Влияние мягкого права на регулирование корпоративных отношений в международной практике

С.А. Чеховская обращает внимание на то, что корпоративное управление не ограничивается юридическим закреплением корпоративных процедур, и включает в себя правила, устанавливающие систему прав и обязанностей и порядок их реализации не только участников корпорации, но и заинтересованных лиц Чеховская С. А. Указ. соч. .

Нам представляется такой «широкий» подход к определению корпоративного управления наиболее актуальным. Он учитывает третий тип агентских проблем, возникающих между корпорацией и заинтересованными лицами (стейкхолдерами).

Обратим внимание на то, каким образом определяют корпоративное управление создатели актов рекомендательного характера в сфере корпоративного права. Одно из наиболее известных определений корпоративного управления содержится в отчете Кэдбери (Cadbury Report), составленном Комитетом по финансовым аспектам корпоративного управления Великобритании. «Финансовые аспекты корпоративного управления» - официальное название указанного отчета, который лег в основу создания многих кодексов корпоративного управления. «Корпоративное управление - это система, с помощью которой компания управляется и контролируется» The Financial Aspects of Corporate Governance. 1 December 1992. The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance // European Corporate Governance Institute (ECGI)..

Определение из отчета Кэдбери содержится во многих актах «мягкого» корпоративного права. Например, в акте фондовой биржи Австралии (ASX) «Принципы и рекомендации корпоративного управления» корпоративное управление означает совокупность правил, отношений, систем и процессов с помощью которых осуществляется управление корпорацией и контроль Corporate Governance Principles and Recommendations. 4^th Edition. February 2019. Australian Security Exchange Governance Council // ASX..

В Кодексе корпоративного управления, утвержденном Центральным банком Сингапура (Monetary Authority of Singapore), корпоративное управление обозначается как наличие подходящих людей, процессов и структур для управления бизнесом и делами компании в целях долгосрочного увеличения стоимости капитала акционеров, а также учет интересов других лиц (стейкхолдеров) при осуществлении корпоративного управления Code of Corporate Governance. 6 August. 2018. Monetary Authority of Singapore // Monetary Authority of Singapore.. В этом определении подчеркивается важная задача корпоративного управления - максимизация стоимости компании.

В Кодексе корпоративного управления, принятом Комитетом по мониторингу Кодекса корпоративного управления Нидерландов (Corporate Governance Code Monitoring Committee), предмет действия Кодекса определяется как отношения между органами управления общества и акционерами Dutch Corporate Governance Code. Principles of good corporate governance and best practice provisions. Corporate Governance Code Monitoring Committee // ECGI. . В этом определении прослеживается узкий подход к корпоративному управлению, потому как не включает в себя интересы иных заинтересованных лиц.

В соответствии с Кодексом корпоративного управления Бельгии 2004 г., корпоративное управление - набор правил и моделей поведения, в соответствии с которыми осуществляется управление компанией и контроль The Belgian Code on Corporate Governance. 9 December, 2004. Corporate Governance Committee. // ECGI. . Отмечается, что модель корпоративного управления будет эффективной в том случае, если будет достигнут баланс между владением и контролем.

Как нам кажется, наиболее полное определение корпоративного управления содержится в Принципах корпоративного управления, принятых Организацией экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР). Согласно определению, корпоративное управление - это система взаимоотношений между менеджментом компании, ее советом директоров, ее акционерами и иными заинтересованными лицами; эта система также определяет структуру, с помощью которой достигаются цели компании, а также способы достижения целей и мониторинг результатов деятельности G20/OECD Principles of Corporate Governance (Russian version). OECD. 2016. // OECD Publishing. Paris.. Схожее определение корпоративного управления дано в Кодексе корпоративного управления, утвержденном в 2014 г. Банком России Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления» // СПС «КонсультантПлюс»..

Мы видим, что под корпоративном управлением понимается система. В эту систему включаются как правила поведения участников корпорации, так и сложившиеся практики их взаимоотношений. Цель построения корпоративного управления состоит в упорядочивании взаимоотношений участников корпорации, а также в увеличении стоимости акционерного капитала.

Рассматривая соотношение корпоративных отношений и корпоративного управления, можно отметить, что корпоративное управление охватывает более широкий круг общественных отношений. Как было отмечено выше, корпоративные отношения представляют собой внутренние отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Корпоративное управление направлено на регулирование как внутренних корпоративных отношений, так и внешних отношений между корпорацией и заинтересованными лицами (стейкхолдерами).

Исходя из изложенной цели корпоративного управления, можно определить соотношение «мягкого» и «жесткого» регулирования. Разберем это соотношение на примере Российской Федерации.

Согласно ст. 1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее - ФЗ «Об АО») и ст. 1 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - ФЗ «Об ООО»), указанные федеральные законы определяют порядок создания, реорганизации, ликвидации обществ, права и обязанности их акционеров (участников) Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 04.11.2019) «Об акционерных обществах» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020); Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 04.11.2019) «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изм. от 07.04.2020) // СПС «КонсультантПлюс». . ККУ России в предисловии ставит перед собой следующие цели: определить практики, которые позволят увеличить инвестиционную привлекательность российских обществ, а также повысить эффективность работы их органов управления; упростить применение наилучших практик; предоставить наилучшие стандарты разрешения корпоративных проблем.

Таким образом, «мягкое» корпоративное право не противоречит «жёсткому регулированию», а является его логичным продолжением. Корпоративное законодательство направлено на защиту прав и интересов акционеров компании, а «мягкое» корпоративное право - на построение такой системы, в которой эти права и интересы не только не будут нарушаться, но и все институты системы будут функционировать с учетом соблюдения прав и интересов акционеров и третьих лиц (стейкхолдеров) и цели максимизации их доходов.

Учитывая виды концепций руководства корпорацией («нормативную» и «стратегию управления»), еще раз отметим, что основными защитниками «нормативной» стратегии являются суды. При возникновении корпоративного спора именно суды применяют корпоративное законодательство и защищают права и интересы пострадавшей стороны ex post. «Мягкое» корпоративное право направлено на защиту прав и интересов акционеров и иных заинтересованных лиц ex ante, поскольку действующая эффективная система управления в обществе направлена на предупреждение нарушения прав и интересов участников корпорации.

1.3 Механизмы «мягко-правового» воздействия на корпоративные отношения

«Мягкое» корпоративное право представляет собой набор рекомендаций для построения эффективной системы корпоративного управления. Соблюдение рекомендаций - высший уровень соответствия компании международным стандартам, потому как кодексы корпоративного управления строятся на основе лучших международных практик. Образцовым набором рекомендаций в сфере корпоративного управления являются Принципы корпоративного управления ОЭСР. При изучении многих кодексов корпоративного управления видно, что рекомендации ОЭСР были учтены и приняты за основу таких кодексов. Также, Организация экономического сотрудничества и развития играет большую роль в мониторинге соблюдения государствами и финансовыми регуляторами международных стандартов в области корпоративного управления. Дальнейшее исследование построено на основе отчетов ОЭСР.

Какие существуют внешние стимулы, воздействующие на корпорации, соответствовать практикам корпоративного управления? Универсального ответа на этот вопрос нет, потому как существует несколько механизмов воздействия актов «мягкого права» на общественные отношения. Рассмотрим основные модели влияния актов рекомендательного характера на деятельность корпорации.

Первым механизмом продвижения кодексов корпоративного управления является принцип «соответствуй или объясняй» (“comply or explain”). Так, согласно результатам исследования ОЭСР в отношении реализации Принципов корпоративного управления ОЭСР, двадцать пять юрисдикций из сорока семи применяют указанный принцип, что говорит о его распространенности OECD Corporate Governance Factbook - 2019. OECD // OECD. P.30 . На органы управления корпорации возлагается обязанность предоставить отчет о соблюдении кодексов корпоративного управления. Такая обязанность устанавливается либо законом, либо государственным регулятором в отношении компаний, ценные бумаги которых размещаются на бирже.

Например, в Германии обязанность органов управления компании, акции которой публично размещены на бирже, ежегодно предоставлять отчет о соблюдении Кодекса корпоративного управления Германии, а также о причинах несоблюдения положений Кодекса закреплена в Законе об акционерных обществах (ст. 161) Stock Corporation Act of 6 September 1965 (Federal Law Gazette I, p. 1089), as last amended by Article 9 of the Act of 17 July 2017 (Federal Law Gazette I p. 2446) // Bundesministerium der Justiz und fьr Verbraucherschutz. .

В России действие принципа обеспечивается путем обязательного для исполнения Положения Банка России о том, что в годовом отчете акционерного общества, акции которого допущены к организованным торгам, должны содержаться данные о соблюдении Кодекса корпоративного управления России или о причинах несоблюдения П. 70.3. Положения Банка России от 30.12.2014 № 454-П (ред. от 25.05.2018) «О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» (Зарегистрировано в Минюсте России 12.02.2015 N 35989) // СПС «КонсультантПлюс». . В соответствии с п. 2.13 указанного Положения, если акционерное общество не предоставляет обязательную информацию в соответствии с законодательством и этим Положением, общество должно указать основания, в силу которых такая информация отсутствует Там же. П. 2.13. .

Непредставление обязательной информации без разумных оснований является основанием для привлечение юридического лица к ответственности. Ст. 15.19 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусмотрена ответственность за нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 01.04.2020) // СПС «КонсультантПлюс».. Исходя из приведенных положений, юридическое лицо может быть привлечено к административной ответственности за непредставление информации о соблюдении Кодекса корпоративного управления России. Тем не менее, практика привлечения к ответственности на данном этапе отсутствует.

В то же время изучение судебной практики по вопросу нарушения обществом правил раскрытия информации в годовых отчетах, содержащихся в том числе в Положении Банка России от 30.12.2014 № 454-П, показывает, что в случае нарушения указанных правил выносится предписание корпорации об устранении нарушений и представлении исправленного отчета Ст. 11 Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (ред. от 12.04.2020, с измен. от 01.04.2020) // СПС «Гарант». . В случае нарушения предписания регулятор выносит повторное предписание, а затем юридическое лицо может быть привлечено к ответственности Определение Верхового Суда Российской Федерации от 29 марта 2019 г. № 304-ЭС19-3025 // СПС «КонсультантПлюс». . Также, если общество нарушает иные правила раскрытия информации, помимо касающихся раскрытия информации о соблюдении ККУ России, то суд при рассмотрении административного дела о несоблюдении обществом этих правил учитывает все нарушения Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19 августа 2016 г. № Ф09-7947/16 // СПС «КонсультантПлюс».

Нам также не удалось найти в судебной практике случаев обжалования предписаний об устранении нарушений в связи с непредставлением корпорацией информации только о соблюдение Кодекса корпоративного управления России.

Вторым по популярности механизмом интеграции положений актов «мягкого права» в деятельность корпорации выступает тот же самый принцип «соответствуй или объясняй», но реализуемый на основании правил листинга. Акт фондовой биржи Австралии (ASX) «Принципы и рекомендации корпоративного управления» является примером такого механизма. В соответствии с правилами Австралийской фондовой биржи, каждое юридическое лицо, размещающее акции на этой бирже, обязано раскрывать в своем ежегодном отчете информацию о соблюдении «Принципов и рекомендаций корпоративного управления (п. 4.10.3) ASX listing rules. Australian Stock Exchange. 1996. ASX. Sydney // Australian Stock Exchange. Такой же принцип существует в Финляндии. Кодекс корпоративного управления 2020, утвержденный Ассоциацией рынка ценных бумаг (Securities Market Association) - организация взаимодействия Финской Торговой палаты и NASDAQ Helsinki Ltd (биржа), должен соблюдаться всеми участниками указанной биржи Finnish Corporate Governance Code 2020. Securities Market Association. // ECGI..

Московская биржа также предъявляет свои требования к организации корпоративного управления обществами. Для включения эмитента в котировальные списки первого и второго уровня необходимо учитывать разные требования Требования к корпоративному управлению эмитента, соблюдение которых является условием включения акций в Первый и Второй уровень. Московская биржа // Московская биржа..

Третий тип механизма воздействия «мягкого права» на корпоративные отношения можно назвать смешанным, потому как некоторые юрисдикции имеют свои особенные правила, которые так или иначе опираются на принцип «comply or explain». Например, Кодекс Коста-Рики является обязательным к исполнению, но он предполагает, что в соответствии с принципом пропорциональности компании остаются свободными в выборе того, в какой степени правила поведения реализуются на практике OECD Corporate Governance Factbook - 2019. OECD // OECD. P.30 . Именно потому, что регулирование предполагает свободу выбора модели поведения в рамках представленных рекомендаций, мы можем говорить, что это является «мягким» корпоративным правом.

В Малайзии, например, действует обязанность раскрывать информацию о соблюдении рекомендательных актов корпоративного права в альтернативном варианте принципа «соответствуй или объясняй». Корпорации обязаны не только указать на причины отклонения от рекомендаций, но также указать на те практики, которые применяются вместо рекомендованных Ibid. . Причем, такие практики должны быть направлены на достижение результатов, на которые ориентируются рекомендованные правила поведения.

Интересный опыт внедрения лучших практик корпоративного управления в деятельность компании содержится в Кодексе корпоративного управления Великобритании (The UK Corporate Governance Code). Уровень его применения повышается благодаря существованию Кодекса управления (The UK Stewardship Code), который направлен на регулирование ожиданий инвесторов от корпоративного управления The UK Stewardship Code 2020. Financial Reporting Council. // Financial Reporting Council. . В Кодексе корпоративного управления Великобритании отмечается, что инвесторы должны быть активно вовлечены в процесс обсуждения с менеджментом всех случаев отклонения от рекомендуемых практик The UK Corporate Governance Code. July 2018. Financial Reporting Council. // Financial Reporting Council. P. 2.. Следовательно, сила воздействия рекомендательного акта в сфере корпоративного управления (Кодекс корпоративного управления Великобритании) увеличивается благодаря воздействию на инвесторов (акционеров) иного рекомендательного акта (Кодекс управления Великобритании). Кодекс управления (The UK Stewardship Code) направлен на увеличение уровня обеспокоенности среди инвесторов тем, каким образом в компании выстраивается система корпоративного управления.

Также заметим еще одну особенность «мягкого» корпоративного права Великобритании. Полномочия по формированию «мягких» актов в сфере корпоративного управления принадлежат Совету по финансовой отчетности (Financial Reporting Council), который является негосударственным регулятором и отвечает за регулирование деятельности бухгалтеров и аудиторов. Также, в соответствии с Актом о финансовых услугах и рынках 2002 г. (Financial Services and Markets Act 2000), орган, ответственный за регулирование поведения компаний, акции которых публично обращаются на биржах Великобритании (Financial Conduct Authority), может создавать правила корпоративного управления Financial Services and Markets Act 2000. S. 89 (0) // Legislation.gov.uk. S. 89 (0) . Последствия несоблюдения таких правил обозначены также в указанном Акте: ответственный орган (Financial Conduct Authority) может возложить штраф на лицо, нарушающее эти правила Ibid. S. 91. . В данном примере соблюдение актов рекомендательного характера в сфере корпоративного права обеспечивается императивным регулированием законодательства о рынке ценных бумаг.

Последствием применения метода «comply or explain» является опубликование отчетов о соблюдении «мягкого» корпоративного права. Опубликованием отчетов занимается тот институт, который издает соответствующий кодекс корпоративного управления. Например, ОЭСР публикует информацию о результатах реализации Принципов корпоративного управления ОЭСР и иных применяемых в юрисдикциях стандартов корпоративного управления ежегодно или каждые два года OECD Corporate Governance Factbook - 2019. OECD . В России Центральный банк обобщает полученные им данные о соблюдении Кодекса корпоративного управления и о причинах несоблюдения и издает обзоры практики корпоративного управления в российских публичных обществах ежегодно Обзор практики корпоративного управления в российских публичных обществах по итогам 2018 года. Ноябрь 2019. № 4 // Банк России..

Отчеты играют большую роль в работе механизмов воздействия «мягкого» права на корпорации, поскольку показывают, каким образом участники рынка воспринимают рекомендованные практики корпоративного управления. Высокий уровень соблюдения одних практик свидетельствует о том, что они являются удобной и эффективной моделью поведения, в то время как низкий уровень соблюдения других практик говорит об их неэффективности или сложности применения. Также, в подобных отчетах особое место уделяется причинам несоблюдения или частичного соблюдения рекомендаций. Объяснения участников рынка выступают главным мотивом для института, ответственного за формирование кодекса корпоративного управления, пересмотреть взгляды на конкретную непопулярную практику и изменить. Более того, отчеты о реализации актов «мягкого» корпоративного права могут являться стимулом и для законодателя изменить регулирование.

Отметим, что рекомендации по организации системы корпоративного управления могут стать «репетицией» применения нормы, которая в дальнейшем станет императивной. Например, рекомендации Кодекса корпоративного управления России создавать комитеты по аудиту и системы управления рисками и внутреннего контроля появились в Федеральном законе «Об акционерных обществах» только уже в виде обязательных требований к публичным обществам Федеральный закон от 19.07.2018 № 209-ФЗ (ред. от 07.04.2020) «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"» // СПС «КонсультантПлюс». . Компетенция Банка России, который является ответственным органом за мониторинг соблюдения ККУ России, позволяет регулятору отвечать на вопросы организаций, касающиеся соблюдения императивных норм в сфере корпоративного управления. Так, Банк России издал Письмо № ИН-06-28/35, в котором даются разъяснения по вопросам соблюдения новых положений корпоративного законодательства, в т. ч. положений о создании комитетов по аудиту и системы внутреннего аудита Письмо Банка России от 15 апреля 2019 г. № ИН-06-28/35 «О некоторых вопросах применения Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах"» // СПС «КонсультантПлюс».. В самом Письме отмечается, что все рекомендации по организации корпоративного управления содержатся в Кодексе корпоративного управления России. Это показывает тесное взаимодействие «мягкого» и «жесткого» регулирования.

Обобщая итоги, «мягкое» корпоративное право, как правило, содержится в кодексах или принципах корпоративного управления. Существует три типа субъектов, которые создают такие акты: финансовые регуляторы, обладающие публичным статусом (Банк России), независимые негосударственные регуляторы (Совет по финансовой отчетности Великобритании), а также биржи (Австралийская фондовая биржа).

Соблюдение рекомендаций в сфере корпоративного управления обеспечивается принципом «соответствуй или объясняй». В то же время существуют разные модели реализации этого принципа: в отдельных юрисдикциях его соблюдение основывается на законе или публичном акте, в других - на правилах листинга.

право директор инвестор стейкхолдер

Глава 2. «Мягкое» корпоративное право и международная практика корпоративного управления

2.1 Роль совета директоров в корпоративном управлении

Структура совета директоров

«Мягкое» корпоративное право направлено на повышение стандартов корпоративного управления в отличие от законодательства, в котором содержатся минимальные требования. В силу того, что за формирование «мягкого» права ответственны, как правило, институты, имеющие более тесную связь с практикой корпоративного управления, они в определенных вопросах могут иметь уровень экспертизы выше, чем законодатель.

Биржи и финансовые регуляторы, которые являются основными создателями кодексов корпоративного управления, видят проблемы в корпоративном управлении публичных компаний, акции которых размещаются на бирже. Также, им известны последствия этих проблем, которые выражаются в изменении рыночной оценки стоимости ценных бумаг таких корпораций. На основе этого можно утверждать, что рекомендованные практики корпоративного управления представляют собой возможные решения существующих экономических проблем корпораций. Регуляторы определяют аспекты корпоративного управления, которые несут потенциальную опасность для инвесторов и рынка в целом, и предлагают свои рекомендации по минимизации таких рисков.

Большое внимание уделяется совету директоров во всех анализируемых нами кодексах или принципах корпоративного управления. Цель настоящей части исследования - определить основное «мягко-правовое» регулирование деятельности совета директоров и ответить на вопрос, если совет директоров играет большую роль в корпорации, почему тогда на уровне обязательных законодательных актов его деятельность не регулируется в соответствии с рекомендациями «мягкого» корпоративного права. Прежде чем перейти к рассмотрению «мягкого» регулирования института совета директоров, определим место и роль этого органа в структуре корпорации.

Совет директоров осуществляет общее руководство деятельностью компании: определение (одобрение) планов развития корпорации и контроль за их соблюдением. К задачам совета директоров относится выявление рисков компании и формирование стратегии минимизации таких рисков. Совет директоров имеет решающее значение при одобрении крупных сделок или сделок с заинтересованностью, поскольку либо сам орган одобряет соответствующую сделку, либо акционеры принимают решения об одобрении или неодобрении сделки на основе рекомендаций совета директоров.

Члены совета директоров несут перед акционерами фидуциарные обязанности (duty of care и duty of loyalty) - концепция, развитая в американском праве Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit.. В странах континентальной правовой системы требования к деятельности органов управления обосновываются через принципы добросовестности, справедливости и недопустимости злоупотреблений Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 161, 187-188, 191. . В данной работы мы не будем вдаваться в различия регулирования деятельности совета директоров в континентальной и англосаксонской системах. Все приведенные ниже рассуждения в равной степени относятся к англосаксонской и континентальной правовым системам, а также затрагивают иные правовые системы, не относящиеся к перечисленным.

Добросовестное исполнение членами совета директоров своих обязанностей или надлежащее исполнение фидуциарных обязанностей означает предупреждение совершения менеджментом рисковых действий, которые могут принести вред акционерам; недопущение сделок с конфликтом интересов, которые пагубно отразятся на благосостоянии акционеров; контроль за достоверностью и полнотой финансовой отчетности компании; сохранение членами совета директоров независимости при осуществлении своих полномочий. Нарушение фидуциарных обязанностей или принципа добросовестности советом директоров может привести к крупным корпоративным конфликтам. Так, примером такого конфликта является знаменитое банкротство американской корпорации Энрон (Enron), после которого на законодательном уровне выросли стандарты финансовой отчетности и ее подготовки Например, был принят Закон Сарбейнза -- Оксли (Sarbanes-Oxley Act, SOX), 2002. // Official of the Legislative Counsel. U.S. House of Representatives. .

На «мягкое» корпоративное право этот и иные крупные корпоративные конфликты также повлияли. Например, в отчете Подкомитета по расследованию при Комитете государственных дел США (Permanent Subcommittee on Investigations of the Committee on Governmental Affairs United States Senate), который занимался расследованием дела Энрон, содержатся рекомендации по организации деятельности совета директоров. Рекомендации делятся на две основные группы: первый тип рекомендаций связан с усилением контроля совета директоров за деятельностью менеджеров, второй - с повышением уровня независимости членов совета директоров и аудиторов путем предъявления к ним более высоких требований. Усиление контроля возможно путем запрета практик и финансовых операций, которые нарушают правила ведения бухгалтерского учета и приводят к недостоверности данных финансовой отчетности, а также которые осуществляются без отражения их в финансовых документах компании; путем предотвращения необоснованных выплат исполнительным органам; путем исключения случаев осуществления внешними аудиторами функций внутреннего аудита Report “The role of the Board of Directors in Enron's Collapse”. July 8, 2002. Permanent Subcommittee on Investigations of the Committee on Governmental Affairs United States Senate // U.S. Government Publishing Office.. В дальнейшем мы увидим, что «мягкое» корпоративное право, направленное на регулирование деятельности совета директоров, придерживается таких же векторов развития.

В литературе отмечается, что совет директоров может представлять собой единый (унитарный) орган или двойной (двухпалатный) Каверина Т.В. Органы управления акционерного общества // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Выпуск 7. Под ред. О. Ю. Шилхвоста. М.: Норма, 2003.. В иностранной литературе дополнительно еще выделяют традиционную структуру совета директоров Pellegrini C. B., Pellegrini L., Sironi E. Why do Italian joint stock companies adopt one or two-tier board? // Rivista Internazionale Di Scienze Sociali. 2010. Vol. 118. № 1. JSTOR..

Традиционная модель состоит из собрания акционеров, которое избирает совет директоров и орган внутреннего контроля (аудиторов), т. е. органы управления и контроля разделены и напрямую подотчетны акционерам. Для решения повседневных задач формируются исполнительные органы. В Италии корпорации вправе выбирать между всеми тремя доступными моделями корпоративного управления. Тем не менее, традиционная модель остается самой распространеннойOECD Corporate Governance Factbook - 2019. OECD // OECD. P. 139. .

Двухуровневая структура представляет собой разграничение функций управления и контроля между двумя органами - между наблюдательным советом (контрольный орган) и правлением (исполнительный орган). Так, правление ответственно за определение основных направлений деятельности компании и их реализацию. Контрольный орган назначает членов органа правления и следит за его деятельностью.

Двухуровневая система совета директоров существует в Германии, Франции, Голландии. Отметим, что Кодекс корпоративного управления Голландии допускает существование и одноуровневой модели Dutch Corporate Governance Code. Principles of good corporate governance and best practice provisions. Corporate Governance Code Monitoring Committee // ECGI. . На примере Германии рассмотрим, как работает двухуровневая система.

В Кодексе корпоративного управления Германии правлению рекомендуется разрабатывать стратегию деятельности копании, обеспечивать ее реализацию, координировать свою деятельность с наблюдательным советом (принцип № 2) German Corporate Governance Code. 16 December 2019. Regierungskommission . В соответствии с принципом № 4, требуется надлежащая и эффективная внутренняя система контроля за рисками, возникающими в ходе осуществления предпринимательской деятельности. Правлению рекомендуется построить такую систему и раскрыть ее основные черты.

Наблюдательный совет в Германии определяет количество членов правления, требования к их кандидатурам, а также осуществляет назначение членов правления. Наблюдательный совет не осуществляет руководство деятельностью компании, при этом в принципе № 6 подчеркивается, что наблюдательный совет должен быть вовлечен в принятие решений по вопросам «фундаментальной важности» Ibid..

Несмотря на то, что правление и наблюдательный совет являются разными органами, их деятельность подчинена единым целям, поэтому всегда между этими органами должно быть налажено сотрудничество. Принцип № 13 отмечает, что надлежащая система корпоративного управления должна обеспечивать открытый диалог между органами Ibid. . Правление обладает большим объемом информации, чем наблюдательный совет, поэтому для обеспечения контроля наблюдательному совету необходимо в рамках диалога получать всю важную информацию о деятельности корпорации. В связи с этим, в соответствии с принципом № 15, правление ответственно за информирование наблюдательного совета Ibid. .

Поскольку членов наблюдательного совета напрямую избирают акционеры, то именно перед ними наблюдательный совет отчитывается как за результаты своей деятельности, так и за результаты деятельности правления. Надлежащий контроль за деятельностью правления способны осуществлять такие члены наблюдательного совета, которые не связаны с деятельностью корпорации иным способом, кроме членства в совете. В Кодексе корпоративного управления рекомендуется, чтобы больше половины членов наблюдательного совета были независимыми от корпорации и правления Ibid. Recommendation C.7. . Если в корпорации есть контролирующий акционер и наблюдательный совет состоит из более чем шести членов, то кодекс рекомендует включать как минимум двух независимых членов в наблюдательный совет Ibid. Recommendation C.9..

Независимость директоров в Кодексе корпоративного управления Германии понимается как его независимость от компании, правления и контролирующего акционера Ibid. Recommendation C.7.. У члена совета директоров не должно быть личных или экономических отношений с корпорацией и правлением. В той же части Кодекса приводятся критерии независимости, но отмечается, что, если критерии независимости не соблюдаются, такой член совета директоров может быть признан независимым наблюдательным советом.

Одноуровневая структура совета директоров является наиболее популярной в мире. В два раза больше юрисдикций используют такую модель, нежели двухуровневую OECD Corporate Governance Factbook - 2019. OECD P. 115. . Англо-саксонские страны считаются создателями одноуровневой структуры, при которой функции управления и контроля не разделяются между двумя органами.

На примере Кодекса корпоративного управления Великобритании (The UK Corporate Governance Code) рассмотрим, каким образом «мягкое» корпоративное право регулирует деятельность одноуровневого совета директоров. Заметим, что в законодательстве Великобритании установлены следующие минимальные требования к составу совета директоров: частные компании должны иметь как минимум одного директора, публичные - как минимум двух Companies Act. 2006 // Legislation.gov.uk. Section 154. .

Кодекс корпоративного управления Великобритании содержит более подробные рекомендации к структуре совета директоров и организации его деятельности. Совет должен включать должное число исполнительных и неисполнительных директоров, в том числе независимых The UK Corporate Governance Code. July 2018. Financial Reporting Council. // Financial Reporting Council.. Число директоров определяется исходя из объемов деятельности компании и ее нужд. В корпорации должно быть четкое распределение полномочий между руководством совета (leadership of the board) и исполнительным руководством (executive leadership). Далее отмечается, что неисполнительные директора играют главную роль в назначении и снятии с должности исполнительных директоров, а также осуществляют контроль за действиями последних Ibid. Provision 13. . В унитарном совете директоров, несмотря на отсутствие деления на исполнительный и контрольный органы, должна быть обеспечена подотчетность исполнительных директоров неисполнительным директорам. Это означает необходимость создания такой окружающей среды в корпорации, в которой исполнительные директора не могут воздействовать на неисполнительных.

В Кодексе Великобритании содержится рекомендация, что как минимум половина неисполнительных директоров должна быть независимыми Ibid. Provision 11. . Тем не менее, в Кодексе Великобритании не ставится акцент на том, какую роль независимые директора играют при осуществлении контроля за действиями исполнительных директоров в рамках совета. Для целей контроля финансовой деятельности корпорации создается отдельный орган - комитет по аудиту (audit committee), который должен состоять исключительно из независимых неисполнительных директоров Ibid. Provision 24.. Комитет по аудиту представляет собой орган, ответственный за осуществление контроля финансовой отчетности, за ответы на запросы директоров касательно ежегодных отчетов, за предоставление информации акционерам о финансовом состоянии компании, за оценку внутренней системы корпорации по управлению рисками Ibid. Provision 25..

Если при двухуровневой системе существует проблема передачи информации из правления в наблюдательный совет, то в силу того, что при одноуровневой системе функции управления и контроля не разделяются между органами, то в корпорациях с единым советом директоров существует больше возможностей для обеспечения раскрытия информации о деятельности исполнительных директоров неисполнительным директорам.

Таким образом, одноуровневая и двухуровневая структура совета директоров отличаются по формальным признакам, а по существу - и в первой, и во второй разделяются функции контроля и управления. Функции контроля, исходя из рекомендаций актов «мягкого» права, должны осуществляться независимыми лицами. Критерии независимости определяются в соответствующих кодексах. Тенденция мягко-правового регулирования разделять выполнение указанных функций объясняется тем, что эффективно осуществлять контроль могут только те лица, которые не задействованы в управлении корпорацией, иначе они теряют свою независимость при осуществлении контроля. Отличия двухуровневой системы от традиционной и одноуровневой состоит в том, что в первой наблюдательный совет обладает широкими полномочиями. Правление напрямую формируется наблюдательным советом, поэтому акционеры фактически не участвуют в формировании исполнительных органов, передавая такие полномочия наблюдательному совету.

Мы считаем, что рассмотренные нами рекомендации по организации деятельности унитарных и двухпалатных советов директоров должны быть учтены российским законодателем и корпорациями. При формировании российского корпоративного права на создателей влияло американское и немецкое право. В литературе не раз негативно оценивали получившийся в результате этого симбиоз двух систем, которые прямо противоположны друг другу Долинская В.В. Указ. соч. С. 522; Молчанов А. А. Специфика структуры органов управления акционерного общества // Цивилист. 2008. №3. С. 84..

Сама терминология корпоративного законодательства, где совет директоров в скобках определяется как наблюдательный совет вызывает большие сомнение в правильности выбранной позиции. Ст. 65 ФЗ «Об АО» определяет возможную компетенцию совета директоров. Наблюдается смешение менеджерских функций и функций контроля в одном органе, без разделения его на комитеты. Такие полномочия как определение приоритетных направлений деятельности общества, решение вопросов об увеличении уставного капитала общества, размещении дополнительных акций, приобретении размещенных акций общества, принятие решения об участии общества в иных организациях относятся к менеджерским функциям, поскольку направлены на организацию деятельности общества. С другой стороны, образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, дача согласия на совершение экстраординарных сделок, утверждение годовой отчетности являются проявлением контрольной функции органа.

Введение в ФЗ «Об АО» положения, в силу которого совет директоров публичного общества должен формировать комитет по аудиту, представляет собой положительную тенденцию по разделению функций контроля и управления Федеральный закон от 19.07.2018 № 209-ФЗ (ред. от 07.04.2020) «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"» // СПС «КонсультантПлюс». . Тем не менее, в целях соответствия международным стандартам корпоративного управления в советах директоров российских корпораций должно быть четкое разделение функций контроля и управления между органами или конкретными лицами (деление на исполнительных и неисполнительных директоров).

Независимые члены совета директоров

Несмотря на разницу рекомендаций по организации системы органов управления корпораций, большинство кодексов корпоративного управления содержат рекомендации о включении в состав совета директоров независимых членов OECD Corporate Governance Factbook - 2019. OECD. P.116 . Отличаются только рекомендации по минимальному количеству независимых директоров. Например, в некоторых кодексах содержатся рекомендации включать в совет директоров большинство независимых директоров (Финляндия, Австрия, Сингапур) Finnish Corporate Governance Code 2020. Securities Market Association. // ECGI. Recommendation 10.

Austrian Code of Corporate Governance. January, 2018. Austrian Working Group for Corporate Governance. // ECGI. Provision 53. // Monetary Authority of Singapore. Provision 2.2. . Кодексы могут устанавливать минимальное количество независимых директоров, как указано в Кодексе корпоративного управления Германии. В Кодексе корпоративного управления России содержится рекомендация о том, что независимые директора должны составлять не менее одной трети от общего количества членов совета директоров Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления». П.2.4.3 // СПС «КонсультантПлюс»..

Почему такое большое внимание уделяется независимым директорам? Конечно, одна из причин уже была названа в работе выше - серия корпоративных скандалов, которые затронули не только США. Поскольку в крупные скандалы были вовлечены почти все органы управления, то в обществе сложились ожидания относительно возможной роли независимых директоров в корпоративном управлении Gordon J. N. The Rise of Independent Directors in the United States, 1950-2005: Of Shareholder Value and Stock Market Prices // Stanford Law Review. 2007. Vol. 59. № 1. P. 1469. Stanford Law Review. . Независимые директора не связаны личным интересом с деятельностью корпорации, поэтому они менее склонны участвовать в действиях, которые могут нанести вред акционерам, а также способны в большей степени осуществлять действия исключительно в интересах акционеров, потому как для них важно сохранение их репутации.

Еще одной причиной является изменение информационной среды. Гипотеза, согласно которой рынок реагирует на все изменения в корпорации более точно, чем любой инсайдер, стала преобладающей Ibid. P. 1469.. Ценность инсайдерской информации снизилась. В связи с этим, независимые директора путем оценки рынка могут предоставить исполнительным органам корпорации более профессиональный совет, чем директор-инсайдер. Для директоров-инсайдеров во многом сложнее оценить стратегии компании и ее действия, потому как они находятся «внутри» корпорации. Независимые директора имеют преимущество перед «зависимыми», в связи с тем, что их уровень объективности выше при осуществлении ими своих полномочий Ibid. P. 1470. .

Какие еще достоинства независимых директоров можно выделить? Во-первых, корпоративное управление направлено на определение критериев независимости директоров с целью минимизации рисков возникновения конфликта интересов. Кодексы корпоративного управления предусматривают разные основания «зависимости», а компаниям также предлагается изменять в зависимости от специфики деятельности этот перечень. В Принципах корпоративного управления ОЭСР рекомендуется, чтобы «негативные» критерии, в соответствии с которыми директор не признается независимым, были дополнены «позитивными» качествами, которые могут повышать уровень независимости G20/OECD Principles of Corporate Governance (Russian version). 2016. // OECD Publishing. Paris.P. 52. .

Во-вторых, независимые директора способны обеспечить объективное рассмотрение вопросов, при которых неизбежно возникает конфликт интересов. Например, вознаграждение органов управления, предложение кандидатур для назначения на исполнительные должности. Так, если существование внутреннего органа контроля (комитет по аудиту) в публичных корпорациях обязательно в большинстве государств, то в 80 % случаев акты «мягкого» права рекомендуют корпорациям создавать отдельные комитеты по вознаграждениям и номинированию на должности, состоящие из независимых директоров OECD Corporate Governance Factbook - 2019. // OECD. P.121. . Такие комитеты позволяют минимизировать влияние заинтересованных сторон на принятие решения в их пользу, в связи с тем, что воздействовать на независимых директоров затруднительно.

В-третьих, экономические исследования показывают, что при большинстве независимых директоров в совете директоров компания получает предложение купить ее акции по более высокой цене Cotter J., Shivdasani A., Zenner M. Do Independent Directors Enhance Target Shareholder Wealth During Tender Offers? // Journal of Financial Economics. 1997. 43. P. 205. Academia.edu. . Следовательно, кроме преимуществ в мониторинге деятельности корпорации, независимые директора позитивно влияют на благосостояние акционеров.

По состоянию на 01 апреля 2020 г., всего в Российской Федерации зарегистрировано 3 069 525 коммерческих организаций, из которых 1 061 - публичные акционерные общества, 29 527 - непубличные акционерные общества, 2 969 298 - общества с ограниченной ответственностью, что говорит о нераспространённости совета директоров в российских юридических лицах Сведения о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.04.2020 // Федеральная налоговая служба. Официальный сайт. . Тем не менее, по нашему мнению, даже на уровне среднего бизнеса можно перестраивать систему корпоративного управления под международные стандарты корпоративного управления в целях достижения эффективного управления корпорацией. Наше мнение поддерживается исследованием практики советов директоров в частном бизнесе, подготовленным Ассоциацией профессиональных директоров и Центром социального проектирования «Платформа» Коллегиальность - новый метод управления. Исследование Центра социального проектирования «Платформа» и Ассоциация независимых директоров. 2019 // Ассоциация профессиональных директоров.. Исследование основывается на примерах внедрения совета директоров в средний бизнес. В результате исследования были сделаны выводы, что создание совета директоров с обязательным участие независимых директоров стимулирует увеличение темпов роста компании, подготавливает компанию к выходу на рынок капитала, обеспечивает прозрачность деятельности корпорации, что приводит к привлекательности компании для частных инвесторов Там же. . Все эти результаты неизбежно влияют на положение корпорации и ее акционеров.

Поскольку юридическое лицо выступает способом осуществления экономической деятельности, правовые и «мягко-правовые» институты корпоративного права должны быть направлены на увеличение эффективности компании и защиту интересов ее участников. Институт совета директоров с участием независимых директоров выполняет эти две функции. В приведённом исследовании рассматривалось достижение первой функции - увеличение эффективности. Мы увидели, как институт независимого совета директоров обеспечивает права акционеров путем осуществления надлежащего контроля за действиями менеджмента (необходимость этой функции возникает только в ситуации распыленной собственности). Следовательно, российским юридическим лицам следует учесть международные стандарты корпоративного управления.

Таким образом, были рассмотрены основные рекомендации по организации деятельности совета директоров в корпорациях. Несмотря на существование разных структур совета директоров, можно отметить две основные тенденции развития корпоративного управления. Первая тенденция связана с рекомендациями разделять функции контроля и функции управления между разными лицами или органами. Вторая тенденция связана со включением в состав органов управления независимых директоров. Роли независимых директоров в корпорации в «мягко-правовых» актах посвящено большое количество рекомендаций.

Приведённые выше положения имеют «мягко-правовой» характер и их применение компаниями основывается на принципе «соответствуй или объясняй». Почему указанные выше правила не являются обязательными? Ответ на этот вопрос кроется в институте ответственности органов управления за действия, которые причиняют вред акционерам и корпорации. При нарушении органами управления фидуциарных обязанностей или принципов добросовестности и запрета злоупотребления у потерпевшей стороны появляется право потребовать возмещения убытков. И пределы ответственности, и основания ответственности регламентируются императивными нормами законов о корпорациях. Тем не менее, законы не содержат объяснения, каким образом корпорации могут избежать возникновения таких ситуаций.

Акты «мягкого» корпоративного права выполняют данную функцию: в них содержатся цели каждого принципа (каждой рекомендации), а также примерный набор инструментов, использование которых позволит предупредить причинение вреда акционерам и иным заинтересованным лицам. Также, большинство рекомендаций направлено на повышение эффективности работы корпорации. Как уже было отмечено, в законодательстве содержится минимальный набор требований к организации корпоративного управления, тогда как рекомендации актов «мягкого» права направлены на более глобальную цель - содействовать корпорациям в выходе на более высокий уровень корпоративного управления.

2.2 «Мягко-правовое» регулирование участия инвесторов в корпорации

Цель корпоративного регулирования заключается в выстраивании такой системы корпоративного управления, при которой в ситуациях разделения контроля и собственности риски возникновения конфликтов интересов будут минимальны. Предыдущая часть исследования была посвящена органам управления, иными словами - агенту в агентской проблеме. Настоящая часть обращена к другому участнику агентской проблемы - принципалу.

У публичных компаний, акции которых торгуются на биржах, выделяют два типа инвесторов: институциональные и индивидуальные. Индивидуальный инвестор - это субъект, который осуществляет инвестиционную деятельность для достижения собственных целей. Институциональный инвестор является финансовым посредником, который занимается аккумулированием средств индивидуальных инвесторов Андрианов А.Ю., Валдайцев С.В., Воробьев П.В. Инвестиции: учеб. [отв. ред. В.В. Ковалев, В.В. Иванов, В.А. Лялин]. Проспект, 2007. C. 24. . Институциональным инвесторов является, как правило, инвестиционный фонд, пенсионный фонд или страховая компания.

В соответствии с последними исследованиями ОЭСР, институциональные инвесторы владеют 41 % капитала глобального рынка De La Cruz A., Medina A., Tang Y. Owners of the World's Listed Companies [Electronic resource] // OECD Capital Market Series. 2019. Paris. P. 6. OECD.. Инвесторы, которые имеют свой домицилий в США, составляют 65 % от общего количества мировых институциональных инвесторов Ibid. .

Институциональные инвесторы осуществляют свою деятельность в интересах клиентов (индивидуальных инвесторов), в связи с этим они несут определенные обязанности перед клиентами. При участии в корпорациях на институционального инвестора возлагаются корпоративные обязанности, вытекающие из такого участия. «Мягкое» корпоративное право не оставило без внимания правовое положение институционального инвестора как акционера, поэтому в дальнейшем мы рассмотрим основные рекомендации, касающиеся его участия в корпорации.