Влияние мягкого права на регулирование корпоративных отношений в международной практике

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Влияние мягкого права на регулирование корпоративных отношений в международной практике

Калинина Анастасия Валерьевна

Москва 2020

• Оглавление
• Введение
• Глава 1. «Мягкое» право: общая характеристика
• 1.1 Понятие и правовая природа «мягкого» права
• 1.2 «Мягкое» корпоративное право
• 1.3 Механизмы «мягко-правового» воздействия на корпоративные отношения
• Глава 2. «Мягкое» корпоративное право и международная практика корпоративного управления
• 2.1 Роль совета директоров в корпоративном управлении
• 2.2 «Мягко-правовое» регулирование участия инвесторов в корпорации
• 2.3 Интересы заинтересованных лиц (стейкхолдеров) в практике корпоративного управления
• Заключение
• Список использованных источников и литературы
• Введение
• Акты «мягкого права», направленные на регулирование корпоративных отношений, получили широкое распространение в современной международной практике. Принятие таких актов в сфере частного права начинается в конце XX века. В это время были приняты кодексы и сформулированы принципы корпоративного управления, в предмет регулирования которых входила деятельность корпораций в США, Великобритании, Франции, Дании, Нидерландах и в иных развитых странах.
• В Российской Федерации история «мягкого» корпоративного права начинается с принятия Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг Распоряжения от 04 мая 2002 г., в котором содержатся рекомендации акционерным обществам применять Кодекс корпоративного поведения и сам Кодекс корпоративного поведения Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» (вместе с «Кодексом корпоративного поведения» от 05.04.2002) // СПС «КонсультантПлюс».. Впоследствии Кодекс корпоративного поведения был заменен принятым Банком России Кодексом корпоративного управления в 2014 г. Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления» // СПС «КонсультантПлюс». (далее - ККУ России).
• «Мягкое» корпоративное право имеет рекомендательный характер. Тем не менее, уровень соблюдения Кодекса корпоративного управления, принятого Банком России, поддерживается законодательством о рынке ценных бумаг, правилами государственного финансового регулятора и правилами фондовых бирж. Организации, ценные бумаги которых размещаются и обращаются на фондовых биржах в Российской Федерации, обязаны раскрывать информацию о соблюдении ими ККУ России Положение Банка России от 30.12.2014 № 454-П (ред. от 25.05.2018) «О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» (Зарегистрировано в Минюсте России 12.02.2015 N 35989) // СПС «КонсультантПлюс».. Также, выход корпораций на публичный рынок ценных бумаг (IPO) стимулирует их к приведению системы корпоративного управления в соответствии с правилами соответствующей биржи и государственного финансового регулятора. Более того, привлекательность корпорации в глазах инвесторов напрямую зависит от уровня её корпоративного управления.
• Исследование, которое было проведено в 2018 г. Ассоциацией независимых директоров и Центром социального проектирования «Платформа», показывает, что из ста опрошенных независимых директоров, топ-менеджеров частных и государственных компаний, 96 % уверены, что современная система корпоративного управления в России нуждается в развитии Корпоративное управление в России: кризис жанра и надежды на будущее. Центр социального проектирования «Платформа» по заказу Ассоциации независимых директоров (АНД). 2018.. Поскольку лица, вовлеченные в корпоративное управление, оценивают сложившуюся на практике ситуацию таким образом, нам представляется важным сравнить «мягкое» корпоративное право в Российской Федерации с «мягким правом» иных государств, рассмотреть особенности общепринятых рекомендаций в сфере корпоративного управления и оценить их применимость к российским реалиям.
• Цель настоящей работы заключается в изучении международных стандартов корпоративного управления, которые содержатся в актах «мягкого» права и сравнении их со стандартами корпоративного управления, рекомендуемыми в Российской Федерации. Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с осуществлением корпоративного управления в корпорации. В предмет исследования включены акты рекомендательного характера, действующие в развитых странах, и международная практика корпоративного управления.
• Методологическую основу исследования составляют историко-правовой, юридико-технический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой методы научного познания.
• Для достижения цели работы были поставлены следующие задачи:

1) Определение понятия «мягкого права» и его признаков;

2) Определение понятия «корпоративное управление»;

3) Выделение основных способов воздействия «мягкого права» на общественные отношения;

4) Сравнительно-правовой анализ рекомендаций, касающихся организации деятельности совета директоров в корпорации, участия институциональных инвесторов в корпорации, взаимодействия корпорации и заинтересованных лиц (стейкхолдеров);

5) Определение роли «мягкого» корпоративного права в развитии корпоративного управления в Российской Федерации.

Поставленные задачи определяют структуру работы. Первая глава исследования посвящена изучению природы «мягкого права» и его характеристике. Во втором параграфе первой главы определяется значение корпоративного управления, в третьем выделяются основные механизмы имплементации рекомендаций актов корпоративного «мягкого права» в практику хозяйствующих субъектов. Вторая глава разделена на три части, каждая из которых посвящена «мягко-правовому» регулированию общественных отношений, возникающих в связи с участием в корпоративном управлении трех групп субъектов: совет директоров, институциональные инвесторы, заинтересованные лица (стейкхолдеры).

Гипотеза исследования состоит в том, что сложившиеся российские особенности деятельности корпораций во многом препятствуют внедрению международных стандартов корпоративного управления в практику корпоративного управления хозяйствующих субъектов.

Сформулированы следующие положения, выносимые на защиту:

1) «Мягкое» корпоративное право является эффективным регулятором общественных отношений только для публичных корпораций, ценные бумаги которых обращаются на фондовой бирже;

2) Несмотря на то, что в большей степени акты «мягкого» корпоративного права направлены на регулирование отношений внутри публичных корпораций, «мягко-правовые» рекомендации, касающиеся структуры совета директоров и его деятельности, подходят в равной мере для корпораций с дисперсной структурой собственности (для публичных) и для корпораций с концентрированной структурой собственности (для непубличных).

3) Акты «мягкого» права, несмотря на их рекомендательный характер, входят в систему источников корпоративного права.

Научная новизна настоящей работы заключается в комплексном исследовании роли и места «мягкого права» в системе корпоративного права, в исследовании международных «мягко-правовых» рекомендаций по организации корпоративного управления в корпорации с оценкой возможности их применения российскими корпорациями.

Настоящая работа основывается на изучении «мягкого права» и института корпоративного управления российскими и иностранными учеными. В работе были исследованы труды А.В. Демина, В.В. Долинской, Н.Ю. Ерпылевой, Е.А. Зайцевой, Д.В. Ломакина, М.В. Мажориной, Д.И. Степанова, Е.А. Суханова, С.А. Чеховской, И.С. Шиткиной, Дж. Армоура (J. Armour), А. Берли (A. Berle), Д. Голдмана (D. Goldman), Х. Хансманна (H. Hansmann), Р. Краакмана (R. Kraakman), Г. Мэнса (G. Means).

Глава 1. «Мягкое» право: общая характеристика

1.1 Понятие и правовая природа «мягкого» права

«Soft law» - правовой феномен, который возник в восьмидесятых годах XX века. Впервые «мягкое» правовое регулирование появилось в международном публичном праве. Государства в целях сохранения свободы подстраивать под свои внутренние нужды правовой порядок, установленный на международном уровне, начали использовать «мягко-правовые» инструменты Chinkin C.M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law // The International and Comparative Law Quarterly. 1989. Vol. 38. № 4. P. 853.. Также, «мягкое право» стало эффективным помощником гармонизации права в условиях сложности процесса заключения и толкования международных договоров. Впоследствии феномен «мягкого права» вторгся в частноправовую сферу и открыл тем самым широкое поле для дискуссии.

«Мягкое право» в связи с его популярностью вызвало большую дискуссию в иностранной литературе. Одно из первых комплексных исследований «мягкого права» было сделано А. ди Робилан в работе «Генеалогия мягкого права» в 2006 г Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. № 3. . В российской литературе А. В. Демин в своей монографии «Мягкое право» в эпоху перемен» 2016 г. изложил результаты своего компаративного исследования «мягкого права» Демин А. В. «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография. М.: Проспект, 2016.. Также, в российской литературе есть несколько работ, рассматривающих институты «мягкого права», но все они ограничены какой-либо отраслью права или институтом. Заметим, что влияние «мягкого права» на регулирование корпоративных отношений не было изучено в рамках российской доктрины.

А. ди Робилан в своей работе рассматривает историю развития «мягкого права». По ее мнению, «мягкое право» имеет двух предков: средневековый правовой плюрализм и lex mercatoria, а также «social law», что на русском языке означает общественное или социальное право, и правовой плюрализм, который развивали европейские противники формализма XIX века. Для того, чтобы определить сущность явления «мягкое право», в первую очередь необходимо рассмотреть его указанных выше предшественников и оценить их влияние на формирование рассматриваемого нами явления.

По мнению некоторых ученых, lex mercatoria имеет долгую историю существования - более 900 лет Goldman D.B Globalization and the Western Legal Tradition: Recurring Patterns of Law and Authority. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. P. 278. . Тем не менее, не существует единого понимания как в российской доктрине, так и в зарубежной науке, что же из себя представляют lex mercatoria. Ученые видят в рассматриваемом регуляторе пример гармонизации и унификации международного частного права, а в качестве достоинства lex mercatoria выделяют невозможность государств вмешиваться в такой процесс. Преобладает мнение, что lex mercatoria формирует свой автономный правопорядок, «нейтральное право». Так, Н.Ю. Ерпылева определяет lex mercatoria как международное коммерческое право наднационального или вненационального характера, включающее в себя нормы прямого действия, что тем самым исключает возможность появления коллизии законов Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. Изд.дом Высшей школы экономики, 2015. С. 282. . Правила поведения, составляющие lex mercatoria, складываются во взаимоотношениях частных лиц, без воздействия на них воли государств.

Заметим, что история развития lex mercatoria представляет собой три этапа Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State. // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2007. Vol. 14. № 2.. Первая ступень развития связана с формированием торгового права, действовавшего в Средневековье. В то же время некоторые считают, что ранее lex mercatoria регулировало процедурные вопросы (например, упрощенные правила разрешения споров и принципы судопроизводства), нежели содержало материально-правовое регулирование Батрова Т.А Развитие торгового права в средневековои? Англии и Франции // Международное публичное и частное право. 2011. №5. С. 39-41. . Более того, есть мнение, что суды в Средневековье при разрешении споров между купцами применяли местные обычаи, действовавшие в месте торговли. В таком случае lex mercatoria не представляло единую систему норм торгового права, а в каждом торговом городе lex mercatoria было уникальным и формировалось на основе поведения хозяйствующих субъектов Мажорина М.В. Гармонизация права международной торговли или «лоскутное одеяло» неправового регулирования трансграничной торговли // Московский юридический форум. VI Международная научно-практическая конференция «Гармонизация российской правовой системы в условиях международной интеграции». М: 2014. С. 165.. Именно такая разнородность формирующих lex mercatoria субъектов, которая имела место в Средневековье, во многом определяет вектор развития современного «мягкого права». Далее будет показано, что в современном мире также большое количество субъектов участвуют в строительстве «мягкого права». Более того, высокий уровень фрагментарности и «мягкости» современного мирового правопорядка очень схож с существовавшим средневековым плюрализмом Di Robilant A. Op. cit. P. 514. .

На втором этапе появляются неформальные правила поведения в международной торговле - так называемое «новое» lex mercatoria, которое применяют арбитражи и государственные суды при условии отсутствия противоречий между такими нормами и нормами о публичном порядке Dalhuisen J.H. Legal Orders and Their Manifestation: The Operation of the International Commercial and Financial Legal Order and its Lex Mercatoria. // Berkeley Journal of International Law. 2006. .

Третий этап характеризуется появлением кодексов «мягкого права», систематизацией «мягко-правовых» норм (в англоязычной литературе используется выражение - «new, new lex mercatoria») Fortier Yv. New Trends in Governing Law: The New, New Lex Mercatoria, or, Back to the Future // Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. № 1. Oxford Academic. . Наше дальнейшее исследование посвящено рассмотрению таких кодексов.

Где же содержатся правила поведения, которые составляют lex mercatoria? Ответ на этот вопрос будет разным в зависимости от того, о каком этапе развития lex mercatoria идет речь. В иностранной доктрине можно найти тезис, что концепция lex mercatoria воплощается в жизнь при применении государственными судами и арбитражами обычаев международной торговли. К источникам lex mercatoria относят и иные акты ненациональных регуляторов: резолюции, рекомендации, принятые международными организациями, формы договоров, решения международных коммерческих арбитражей Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration (edited by Petar Sarcevic). 1991. P. 144-147. Trans-Lex.org. Law Research. . В данном случае, если принимать концепцию трех этапов развития lex mercatoria, такие нормы соответствуют второму этапу развития, поскольку они не имеют системного характера и не представляют собой кодифицированных актов.

Самым известным примером lex mercatoria третьего этапа являются Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) (далее - Принципы). Принципы не имеют обязательной юридической силы, которая свойственна международным договорам, и подлежат применению в случае, если стороны включили в свой договор условие о применимости Принципов Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 год) // СПС «КонсультантПлюс».. В данном акте нашли свое отражение самые популярные практики коммерческого оборота.

Таким образом, основная цель существования современного lex mercatoria состоит в формировании единого правового пространства для экономических субъектов без возможности воздействия на него внутренних правопорядков отдельных государств. Рассматриваемый негосударственный регулятор ориентирован на торговые, коммерческие отношения, что нашло отражение в его названии - lex mercatoria (от лат. «обычное торговое право»). Самым высшим уровнем развития lex mercatoria являются систематизированные акты, содержащие нормы рекомендательного характера. В таком случае, «мягкое право» является высшим уровнем развития lex mercatoria, потому как представляет собой систематизированные акты рекомендательного характера. Именно поэтому все указанные выше черты lex mercatoria присущи также и рассматриваемому нами феномену «мягкого права».

Согласно мнению А. ди Робилан, вторым предком «мягкого права» выступает «social law», т. е. общественное право, противопоставленное праву государственному. В современном «мягком праве» можно выделить черты концепций, которые были выработаны учеными-антиформалистами XIX и XX веков. Например, по мнению Савиньи, формирование права в первую очередь зависит от представления в сознании людей тех или иных правоотношений: чем дольше в народном сознании существуют правовые убеждения, тем глубже они в нем закрепляются Савиньи Ф.К. Система современного римского права. Т. 1. [пер. с нем. Г. Жигулина; под. ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря] изд. М: Статут, 2011. C. 238. . Эту идею можно развить применительно и к «мягкому праву»: уровень соблюдения рекомендательных актов зависит от продолжительности использования моделей поведения, содержащихся в таких актах. Со временем рекомендательные правила закрепляются в практиках хозяйствующих субъектов, тем самым становясь неотъемлемой частью их делового оборота.

Положения концепции «социального права» находят свое выражение в теории О. Эрлиха о «живом праве», согласно которой основное развитие права происходит в социуме: «живое право» формируется из правил поведения различных групп и ассоциаций Эрлих О. Основоположение социологии права. [пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова] изд. СПб: Университетский издательский консорциум, 2011.. В системе Эрлиха «мягкое право» является «живым правом», поскольку формируется на основе практик частных лиц.

Таким образом, были рассмотрены генеалогия «мягкого права» и черты его предков. При дальнейшем изучении основных характеристик «мягкого права» мы продемонстрируем, как они соотносятся с признаками lex mercatoria и «социального права».

Существует большое количество определений понятия «мягкое право», а также взглядов на то, какие инструменты воздействия на общественные отношения относятся к «мягкому праву». В зарубежной доктрине можно встретить вместо употребления термина «soft law» иное обозначение похожего правового явления (например, «non-legal norms», «soft regulation», «soft control»).

В процессе определения понятия «мягкое право» неизбежно возникают вопросы о разграничении этого явления от права в позитивистском смысле. Изучение доктрины показывает, что невозможно сформулировать универсальное определение «мягкого права», а также выделить его основные черты. И определение, и признаки «мягкого права» будут зависеть от взглядов конкретного исследователя. В связи с этим, в первую очередь в любой работе, посвященной «мягкому праву», необходимо определить, в какой системе координат находится автор, каких взглядов придерживается относительно природы и черт «мягкого» регулирования.

Когда мы говорим о системе координат, мы имеем в виду бинарный подход и противопоставляемую ему концепцию относительной нормативности Демин А.В. Указ. соч. С. 41. . Бинарный подход поддерживается юристами-позитивистами, которые считают, что у права нет градации: либо норма является правовой, либо это иная неправовая социальная норма Klabbers J. The Concept of Treaty in International Law. The Hague: Kluwer Law International, 1996. Р. 158-159.. Бинарная концепция строится на базовой идее позитивизма, согласно которой акт считается правовым только в том случае, если он принят уполномоченным государственным органом с соблюдением надлежащих процедур, а за его невыполнение предусмотрены определенные юридические последствия.

Существует мнение, что сближение «мягкого права» с «жестким правом» способно привести к дестабилизации всей правовой системы, поскольку в современном мире ощущается потребность в «нормативном порядке», способном обеспечить мирное сосуществование равных субъектов Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // The American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. P. 423.. Следовательно, «мягкое право» в бинарной концепции не является правом вовсе.

Противоположной системой является концепция относительной нормативности. Причины возникновения такой концепции необходимо выявлять сквозь призму проблем современного международного права, где впервые и появились «мягкие» нормы. Кроме сложностей формирования системы международного права в силу возникающих в процессе заключения международных договоров проблем, отмечается «размытие» нормативности. На международной арене с XX века появились новые субъекты международного права, которые издают огромное количество актов. Юристы при определении характера таких актов сталкиваются с проблемами «размытия» нормативности, т. е. неопределенности нормативного характера акта Ibid. P. 415. . Такая неопределенность способствовала становлению теории относительной нормативности, которая признает существование спектра обязательности норм. Например, Г.В. Мальцев выделяет нормы высокой, средней, слабой императивности Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 582. . Так, при создании норм слабой императивности, законодатель, по мнению Г.В. Мальцева, предоставляет субъекту рекомендацию соотнести свое поведение с определенной нормой, но не настаивает на этом. Как мы видим, Г.В. Мальцев в качестве субъекта создания норм «мягкого права» видит только государство.

В отечественной доктрине Е.А. Зайцева, которая также поддерживает теорию относительной нормативности, выделяет три группы актов «мягкого права» международного характера. К первой группе относятся акты международных организаций (директивы, рекомендации, принципы, планы действий), ко второй - закреплённые договоренности государств, не имеющие юридической силы в классическом понимании (декларации о намерениях), акты международных негосударственных организаций составляют третью группу (например, акты Международной торговой палаты) Зайцева Е.А. «Мягкое право»: объективная реальность или юридическая метафора // Современное право. 2012. №1. С. 36-38..

Бинарный подход, по нашему мнению, в условиях современного мира устарел. С развитием общественных отношений, усилением глобализации, изменением социальных институтов неизбежно должно развиваться как само право, так и взгляд на него. Бинарный подход является упрощенной системой отражения существующих реалий, тогда как концепция относительной нормативности в наибольшей степени демонстрирует имеющееся в международном сообществе многообразие актов и субъектов правотворчества. Причем акты «мягкого права» в большей степени, чем кажется на первый взгляд, являются нормативными, потому как влияют на развитие общественных отношений схожим образом с тем, как воздействуют на эти отношения нормативные акты в классическом понимании.

Какие признаки присущи «мягкому праву» и в чем заключается его отличие от «жесткого права»? По нашему мнению, «мягкое право» имеет следующие признаки:

1) Оно не является обязательным, носит рекомендательный характер;

2) Содержится в актах особого рода;

3) Юридическая ответственность не является последствием неисполнения рекомендаций;

4) Несоблюдение рекомендаций в определенных случаях может привести к правовым последствиям;

5) Содержит высокую степень обобщенности.

На необязательный характер акта, как правило, идет указание в самом таком акте «мягкого права». Также, статус субъекта, который издает акт «мягкого права», указывает на необязательный характер акта (например, международная неправительственная организация).

Акты «мягкого права» представляют собой любой документ, который не является международным договором Shelton D.L. Normative Hierarchy in International Law. // American Journal of International Law. 2006. Vol. 100. № 2. Р. 319. Cambridge University. Такие документы не обладают признаками прямого действия, хотя и могут предусматривать косвенным образом правовые последствия Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. // INTERTAX. 2007. Vol. 35. № 1. Р. 33. . Механизмы воздействия «мягкого права» на общественные отношения, а также возможные последствия их несоблюдения будут рассмотрены в следующей части исследования.

Поскольку «мягкое право» имеет рекомендательный характер, оно не предусматривает юридической ответственности как в рамках национального правопорядка, так и на международном уровне. В связи с этим, классические способы рассмотрения споров, вызванных несоблюдением актов рекомендательного характера, неэффективны. Невозможно принудить к исполнению актов «мягкого права» с помощью таких процедур Boyle A.E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law. // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. P. 909. .

Поскольку «мягкое право» первоначально появилось в межгосударственных отношениях, когда субъекты международного права стремились сохранить свою свободу при реализации международных договоренностей, оно отличается высокой степенью абстрактности. Такие акты не содержат четкой регламентации прав и обязанностей субъектов. Как правило, рекомендательные акты определяют вектор развития общественных отношений. При реализации актов субъекты самостоятельно выбирают конкретные модели поведения.

При рассмотрении признаков «мягкого права» возникает логичный вопрос - каким образом обеспечивается соблюдение норм «мягкого права»? Соблюдение актов рекомендательного характера напрямую зависит от авторитета органа, издавшего такой акт, а также от легитимности самого акта Nolan J. The corporate responsibility to respect human rights: Soft law or not law? In S. Deva & D. Bilchitz (Eds.), Human Rights Obligations of Business: Beyond the Corporate Responsibility to Respect? // Cambridge University Press. 2013. P. 4.. Легитимность может быть оценена только путем анализа отношения субъектов, которым адресуются рекомендации, к акту «мягкого права». Уровень легитимности зависит от процесса принятия и согласования акта: были ли в него вовлечены представители субъектов, на которых ориентировано принятие акта? Учли ли их мнение в процессе принятия? Более того, необходимо учитывать - дополняет ли акт «мягкого права» существующее законодательство. Комбинация «жесткого» и «мягкого» регулирования позволяет достичь более высокой степени реализации акта «мягкого права» Ibid. Р. 8. .

Уровень реализации «мягко-правовых актов» зависит от институциональной окружающей среды. При наличии органа, который отвечает за мониторинг соблюдения актов рекомендательного характера, уровень их соблюдения повышается. Как правило, такой орган запрашивает отчеты частных лиц в соответствии с принципом «соответствуй или объясняй» (“comply or explain”). Если рекомендательный акт не исполняется, хозяйствующий субъект должен изложить причины несоблюдения акта.

«Мягкое право» только рекомендует определенные стандарты поведения, а не устанавливает их обязательными, поэтому за несоблюдение рекомендаций не следует юридическая ответственность. Тем не менее, определенные репутационные последствия могут возникнуть. Например, существуют различные рейтинги соблюдения корпорациями рекомендаций в сфере корпоративного управленияISS ESG Governance QualityScore. Methodology Guide. // Institutional Shareholder Services.. Такие рейтинги составляются на основе всей публично размещаемой компанией информации. Иные механизмы влияния «мягкого» права рассмотрены далее.

Обобщая вышесказанное, «мягкое право» -- это совокупность правил поведения рекомендательного характера, которые содержатся в актах особого рода, за неисполнение которых не следуют меры юридической ответственности. В нашем исследовании мы придерживаемся концепции относительной нормативности, согласно которой правило поведения в современных условиях может иметь различную степень императивности. Нормы «мягкого права» - правила поведения со слабой степенью императивности, уровень их реализации зависит от легитимности акта и авторитета органа, который принял такой акт. Поскольку «мягкие» регуляторы являются неклассическим способом регулирования общественных отношений, в нашем исследовании мы употребляем термин «мягкое право» и все относящиеся к нему термины в кавычках.

В нашем исследовании мы рассматриваем акты двух групп - субъектов создания норм «мягкого права», которые выделила Е.А. Зайцева: акты международных межправительственных организаций, акты международных негосударственных организаций. Также, в предмет исследования входят акты национального уровня, принятые государственными регуляторами и имеющие рекомендательный характер, и акты негосударственных регуляторов, которые не обладают международным или национальным публичным статусом.

1.2 «Мягкое» корпоративное право

Предмет «мягкого» корпоративного права

После определения природы «мягкого права» и его основных характеристик, перейдем к рассмотрению «мягкого права», направленного на регулирование деятельности корпорации. Заметим, что цель настоящей работы заключается в изучении «мягкого» регулирования корпоративных отношений. В связи с этим необходимо установить значение понятия «корпоративные отношения» для целей нашего исследования.

Согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), корпоративные отношения представляют собой отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // СПС «КонсультантПлюс».. Похожее определение содержится в учебнике И. С. Шиткиной, которая определяет корпоративное правоотношение как урегулированное нормами права общественное отношение, связанное с участием в корпоративных организациях или с управлением ими Корпоративное право: учебник / Габов, Губин, Карелина С.А. и др.; под ред. Шиткиной И.С. М.: Статут, 2019. С. 11 // СПС «КонсультантПлюс».. Далее автор отмечает, что корпоративные правоотношения - это только урегулированные нормами права внутренние отношения в корпорации Там же. С. 14. .

В. В. Долинская в своих исследованиях построила систему акционерных отношений, состоящую из двух уровней. На первом уровне находятся акционерные правоотношения, связанные с организацией и деятельностью акционерных обществ (внутренние), на втором - отношения, касающиеся регулирования деятельности акционерных обществ и акционеров (внешние) Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 72.. Субъектный состав внутренних акционерных отношений включает в себя акционерное общество как субъекта права, акционеров-учредителей, органы общества Там же. .

Уточним, что не все отношения, в которых участвует юридическое лицо как самостоятельный субъект права, являются внутренними. Корпорация постоянно находится во внешних правоотношениях: с органами власти (например, отношения, связанные с регистрацией юридического лица или ликвидацией, налоговые правоотношения), гражданско-правовые отношения с контрагентами, трудовые отношения с работниками.

На основании какого критерия отношения корпорации с другими субъектами права или внутри нее делятся на внутренние и внешние? Под внутренними отношениями мы понимаем корпоративные отношения, тогда как под внешними - все остальные. Каждый раз употребляя термин «корпорация», мы подчеркиваем особенность корпоративных юридических лиц, которая заключается в наделении учредителей (участников) юридического лица правами участия, как определяется в ст. 65.1 ГК РФ. Отношения, основанные на членстве учредителей (участников) в корпорации, являются внутренними отношениями корпорации (корпоративными). Все иные отношения, не подпадающие под круг корпоративных отношений, являются внешними.

Такой же подход поддерживается Е.А. Сухановым. При рассмотрении им предмета корпоративного права отмечается, что в предмет входят три группы отношений: внутренние отношения учредителей (участников) между собой и с корпорацией; внешние частноправовые отношения корпорации, оформляющие положение корпорации в отношениях с третьими лицами (например, институт представительства); взаимоотношения связанных между собой корпораций (например, материнские и дочерние организации) Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 48. .

Тем не менее, корпорации не существуют изолированно от экономического оборота, поэтому на них постоянно воздействуют, в том числе на внутренние корпоративные отношения, внешние факторы. Изучение воздействия внешних факторов необходимо для получения более объективных знаний о деятельности корпорации. Именно поэтому в предмет корпоративного права, как было показано выше, входят внешние группы отношений.

Для целей настоящего исследования мы также обращаемся к изучению как «внутренних» институтов корпоративного права, так и «внешних». Одна из частей второй главы посвящена «мягко-правовому» регулированию отношений между корпорацией и заинтересованными лицами (стейкхолдерами).

Объект корпоративных отношений определяется широким образом. В.В. Долинская считает, что объектом корпоративных отношений могут являться любые вещи, права на чужие действия, результаты интеллектуальной деятельности, иные права, имеющие денежную оценку, неразрывно связанные с деятельностью корпорации Долинская В.В. Указ. соч. С. 91. .

Е.А. Суханов определяет корпоративные отношения как имущественные, поскольку цель реализации имущественных прав для участников (акционеров) корпорации состоит в удовлетворении своих имущественных интересов Суханов Е.А. Гражданское право. Том I Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2008 // СПС «Консультант Плюс».. Данное утверждение соотносится с определением В. В. Долинской объекта корпоративного правоотношения. Поскольку объект правоотношения представляет собой то, по поводу чего возникает общественное отношение, то он в действительности может представлять собой любую материальную ценность, которая должна быть получена субъектом правоотношения в связи с участием в корпорации.

Таким образом, корпоративные отношения - общественные отношения, вытекающие из юридического факта участия лиц в корпорации и связанные с участием этих лиц в корпорации и ее управлением. Субъектный состав корпоративного отношения ограничен самой корпорацией, ее участниками (акционерами), а также органами управления.

В предмет нашего исследования входят «мягкие акты», направленные на регулирование корпоративных отношений и отношений между корпорацией и заинтересованными лицами (стейкхолдерами). На основании этого, под «мягким» корпоративным правом мы понимаем рекомендательные акты, направленные на регулирование деятельности корпорации, поведения ее акционеров (учредителей), а также на регулирование взаимоотношений корпорации и ее акционеров (учредителей) с заинтересованными лицами (стейкхолдерами).

Как соотносится корпоративное право с «мягким» корпоративным правом? В литературе поддерживается точка зрения, что современное корпоративное право включает в себя акты «мягкого» корпоративного права. И.С. Шиткина выделяет особенность корпоративного права - оно включает в себя различные средства регулирования общественных отношений, в том числе «мягко-правовые» инструменты Корпоративное право: учебник / Габов, Губин, Карелина С.А. и др.; под ред. Шиткиной И.С. М.: Статут, 2019 // СПС «КонсультантПлюс». . С.А. Чеховская отмечает, что корпоративное право представляет собой систему норм, принятых уполномоченными органами, и «мягко-правовые» нормы Чеховская С.А. Корпоративное управление и корпоративное право // Предпринимательское право. 2015. №3 // СПС «КонсультантПлюс»..

Мы поддерживаем позицию, что современное корпоративное право, направленное на регулирование корпоративных отношений, включает в себя «мягкое» корпоративное право только в том случае, если корпоративное право понимается в широком смысле.

Так, в учебнике И.С. Шиткиной корпоративное право определяется в узком смысле как предметно и структурно обособившаяся часть российского права Корпоративное право: учебник / Габов, Губин, Карелина С.А. и др.; под ред. Шиткиной И.С. М.: Статут, 2019 // СПС «КонсультантПлюс».. Мы хотим отметить, что «мягкое право» не является частью системы права. В этом проявляется черты его предка lex mercatoria. В «мягком праве» мы видим «надправо», т.е. такое регулирование, которое не включается в систему права и тем более в систему законодательства. «Мягкое право» представляет собой общественный регулятор, который формируется различными субъектами, в т.ч. государственными. Воздействие этого регулятора на общественные отношения обеспечивается волей самих субъектов, они добровольно принимают решение следовать рекомендациям.

Корпоративное право в широком смысле означает совокупность массива законодательного регулирования и рекомендаций «мягкого» регулирования, которые определяют возникновение, развитие и прекращение корпоративных отношений, а также отношений между корпорацией и заинтересованными сторонами (стейкхолдерами), которые не подпадают в круг корпоративных отношений, но влияют на положение и деятельность корпорации.

«Мягкое» корпоративное право, являясь рекомендательным по своему характеру, становится обязательным для субъектов правоприменения при принятии ими каких-либо актов, в соответствии с которыми они самостоятельно обязывают себя исполнять «мягко-правовые» рекомендации. Существует обширная практика принятия корпорациями локальных актов (регламентов, кодексов, политик), в которых содержатся положения «мягко-правовых» актов. В литературе это явление получило название «корпоративное нормотворчество» Олейник О.М. Сфера корпоративного нормотворчества: формирование судебной практики // Закон. 2017. № 12. С. 134-141..

Данное явление особенно важно в контексте рассмотрения роли «мягкого» права в регулировании деятельности корпораций, поскольку локальные акты корпорации, результаты «корпоративного нормотворчества» впоследствии могут стать объектом судебного рассмотрения. Российская судебная практика показывает, что локальные акты корпораций, основанные на ККУ России, обжалуются в судебном порядке. То, каким образом суды рассматривают вопрос о законности таких актов, демонстрирует их отношение к «мягкому праву».

Верховный Суд Российской Федерации, рассматривая вопрос о законности решения совета директоров об определении размера вознаграждения единоличного исполнительного органа, отметил необходимость учета рекомендаций ККУ России по данному вопросу Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30 марта 2015 г. № 307-ЭС14-8853 // СПС «Гарант».. Заметим, что не только Верховный Суд РФ рассматривает акт «мягкого права» как источник корпоративного права, такая практика распространена среди судов нижестоящих инстанций.

Например, при рассмотрении законности положения о дивидендной политике общества суды учитывают рекомендации Банка России, изложенные в Кодексе корпоративного управления Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18 мая 2018 г. № Ф06-32182/18 // СПС «Гарант».. Такая же ситуация обстоит с локальными актами корпорации, которыми устанавливаются требования к членам совета директоров. Суды оценивают соответствие этих актов рекомендациям Банка России Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 июня 2018 г. № Ф05-6728/18 // СПС «Гарант»..

В то же время изучение судебной практики показывает, что мнения судов разделились на два лагеря по вопросу применения акта «мягкого права» - ККУ России. Так, некоторые суды отказываются принимать ККУ России в качестве источника корпоративного права, ссылаясь на его необязательный характер, и не учитывают рекомендации ККУ России при решении правового вопроса Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2016 г. N 20АП-4774/16 // СПС «Гарант».. Приверженцы противоположной позиции учитывают «мягко-правовые» рекомендации при рассмотрении дела, обосновывая это тем, что нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не запрещают судам учитывать обычаи делового оборота, к которым относится ККУ России Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 августа 2015 г. № Ф06-26546/15 по делу № А55-24070/2014 // СПС «КонсультантПлюс».. Другое обоснование применения судом ККУ России заключается в том, что Кодекс содержит требования разумности, добросовестности, справедливости, на которых основывается все гражданское законодательство Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2017 г. № 19АП-7248/17 // СПС «Гарант»..

Таким образом, существуют две позиции судов о включении «мягкого права» в систему источников корпоративного права. Мы полностью поддерживаем суды, которые учитывают «мягкое право» при рассмотрении дел. Даже Верховный Суд Российской Федерации отмечает необходимость учета рекомендаций ККУ России. Нижестоящим судам, которые отрицают существование актов «мягкого права», необходима позиция Верховного Суда, объясняющая порядок применения ККУ России в качестве дополнительного источника корпоративного права. Это положительно бы сказалось на развитии «мягкого права», и, как следствие, на уровне корпоративного управления в российских корпорациях.

Корпоративное управление

Рекомендательные акты, адресованные корпорациям, содержат лучшие практики корпоративного управления. Для определения предмета регулирования «мягких» актов корпоративного права необходимо установить, что включает в себя понятие корпоративное управление и его соотношение с корпоративными отношениями.

Впервые идея разделения собственности и контроля в корпорациях была изложена в работе А. Берле и Г. Мэнса. Идея заключается в том, что осуществляющий контроль менеджмент становится главным лицом, которое определяет деятельность корпорации несмотря на то, что акционеры корпорации являются ее собственниками Berle A., Means G. The Modern Corporation and Private Property. N. Y.: Macmillan, 1932. . Разделение собственности и контроля в корпорации неизбежно приводит к агентской проблеме Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3. Issue 4. ScienceDirect. .

Агентская проблема возникает в любых договорных отношениях, когда одна сторона (принципал) полагается на действия другой стороны (агента), при условии, что агент обязан действовать в интересах принципала. Существование агентской проблемы объясняется тем, что агент не способен отказаться от своих личных интересов, поэтому в определенный период времени интересы принципала и агента станут противоречить друг другу. Поскольку корпорация состоит из большого количества участников, то выделяют три типа агентских проблем, которые возникают между такими участниками Armour, J., Hansmann, H., Kraakman, R. Agency Problems and Legal Strategies. In The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. // Oxford University Press. 2017. Oxford Scholarship Online. http . Заметим, что далее при употреблении словосочетания «участники корпорации», мы имеем в виду весь круг лиц, причастных к деятельности корпорации: акционеров, органов управления, кредиторов, работников.

Первый тип проблем связан с возможным противостоянием интересов акционеров и выбранных ими менеджеров. Менеджеры (органы управления общества), которые направляют деятельность корпорации, обязаны действовать разумно и добросовестно в интересах акционеров. Агентская проблема возникает в том случае, если менеджеры ставят свои личные интересы на первый план при управлении корпорацией. Для того, чтобы не допустить произвола агентов, принципалы вынуждены нести издержки на мониторинг деятельности агентов. Уровень издержек зависит от степени отдаленности акционеров (учредителей) от управления корпорацией. Чем больше полномочий у менеджеров, тем выше издержки акционеров (учредителей) на осуществление контроля за деятельностью менеджмента Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 9. С. 123..

Конфликты мажоритарных акционеров и миноритариев составляют собой вторую группу агентских проблем. Так, мажоритарии, участвующие в процессе принятия решений, очень часто не принимают во внимание интересы миноритариев.

Последняя группа проблем - взаимоотношения между корпорацией в целом и стейкхолдерами (работники, кредиторы, государство). В данном случае интересы собственников капитала корпорации (акционеров) противоречат интересам других социальных групп, которые так или иначе вовлечены в правовые отношения с корпорацией. Причиной этому выступает тот факт, что в случае банкротства корпорации, требования акционеров удовлетворяются в самую последнюю очередь, после удовлетворения требований работников, государства и иных кредиторов. В таком случае акционеры (учредители) могут ущемлять интересы этих стейкхолдеров, уклоняясь от выплаты заработной платы, от исполнения своих обязательств или выводя активы организации, прежде чем наступило банкротное состояние Там же. С. 130. .

Мы видим, что как внутри корпорации, так и вовне, постоянно присутствует риск возникновения конфликта интересов, иными словами - агентской проблемы. Именно по этой причине категория корпоративного управления так популярна среди юристов и экономистов.

Для решения агентской проблемы могут использоваться две стратегии: «нормативная стратегия» («regulatory strategy») и «стратегия управления» («governance strategy»)Armour, J., Hansmann, H., Kraakman, R. Op. cit. . «Нормативная стратегия» основывается на строгом предписании порядка взаимодействия агента и принципала. Законодательство о корпорациях является примером «нормативной стратегии», поскольку регламентирует деятельность агента и принципала. Суды играют главную роль в реализации «нормативной стратегии: при нарушении корпоративного законодательства участники обращаются в суд за защитой своих прав.

«Стратегия управления», в свою очередь, направлена на создание системы контроля за действиями агента внутри корпорации. Такая система выстраивается самостоятельно участниками корпорации. Заметим, что система не функционирует изолированно от законодательства, она является его логичным продолжением и основывается на нем. Нормы гражданского законодательства о сделках, о порядке оспаривания сделок, о решениях собраний и иные прямым или косвенным образом влияют на внутреннюю систему управления корпорацией. Эта система и представляет собой корпоративное управление.

Итак, корпоративное управление - система, построенная внутри корпорации и направленная на предотвращение, а также разрешение конфликтов интересов (агентской проблемы) между участниками корпорации и третьими лицами. Акты «мягкого» корпоративного права рекомендуют корпорациям механизмы, инструменты, способы построения эффективной системы управления корпорацией и поддержания ее функционирования.

В русскоязычной литературе также предлагаются разные определения понятия «корпоративное управление». И. С. Шиткина определяет корпоративное управление как совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого организуется деятельность корпораций как особо организационно-правовой формы юридического лица Корпоративное право: учебник / Габов, Губин, Карелина С.А. и др.; под ред. Шиткиной И.С. М.: Статут, 2019 // СПС «КонсультантПлюс»..

В. В. Долинская предлагает рассматривать корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отношений, с помощью которых юридическое лицо реализует, представляет, защищает интересы своих инвесторов Долинская В.В. Указ. соч. С. 438..

Мы не можем согласиться с В. В. Долинской по двум причинам. Во-первых, деятельность по организации корпоративного управления не всегда регулируется нормами права, и, как мы увидим далее, часто стандарты корпоративного управления заложены в актах рекомендательного характера, в актах «мягкого права». Во-вторых, круг общественных отношений, регулируемых в рамках корпоративного управления, шире, чем круг корпоративных отношений. В определении В. В. Долинской затрагивается только одно направление корпоративного управления - представительство и защита интересов акционеров путем действий менеджмента или самих акционеров, выступающих от имени юридического лица. Мы считаем, что акционеры могут также вовлекаться в корпоративное управление, не выступая при этом как единый орган юридического лица (общее собрание), а круг защищаемых интересов в рамках корпоративного управления не ограничивается только интересами акционеров.

Так, в работе Ю.С. Харитоновой отмечается, что при рассмотрении корпоративного управления нельзя забывать о том, что такое управление в том числе осуществляется участниками, собственниками капитала Харитонов Ю.С. Корпоративное управление и дуализм права // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2014. №2 // СПС «КонсультантПлюс».. В то же время автор пишет, что корпоративное управление проявляется как функция специфического органа корпорации, которая обеспечивает направление деятельности всех без исключения элементов организации Там же. .

Мы видим некоторое противоречие в приведенных выше рассуждениях. Если автор признает, что корпоративное управление может осуществляться акционерами, то почему впоследствии упоминает лишь функцию органа юридического лица. Конечно, собственники капитала принимают участие в деятельности компании посредством участия в общем собрании, которое является таким «специфичным органом». Тем не менее, у отдельных акционеров, которые не представляют собой орган юридического лица, также в рамках системы управления существует возможность участвовать в корпорации. Например, путем запроса информации об определенном факте юридического лица или путем номинирования «своей» кандидатуры на должность совета директоров.