание уникальной услуги культурного характера; (ii) в силу естественных причин хозяйствующий субъект является монополистом в данном секторе создания объектов / оказания услуг; (iii) у хозяйствующего субъекта имеются эксклюзивные права в отношении объекта концессии и (iv) заключение концессионного соглашения обусловлено необходимостью по защите интеллектуальных и эксклюзивных прав.

В части органов по разрешению споров, возникающих их концессионных соглашений в анализируемой юрисдикции, Закон о концессиях допускает рассмотрение возникающих споров как в национальных судах Англии, Уэльса и Северной Ирландии, так и в международных арбитражах, в случае если стороной концессионного соглашения является иностранный инвестор. Вопрос о возможности применения норм иностранного права к концессионному соглашению, которое заключается в анализируемой юрисдикции остается открытым, поскольку в законодательстве Англии отсутствует запрет на применение норм иностранного права к концессионным соглашением, и в то же время на данный момент отсутствует какая-либо правоприменительная практика по существу указанного вопроса.

2.3 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений во Французской Республике

Поскольку Французская Республика является государством-членом Европейского Cоюза, представляется целесообразным предварительно кратко рассмотреть регулирование концессионных соглашений в нормативно-правовых актах ЕС.

Европейский Союз. Впервые в европейском законодательстве термин «концессия» был введен в 1989 году путем принятия Директивы № 89/440. Согласно данной директиве концессия - это договор на строительство общественно значимых объектов недвижимости, встречное удовлетворение которого выражается в предоставлении подрядчику права извлекать прибыль из построенного объекта и / или выплате концессионеру соответствующего платежа. Указанное определение представлялось слишком широким и не подчеркивало сути концессии, в следствии чего концессионное соглашение сложно отличить от договора строительного подряда. Поэтому, начиная с 1990 по 2014 гг., институты ЕС в рамках предоставленной им компетенции работали над единым рамочным правовым регулированием концессионных соглашений на всей территории Европейского Союза. В результате, в 2014 году была опубликована Директива № 2014/23, которая представляла собой некий сборник решений по спорам, рассмотренным Европейским судом справедливости и Европейской комиссией в указанном выше временном отрезке. Указанная директива выделяет следующие отличительные характеристики концессионного соглашения в европейском правопорядке:

a. Операционный риск лежит на концессионере, т.е. риск того, что в условиях обычной хозяйственной деятельности частный партнер может не окупить свои инвестиции или затраты в объект концессии. Следовательно, одной из особенностей европейской концессии, закрепленной на уровне законодательства, является то, что концессионер принимает на себя как риск не окупить свои инвестици, так и риск не получить прибыль;

b. Риск не соответствия спроса / предложения, т.е. концессионер должен быть готов к тому, что продукция, полученная в результате деятельности инвестора по концессионному соглашению может не отвечать условиям рынка, в результате чего на продукцию концессионера может отсутствовать спрос / предложение

c. Концессионер несет на себе существенные риски, связанные с реализацией концессионного проекта, т.е. на концессионере лежат все те риски, которые являются существенными для концессии в той или иной отрасли;

d. Риск непредсказуемости деятельности, т.е. все те риски предпринимательской деятельности, которые концессионер не может контролировать; и

e. Предсказуемые риски, т.е. риски обычной предпринимательской деятельности.

Итак, концессионные соглашения в современном европейском праве можно определить как договор, в соответствии с которым концессионер обязуется построить объект недвижимого имущества общественного назначения, а концедент обязуется передать право извлечения прибыли из объекта концессии, а также все риски, связанные с таким извлечением, концессионеру. Автор согласен с мнением иностранных ученых, что именно передача операционного риска является существенным отличием концессионного соглашения от договора строительного подряда. В свете раскрытия темы настоящей работы, автор считает важным отметить, что иностранные инвесторы также имеют право участвовать в концессионных проектах на всем пространстве Европейского Союза, однако вопросы, связанные с защитой иностранных концессионеров и применением норм иностранного права к концессионным соглашениям, относится к компетенции государств-участников ЕС.

Французская республика. Согласно статье 5 Ордонанса № 2016-65 от 29 января 2016 года «О концессионных соглашениях» (далее - Ордонанс о концессиях), концессионное соглашение - это соглашение в письменной форме, в соответствии с которым орган власти, являющийся концедентом в соответствии с указанным ордонансом, поручает выполнение работ и / или предоставление услуг одному или нескольким субъектам предпринимательской деятельности, а также передает все риски, связанные с эксплуатацией объекта концессионного соглашения и / или предоставления услуги, в обмен на право извлекать прибыль из результатов работы или услуги (т.е., из объектов концессионного соглашения) и / или совершает установленный в концессионном соглашении фиксированный денежный платеж субъекту предпринимательской деятельности. Риски, которые передаются концессионеру, являются зеркальным отражением положений Директивы ЕС № 2014/23.

Кто может являться стороной концессионного соглашения в анализируемой иностранной юрисдикции? Статья 12 Ордонанса о концессиях закрепляет, что концессионером может выступать любое физическое или юридическое лицо, публичное или частное, или группа лиц, или лица, не обладающие правосубъектностью, которые предлагают на рынке выполнение работ, оказание услуг или поставку продуктов, являющихся объектом концессионных соглашений. Следовательно, иностранные лица могут выступать концессионерами во французских концессиях. Полномочиями концедента на заключение концессионного соглашения обладают юридические лица, обладающие полномочиями на осуществление закупок, и государственные структуры, которые поименованы в статьях 9 и 10 Ордонанса о концессиях. К юридическим лицам, которые обладают полномочиями на осуществление закупок, относятся: юридические лица публичного права; юридические лица частного права, которые были созданы специально для оказания социальных услуг, финансируемые за счет органов государственной власти, или управляемые и контролируемые органами государственной власти или члены органов управления которых назначаются органами государственной власти. К государственным структурам, которые могут действовать в качестве концедента, относятся: государственные корпорации; публичные организации, которые осуществляю деятельность в сфере жилищно-коммунального хозяйства, теплоснабжения, управлению автомобильными дорогами и иные виды деятельности, предусмотренные статьей 11 Ордонанса о концессиях, и государственные органы власти.

В Ордонансе о Концессиях отсутствует перечень основных (существенных) условий, которые должны быть включены в концессионное соглашение, которые заключаются в анализируемой иностранной юрисдикции. Однако, французские исследователи в сфере законодательства о концессионных соглашениях отмечают, что в концессии должны содержаться четыре обязательных условия: обязательство концессионера по выполнению работ / оказанию услуг; поддерживать объект концессионного соглашения в надлежащем состоянии; обеспечить эксплуатацию объекта концессионного соглашения в соответствии с условиями концессионного соглашения и передать объект концессионного соглашения в собственность концедента по окончании срока действия концессии. Автор полагает, что в связи с вышеуказанным срок действия концессии также можно отнести к одному из существенных (основных) условий концессионного соглашения.

Так, согласно статье 34 Ордонанса о Концессиях срок действия концессионного соглашения определяется на основании решения концедента в отношении каждой концессии индивидуально в зависимости от размера инвестиций концессионера и срока их окупаемости. Более того, в связи с тем, что Французская Республика является государством участником Европейского Союза, а значит акты институтов Союза имеют приоритет над национальным законодательством Франции, к основным условиям концессионного соглашения также следует также обязательство концедента по передачи риска концессионеру операционного риска в связи с эксплуатацией объекта концессионного соглашения.

К объектам концессионного соглашения во французском законодательстве относится недвижимое имущество, которые создаются / реконструируются на основании заключенной концессии, и / или услуги общественного назначения, которые оказываются в соответствии с условиями заключенного концессионного соглашения. Конкретный перечень объектов гражданских прав, которые могут являться объектами концессии публикуется на ежегодной основе в правительственной газете (le Journal officiel de la Rйpublique franзaise). Однако, по большей части объектами концессионных соглашений выступают объекты инфраструктуры, в которых субъекты предпринимательской деятельности, концессионер, являются профессиональными участниками.

В соответствии со статьей 36 Ордонанса о Концессиях концессионные соглашения заключаются по результатам конкурентных процедур, проводимых лицом, которое будет осуществлять полномочия концедента по концессии. Однако в определенных случаях на основании решения Правительства Французской Республики, концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурентных процедур. В части органов по разрешению споров, возникающих из концессий, французское законодательство является консервативным и допускает рассмотрения данных споров исключительно в административных судах Французской Республики. В связи с чем, автор считает о невозможности применения норм иностранного права в анализируемой юрисдикции.

2.4 Национально-правовое регулирование концессионных соглашений в Эмирате Дубай

В юрисдикции Эмирата Дубай концессионные соглашения признаются, как и выше представленных анализируемых юрисдикциях, одной из форм государственного частного партнерства. Несмотря на то, что концессионное соглашение является одним из самых популярных инструментов реализации инвестиционных проектов, в законодательстве Эмирата Дубай отсутствует легальное определение концессионного соглашения. Вместо этого в законе Эмирата Дубай № 22 от 2015 года «О регулировании партнерства между публичным и частным сектором в Эмирате Дубай» (далее - Закон о государственном частном партнерстве) закреплена дефиниция «Договора о партнерстве». Под Договором о партнерстве понимается договор, заключаемый между государственным органом с проектной компанией, в соответствии с которым проектная компания обязуется реализовать проект на условиях, предусмотренных Законом о государственном частном партнерстве, решением о заключении Договора о партнерстве, принятым соответствующим компетентным государственным органом, и Договором о партнерстве в установленный срок, за выплату частному инвестору определенных денежных средств или передачи инвестору права управления предпринимательскими процессами в таком проекте. Приведенное законное определение имеет широкое толкование, которое включает в себя все инструменты государственного частного партнерства. Вместе с тем, практикующие юристы отмечают, что в анализируемой иностранной юрисдикции отличие концессионного соглашения от иных инструментов государственного частного партнерства заключается в том, что по результатам реализации концессионного проекта частному инвестору предоставляется право получать доход от сбора платы с потребителей за пользование объектом концессионного соглашения. Таким образом, автор полагает, что под концессионным соглашением в законодательстве Эмирата Дубай следует понимать Договор о партнерстве, в соответствии с которым частному инвестору предоставляется право взимания платы с потребителей за пользование объектом концессионного соглашения.

Кто же является сторонами концессионного соглашения в анализируемой иностранной юрисдикции? Из определения, приведенного выше, следует, что публичным партнером, концедентом, по Договору о партнерстве выступает государственный орган власти Эмирата Дубай. В качестве частного партнера, концессионера, выступает проектная компания. Согласно установленным в Законе о государственном частном партнерстве требованиям к проектной компании, полномочиями концессионера по Договору о партнерстве может обладать любое индивидуальное предприятие или компания, учрежденная на территории Эмирата Дубай или в любой иной иностранной юрисдикции, при условии, что такая компания / такое предприятие имеет лицензию на осуществление предпринимательской деятельности на территории Эмирата Дубай. Автор считает целесообразным отметить, что в соответствии с действующем законодательством анализируемой юрисдикции, указанну. лицензию на осуществление предпринимательской деятельности может получить только компания, зарегистрированная на территории Эмирата Дубай.

Законодательство анализируемой иностранной юрисдикции выделяет основные условия партнерства, которые являются существенными условиями любого концессионного соглашения и несоблюдение которых ведет к невозможности заключения такого концессионного соглашения и недействительности уже заключенной концессии. В соответствии со статьей 5 Закона о государственном частном партнерстве концессионное соглашение должность заключаться в отношении экономически, финансово, технически и социально целесообразных проектов, а расходы государственного органа, который действует в качестве концедента при реализации концессионного инвестиционного проекта, должны быть учтены в отчетной ведомости / плане закупок соответствующего государственного органа. Необходимо отметить тот факт, что в Законе о государственном частном партнерстве установлен предельный срок действия любого Договора о партнерстве. Так, по общему правилу срок концессионного соглашения не может заключаться на срок более 30 лет с момента заключения концессии. Однако, по решению Высокого Комитета по Финансовой Политике, уполномоченного органа на проведение конкурентных процедур на право заключения концессионного соглашения, на срок более 30 лет, при условии, что данный срок позволит окупить затраты частного партнера на исполнение его обязательств по концессии.

В отличие от законодательства в сфере концессионных соглашениях Российской Федерации, Англии, Уэльса и Северной Ирландии и Французской Республики, законодательство анализируемой иностранной юрисдикции не содержит строго определенный перечень сфер деятельности, в рамках которых представляется возможным реализовать инвестиционный проект по средством концессионного соглашения. Вместо этого, вышеуказанный закон определяет, что проект может быть реализован в отношении строительства инфраструктуры, оказания услуг, осуществление деятельности или поставка продукции, которые находятся в зоне ответственности, поставляются или производятся государственным органом власти, который будет исполнять полномочия концедента в отношении соответствующего концессионного соглашения. Т.е., объектом концессий являются следующие объекты гражданских прав: недвижимое имущество; движимое имущество и услуги в той сфере, в которой концедент является уполномоченным органом по регулированию соответствующей деятельности.

Как заключаются концессионные соглашения в анализируемой юрисдикции? Законодательство Эмирата Дубай выделяет два способа по заключению какого-либо из Договоров о партнерстве, в том числе, концессионного соглашения: проведение конкурентных процедур, основанных на принципах справедливости и открытости, и заключения концессионного соглашения на основании частной инициативы потенциального инвестора. Первая вышеупомянутая процедура применяется, в случае если решение о реализации проекта по средствам концессионного соглашения принимается органом государственной власти Эмирата Дубай. В случае если инициатива о реализации концессионного проекта исходит от потенциального инвестора, то государственный орган, в случае если предложенный проект удовлетворяет требованиям финансовой, экономической, технической и социальной целесообразности и не превышает бюджетные лимиты такого государственного органа, может принять решение о заключении такого концессионного соглашения в рамках прямой закупки, т.е. без проведения публичных конкурентных процедур.