Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Правовые средства защиты иностранных инвестиций

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Кайль Эвелина Сергеевна

Научный руководитель

старший преподаватель,

Максимов Д.М

Оглавление

• Введение
• I. Исторические предпосылки формирования международных стандартов защиты инвестиций
• 1. Генезис международного инвестиционного права
• 2. Этапы формирования международного инвестиционного права
• II. Режимы международных инвестиций
• 1. Стандарт справедливого и равноправного обращения
• 2. Стандарт полной защиты и безопасности
• 3. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования
• 3.1 Национальный режим
• 3.2 Режим наибольшего благоприятствования
• 4. Umbrella clause
• III. Институт страхования иностранных инвестиций
• 1. Страхование как механизм защиты иностранных инвестиций
• 2. Многостороннее агентство по гарантии инвестиций
• 2.1 Исторический контекст создания Агентства
• 2.2 Общие положения
• Заключение
• Библиографический список
• Приложения

Введение

Иностранные инвестиции являются неотъемлемой частью эффективно функционирующей экономической системы и одним из главных стимулов развития государства. Однако, широкое инвестиционное партнерство и привлекательность страны для целей иностранного инвестирования напрямую зависят от ряда факторов: исторических предпосылок формирования инвестиционного климата в каждой конкретной стране, политической обстановки, экономической стабильности в стране, но прежде всего от развитости ее правовой базы и «правовой привлекательности» государства для иностранных инвесторов.

Актуальность выбранной темы обусловлена значением правовых средств защиты иностранных инвестиций как одного из важнейших показателей высокой развитости законодательства того или иного государства в части предоставления наибольших гарантий для стабильности бизнеса лиц из других государств на его территории.

Так, одними из наиболее значимых правовых средств защиты иностранных инвестиций являются гарантии, которые предоставляют государства для инвесторов из стран-партнеров, в многосторонних и двусторонних инвестиционных договорах, направленных на защиту иностранных инвестиций.

Действительно защита инвестиций осуществляется не только в силу международных договоров, но и в силу национального регулирования, но по мнению большинства представителей отечественной науки ключевым инструментом все-таки должны выступать международные договоры. Так, Наталия Георгиевна Доронина указывает, что «международные договоры вносят элемент стабильности в меняющееся национальное законодательство и устраняют неблагоприятные последствия, возникающие для инвесторов в результате принятия государством мер регулирования». Ершова Инна Владимировна также согласна, что «стабильность международных договоров, по сравнению с национальным законодательством об инвестициях, также благоприятно сказывается на формировании инвестиционного климата» Новикова Т.В. Имплементация международных договоров о защите и поощрении иностранных инвестиций в правовой системе Российской Федерации // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2014. №2. С. 2. [Электронный ресурс]. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/implementatsiya-mezhdunarodnyh-dogovorov-o-zaschite-i-pooschrenii-inostrannyh-investitsiy-v-pravovoy-sisteme-rossiyskoy-federatsii (дата обращения: 09.05.2020)..

Автор работы разделяет данное мнение, поскольку отечественное законодательство в сфере защиты иностранных инвестиций на его взгляд сейчас не отвечает критерию стабильности. Так 1 апреля 2020 года в силу вступил Федеральный закон «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации», который согласно пояснительной записке к закону должен был стать новым инвестиционным кодексом Российской Федерации. Вместе с тем в пояснительной записке предлагалось в целях систематизации законодательства в сфере инвестиционной деятельности признать утратившим силу Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», поскольку данные законы содержат большое количество норм-деклараций, которые не находят отражения в нормах, обеспечивающих непосредственно их реализацию Пояснительная записка к законопроекту № 828237-7. С. 1 // Сайт система обеспечения законодательной деятельности. [Электронный ресурс]. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/828237-7 (дата обращения 10.04.2020). . Так как уже сейчас вносятся предложения об отмене данных законов, автор работы считает необходимым сосредоточиться на изучении международных инвестиционных договоров и практики по ним в целях сохранения актуальности исследования в случае внесения каких-либо поправок в отечественное законодательство в будущем.

Вместе с тем, наряду с международными договорами о защите и поощрении капиталовложений, являющихся основной формой регулирования и защиты инвестиционных отношений, закрепление на международном уровне получили и инструменты защиты иностранных инвестиций, а именно страхование.

Таким образом, в данной работе будут разбираться теория и практика применения гарантий по защите инвестиций, содержащихся в международных договорах, а также институт страхования международных инвестиций. Большое количество зарубежной литературы и судебной практики международных арбитражей позволять сделать изучение данных вопросов актуальным для современного уровня развития теории международного частного права.

Теоретическая значимость исследования заключается в системном анализе гарантий защиты инвестиций, предоставляемых государствами в инвестиционных договорах, и института страхования, как дополнительного инструмента их защиты.

Практическая значимость исследования состоит в изучении теоретических и практических аспектов применения гарантий о защите иностранных инвестиций и работы института международного страхования.

Степень разработанности темы. Основой исследования выступают труды зарубежных и отечественных ученых: Гуровой И.П., Дорониной Н.Г., Касаткиной А.А., Касаткиной А.С., Макшанцевой Ю.С., Рачкова И.В., Трапезниковой В.А., Фархутдинова И.З., Фролкиной Е. Н., Sornarajah M. и других.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией иностранными инвесторами их прав на защиту своих инвестиций.

Предметом исследования являются положения международных двусторонних инвестиционных договоров, нормы Сеульской конвенции 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций и международная судебная практика.

Целью данного исследования является комплексный анализ содержания таких стандартов, как стандарт справедливого и равноправного обращения, стандарт полной защиты и безопасности, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, зонтичной оговорки, оценка эффективности их закрепления в международных договорах и практики их толкования арбитражами в зависимости от этого, а также анализ института международного страхования и его эффективности для целей защиты инвестиций.

Для достижения указанной цели будут реализованы следующие задачи:

1) Исследованы проблемы генезиса и развития международно-правовых инвестиционных отношений и отношений в сфере страхования от политических рисков;

2) анализ стандарта справедливого и равноправного обращения, стандарта полной защиты и безопасности, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, зонтичной оговорки;

3) рассмотрение практики споров относительно содержания данных стандартов;

4) систематизация условий, которым должен отвечать инвестор и инвестиция для страхования инвестиций в рамках МАГИ.

Методологической основой исследования выступают общенаучные методы, среди которых использованы: анализ, синтез, функциональный метод, историко-правовой метод, статистический метод, а также формально-юридический и сравнительно-правовой методы.

Структура. Настоящее исследование состоит из введения, трех глав, объединяющих 10 параграфов, заключения, библиографического списка и приложений.

I. Исторические предпосылки формирования международных стандартов защиты инвестиций

1. Генезис международного инвестиционного права

Международное инвестиционное право берет свое начало в европейских государствах, которые стремились к расширению и экспансии. Таким образом, с начала 18 века граждане Европы начали передвигаться по миру и встал вопрос о том, как с ними должны обращаться и как их должны защищать за границей.

Прежде всего стоит отметить, что развитые европейские государства того времени имели вполне адекватное (по их собственным оценкам) для целей защиты иностранцев за рубежом законодательство и доверяли уровню защиты, предоставляемому аналогичным законодательством, в других развитых странах или в своих колониях. Однако, проблема неизбежно возникала тогда, когда менее развитые страны, как например, страны Южной Америки не могли гарантировать настолько же высокий уровень защиты интересов граждан из развитых стран Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 3. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

Так, например, в 18-19 вв. инвестиции осуществлялись в контексте колониальной экспансии и не нуждались в защите, поскольку колониальные правовые системы были объединены с правовыми системами имперских держав, например, Великобритании, которые обеспечивали достаточную защиту для инвестиций, которые поступали в такие колонии. Там же, где все-таки приходилось действовать за пределами колоний, защиту иностранных инвестиций обеспечивала смесь дипломатии и угрозы силой. Так, в не колониальных государствах были созданы анклавы, на территории которых осуществлялась торговля и инвестиционная деятельность. Это было очень удобно, ведь на такие анклавы не распространялась юрисдикция этих не колониальных государств и к европейским торговцам применялся закон их родных государств. Такая экстерриториальность была навязана договорами, которые в свою очередь возникли в результате применения силы.

Применение или угроза применения силы до объявления таких действий противоправными после Второй мировой войны использовались во имя защиты интересов своих граждан (то есть в том числе и юридических лиц) достаточно часто (так называемая «дипломатия канонерок» или «дипломатия оружием»). Ярким примером является вооруженное вторжение в Венесуэлу, инициированное преимущественно Германией и Великобританией с целью взыскать договорные долги.

Также отсутствие международно-правовых норм, которые бы регулировали бы иностранную инвестиционную деятельность, восполнялось институтом дипломатической защиты, который позволял перевести спор на межгосударственный уровень. Однако этот способ имел такие недостатки, как то, что у государства должен был быть какой-то политический интерес в наложении дипломатической защиты и то, что компенсация в случае победы в споре выплачивалась напрямую этому государству, а не инвестору Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. «Проспект», 2010 г. С. 104. // [Электронный ресурс] URL:

https://books.google.ru/books?id=_CjhCZtoV0cC&pg=PA120&lpg=PA120&dq=Конвенции+ОЭСР+«О+защите+иностранной+собственности»+1967+г.&source=bl&ots=T0l9r1TlnY&sig=ACfU3U3KWTjpT1Nmw9YMjQSmOo3_upcvPA&hl=ru&sa=X&ved=2ahUKEwi4ytmKt__oAhXKyKYKHZU_DyoQ6AEwA3oECAcQAQ#v=onepage&q=Конвенции%20ОЭСР%20«О%20защите%20иностранной%20собственности»%201967%20г.&f=false (дата обращения 10.04.2020).

В следствии существенного значения данных недостатков компании начали самостоятельно включать положения о разрешении споров и оговорки о применимом праве в свои контракты с государствами. Данные договоры предусматривали, что любые споры, возникающие из толкования и применения договора, должны быть переданы в третейский суд и то, что контракт изымался из-под сферы действия национального законодательства принимающего государства при осуществлении определенных операций. Например, такие оговорки могли предусматривать применение другого закона, в частности lex mercatoria вместо внутреннего права или они могли иметь эффект «замораживания» национального законодательства принимающего государства во время заключения контракта Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 6. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

В свою очередь традиционные принципы регулирования особого режима иностранных инвестиций, имевшиеся в международном праве, применялись на основании ответственности за причинение вреда как иностранным гражданам, так и их собственности. Эта доктрина начала развиваться в конце 19 века. Согласно данной доктрине принимающие государства должны были обеспечить минимальный стандарт обращения.

Это привело к тому, что развитые государства стали требовать, чтобы к иностранцам относились в соответствии с этим «минимальным стандартом обращения» («minimum standard of treatment») и это привело к спору о том, является ли это законным требованием в соответствии с международным правом.

Таким образом, можно говорить о том, что сложилось две противоположных точки зрения. Первая состояла в том, что иностранцы должны иметь те же права, что и граждане страны, где они ведут свою деятельность (доктрина Кальво).

Вторая - к иностранцам должны обращаться в соответствии с каким-то внешним стандартом, который будет выше национального. Второй взгляд, как уже было сказано ранее, стал следствием озабоченности по поводу того, что стандарты обращения в принимающих государствах могут быть низкими и поэтому неприемлемыми. Одним из первых предпочтение такому подходу в своей работе «Право наций» отдал Эмер де Ваттель Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment 3d edition. [Electronic resource] // Cambridge University Press. 2010. P. 19.

URL: https://www.academia.edu/40472789/International_Law_on_Foreign_Investment.

Стоит коротко остановиться на том, что же такое минимальный стандарт обращения. В общем можно сказать, что согласно данному стандарту если национальное законодательство принимающего государства предоставляло обращение ниже определенного этим стандартом минимума, то иностранцы все равно могли воспользоваться минимальным стандартом обращения, предоставляемым международным правом.

Проиллюстрировать содержание данного стандарта поможет отрывок из дела L. F. H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States, которое стало знаковым для международного минимального стандарта: «для того, чтобы обращение с иностранцем представляло собой международное правонарушение оно должно быть равносильно оскорблению, недобросовестности, умышленному пренебрежению долгом, или недостаточности правительственных действий, настолько не соответствующих международным стандартам, что каждый разумный и беспристрастный человек с легкостью признает их неудовлетворительными» L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States, 4 R.I.A.A. 60 (2006) (15. October 1926). Lozano v. Alvarez, No. 11-2224-cv. P. 61 [Electronic resource] // Legal.un.org URL: https://legal.un.org/riaa/cases/vol_IV/60-66.pdf.

В то же время в других документах, например, в Модели соглашения о защите и поощрении иностранных инвестиций (FIPA) он определяется через стандарт справедливого и равного отношения, полной защиты и принципы обычного международного права: «Минимальный стандарт обращения предоставляет обеспечение инвестициям инвесторов, справедливый и равноправный режим и полную защиту и безопасность в соответствии с принципами обычного международного права. Минимальный стандарт предусматривает «нижний предел (порог)» для обеспечения того, чтобы режим инвестиций (обращение с инвестициями) не мог опускаться ниже режима, который считается надлежащим в соответствии с общепринятыми стандартами обычного международного права» OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, P. 12. [Electronic resource] // OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/675702255435 .

Карлос Кальво - юрист, специализирующийся на международном праве, историк, публицист из Аргентины был одним из непреклонных противников данной концепции и вместо минимального стандарта обращения отдавал предпочтение национальному законодательству. По его мнению, развитые страны не могли настаивать на том, чтобы принимающие государства обращались с иностранцами иным образом и тем более с большим благоприятствованием, чем с собственными гражданами. Данные воззрения получили наименование «доктрины Кальво». Он противопоставлял минимальный стандарт национальному стандарту Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. «Проспект», 2010 г. С. 104. // [Электронный ресурс] URL:

https://books.google.ru/books?id=_CjhCZtoV0cC&pg=PA120&lpg=PA120&dq=Конвенции+ОЭСР+«О+защите+иностранной+собственности»+1967+г.&source=bl&ots=T0l9r1TlnY&sig=ACfU3U3KWTjpT1Nmw9YMjQSmOo3_upcvPA&hl=ru&sa=X&ved=2ahUKEwi4ytmKt__oAhXKyKYKHZU_DyoQ6AEwA3oECAcQAQ#v=onepage&q=Конвенции%20ОЭСР%20«О%20защите%20иностранной%20собственности»%201967%20г.&f=false (дата обращения 10.04.2020).

В последствии дебаты по поводу минимального стандарта обращения и обязанности предоставить компенсацию в случае национализации и экспроприации стали благодаря сложившейся практике деятельности государств признаваться обычаем международного права.

Несмотря на это противоборство этих двух концепций возобновилось и было особенно обострено в первое время после окончания Второй мировой войны, когда резко встал вопрос о национализации зарубежной собственности, так как новым государствам необходимо было установить контроль за ресурсами и жизненно-важными секторами экономики, которые принадлежали гражданам бывших колониальных держав. Сразу после войны данный конфликт не имел юридического оформления и выражался лишь в риторике и интенсивной дискуссии по данному вопросу, где каждое государство в соответствии со своими интересами выступало за то, чтобы руководствоваться национальными нормами (новые государства), либо за то, чтобы применять «внешние» нормы. Это в свою очередь стало толчком для правового оформления данных вопросов и соответственно для бурного развития международного инвестиционного права.

2. Этапы формирования международного инвестиционного права

Главный этап формирования международного инвестиционного права начался после второй мировой войны, когда многие государства стали независимыми и приобрели не только политический, но и экономический суверенитет в отношении своих природных ресурсов. Этот суверенитет был признан в Резолюции 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 года «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами». Затем, используя свои голоса в Генеральной Ассамблее ООН, новые страны и «развивающиеся» страны проголосовали за принятие в 1974 году Резолюций 3201, 3202 и 3281, целью которых являлось установить новый международный экономический порядок и разработать Хартию экономических прав и обязанностей государств Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 8. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ . В п. 2 статьи 2 Хартии установлено, что «каждое государство имеет право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям», а также «каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений, и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств» Хартия экономических прав и обязанностей государств. Принята резолюцией 3281 (XXIX) Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 года [Электронный ресурс] // Сайт un.org URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/rights_and_duties.shtml (дата обращения 10.04.2020).

Таким образом новые и развивающиеся государства «продавили» свою политику регулирования иностранных инвестиций, что прямо противоречило обычаям международного права о минимальном стандарте обращения и о порядке компенсации при экспроприации, за которые боролись развитые страны. Это изменение показало способность тех или иных международных движений заменять существующие нормы теми, которые лучше отражают тенденции в международном сообществе.

Хотя резолюции и не имеют силу позитивного права, они все же могут влиять на обычное право. В случае с данными резолюциями они не изменили существующий стандарт защиты инвесторов, так как развитые страны (то есть в том числе и бывшие колониальные державы) выступали против такого регулирования и не применяли его, что в свою очередь выразилось в отсутствии opinio juris, необходимого для образования обычая. Однако, эти резолюции все равно создали большую правовую неопределенность, которая пагубным образом влияла на все стороны, вовлеченные в прямые иностранные инвестиции, как на иностранных инвесторов, так на сами «развивающиеся» страны.

Результатом заключения резолюций с перечисленными выше положениями стало «недоверие» развитых стран к развивающимся, поскольку инвесторы первых не хотели инвестировать в развивающиеся государства из-за неоднозначности их нормативно-правовой базы, а также потому, что их родные государства не хотели предоставлять им страховку от политических рисков.

Однако позже развитые государства согласились предоставлять такие страховки при условии, что развивающиеся страны согласятся либо заключить двусторонний инвестиционный договор (далее - ДИД), либо принять соответствующее внутреннее законодательство, которое будет способно обеспечить права иностранных инвесторов.

Этим в свою очередь и начали заниматься новые и развивающиеся страны. Поддерживая на глобальном уровне нормативные изменения, направленные на защиту суверенного контроля над иностранными инвестициями, в то же время они занимались разработкой двусторонних инвестиционных договоров, которые укрепляли структуру защиты иностранных инвестиций и кодексов иностранных инвестиций, касающихся налоговых и других льгот.

Эта двоякая позиция была принята в ответ на необходимость сохранения идеи суверенного контроля над иностранными инвестициями на международном уровне и в то же время возможности привлечения транснациональных корпораций в государство путем создания соответствующего климата, благоприятствующего иностранным инвестициям. Первое делалось для того, чтобы сохранять контроль над ресурсами бывших колонизаторов, а второе для развития своих стран путем привлечения иностранных инвесторов Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 12. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

Самый первый ДИД был заключен между Германией и Пакистаном в 1959 году. В большинстве своем заключенные тогда европейские инвестиционные договоры были созданы на основе проекта Конвенции ОЭСР «О защите иностранной собственности» 1967 г. Одним из основных их недостатков было то, что они на de juro имели двусторонний характер, но de facto защищали только лиц из развитых государств, так как в большинстве случаев именно они инвестировали за границу. Поэтому заключение данных договоров едва ли являлось предметом переговоров, так как развитые страны просто использовали свою модель (Конвенцию ОЭСР), чтобы заключать одинаковые, выгодные им инвестиционные договоры с развивающимися странами.

Со времени заключения первого двустороннего инвестиционного договора между Германией и Пакистаном прошло много лет и сейчас заключено и действуют более 2368 подобных договоров. Основными отличиями современной договорной практики стало то, что, во-первых, инвестиционные договоры стали заключатся не только между развитыми и развивающимися странами, но и между последними между собой, и, во-вторых, то, что стали носить de facto двусторонний характер (`biliteralization' таких договоров). Последнее стало результатом того, что развивающиеся страны начали инвестировать в развитых странах, тем самым «нарушив» порядок, когда принимающее государство - всегда развивающаяся страна и иностранный инвестор - всегда инвестор из развитой страны. Таким образом, начав инвестировать в развитых странах, члены развивающихся стран начали в том числе и возбуждать судебные разбирательства против них, что подтолкнуло развитые страны на внесение изменений в свои типовые двусторонние инвестиционные договоры, о которых шла речь ранее. Так сделали, например, Соединенные Штаты Америки, уточнив содержание договорных стандартов в целях защиты права государств на регулирование, а также других публичных интересов.

Еще одной особенностью является рост числа многосторонних договоров, которые в том числе содержат инвестиционные положения. На данный момент существует около 330 таких договоров, среди которых соглашения о свободной торговле имеют исключительное значение. Конечно, такие соглашения не содержат исключительно нормы международного инвестиционного права, но тем не менее играют важную роль в развитии его регулирования, если учесть, что все попытки создания многостороннего инвестиционного соглашения закончились неудачей. В пример можно привести Конвенции о защите иностранной собственности, о которой уже упоминалось ранее, а также Многосторонние Соглашения об Инвестициях, которые были согласованы в ОЭСР в 1960-е, 1990-е годы.

Также в качестве особенности стоит выделить резкий рост в количестве споров между инвесторами и государствами. Например, количество дел в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС) увеличилось значительно. Если в 1972 и 1973 году было зарегистрировано 1 и 0 дел соответственно, то в 2015 и 2016 их число возросло до 52 и 48. В принципе с момента создания Центра было зарегистрировано 597 дел.

II. Режимы международных инвестиций

Большинство международных соглашений различного характера (двусторонние, многосторонние, соглашения о партнерстве и сотрудничестве, о поощрении и взаимной защите капиталовложений) содержат условия о режимах деятельности. В двусторонний договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений определение общего режима вообще имеет принципиальный характер, так как тот или иной режим предоставляет разный юридический стандарт регулирования и защиты иностранных инвестиций и в силу этого играет крайне важное значение.

Большинство инвестиционных договоров предлагают общее ядро из шести основных мер защиты для иностранных инвесторов: два «относительных» стандарта защиты - режим наибольшего благоприятствования и национальный режим и четыре «абсолютных» стандартов защиты: экспроприация, справедливое и равноправное обращение (FET), umbrella clause и свободный перевод средств (free transfer of funds).

Так, на сайте UNCTAD существует Навигатор по международным инвестиционным соглашениям. С помощью него можно найти инвестиционные соглашения, которые имеет то или иное государство с другими странами и посмотреть краткое «досье» стандартов защиты, которые предоставляет договор, который вы смотрите. Например, в «досье» Двустороннего инвестиционного договора между Японией и Российской Федерацией можно увидеть перечисление, какие стандарты и какого вида содержатся в договоре (см. прил. №1) Japan - Russian Federation BIT (1998). [Electronic resource] // Unctad.org URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/2159/japan---russian-federation-bit-1998-.

Соответственно как теория, так и практика международного инвестиционного права делит режимы иностранных инвестиций на две категории: абсолютные и относительные. Первые основываются на «абсолютных» стандартах защиты - стандарте справедливого и равноправного обращения, стандарте полной защиты и безопасности, принципе недискриминации и обязанности соблюдать принятые в отношении инвестиций обязанности и по-другому называются «режимом абсолютного стандарта». Принципы, на которых базируется абсолютный режим иностранных инвестиций, направлены на то, чтобы обеспечить полную защиту иностранных капиталовложений Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. «Проспект», 2010 г. С. 104. // [Электронный ресурс] URL:

https://books.google.ru/books?id=_CjhCZtoV0cC&pg=PA120&lpg=PA120&dq=Конвенции+ОЭСР+«О+защите+иностранной+собственности»+1967+г.&source=bl&ots=T0l9r1TlnY&sig=ACfU3U3KWTjpT1Nmw9YMjQSmOo3_upcvPA&hl=ru&sa=X&ved=2ahUKEwi4ytmKt__oAhXKyKYKHZU_DyoQ6AEwA3oECAcQAQ#v=onepage&q=Конвенции%20ОЭСР%20«О%20защите%20иностранной%20собственности»%201967%20г.&f=false (дата обращения 10.04.2020).

Вторые в свою очередь базируются на «относительных» стандартах защиты - режиме наибольшего благоприятствования и национальном режиме.

1. Стандарт справедливого и равноправного обращения

Стандарт справедливого и равноправного обращения или по-другому справедливый и равноправный режим - традиционный и общепринятый обычай международного права. Термин «справедливый и равноправный» режим содержит абсолютное большинство двусторонних договоров.

Например, пункт 1 статья 3 Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов содержит следующее положение: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению, содержанию, пользованию, владению или ликвидации капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов от 29 мая 1991 года N 2201-1 // Сайт Docs.cntd.ru [Электронный ресурс] URL: http://docs.cntd.ru/document/1900081 (дата обращения 15.04.2020)».

То есть данный пункт содержит как минимум три стандарта - стандарт справедливого и равноправного обращения, недискриминационный стандарт и стандарт полной защиты и безопасности.

Аналогичные положения можно найти и в п.п. 1,2 ст. 4 соглашения с Бельгией и Люксембургом: «1. Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечить на своей территории для капиталовложений, осуществленных инвесторами другой Договаривающейся Стороны, справедливый и равноправный режим, исключающий любые неоправданные или дискриминационные меры, которые могли бы помешать управлению капиталовложениями, их содержанию, пользованию ими или их ликвидации. 2. За исключением случаев необходимости принятия мер по поддержанию общественного порядка, эти капиталовложения пользуются постоянными безопасностью и защитой» Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29 мая 1991 года N 2200-1 // Сайт Docs.cntd.ru [Электронный ресурс] URL: http://docs.cntd.ru/document/1901194 (дата обращения 15.04.2020).

Различные международные инвестиционные соглашения содержат различную структуру и поэтому одни сочетают данный стандарт с другими стандартами, например, национальным режимом или режимом наибольшего благоприятствования, другие же оставляют данный стандарт автономным. Почти все из них выражают данный стандарт исключительно в терминах «справедливый», «равноправный», «режим», но что же означает «справедливый» и «равноправный»? Как мы можем определить данные термины с целью понять, какой же режим должно предоставить государство инвестору?

Стоит начать с того, что не существует единой интерпретации данного стандарта и ведется дискуссия о его соотношении прежде всего с минимальным стандартом. Он не содержит материальных норм, так как это противоречило бы институту государственного суверенитета, но при этом имеет опосредованную функцию - он является отправной точкой при оценивании того, соответствуют ли национальные нормы государства, принимающего инвестиции, международному праву.

Главный вопрос состоит в том, в соответствии с какими нормами - национальными или международными будут оцениваться содержание данных категорий.

Например, в деле CME (Netherlands) v. Czech Republic Истец приобрел в Чехии медиа компанию. После вмешательства Совета средств массовой информации Чешской Республики в его деловые отношения Истец фактически потерял свои инвестиции. В иске он среди прочего утверждал, что Чехия нарушила положения о «справедливом и равноправном» режиме, положения стандарта о полной защите и безопасности, предусмотренные двусторонним инвестиционным договоров Нидерландов-ЧСФР. В своем решении по данному делу Стокгольмский арбитраж постановил, что стандарт для действий, оцениваемых как справедливые и равноправные, не должен определяться действующим органом в соответствии со стандартом, который используется для его собственных граждан и поэтому должны применяться стандарты, приемлемые в соответствии с международным правом CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL P. 172. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0178.pdf . Таким образом, суд установил, что должны применяться международные «мерки» для оценки того или иного поведения, как равноправного.

Чтобы была более понятна практическая часть данного вопроса и почему вообще важно, в соответствии с национальным или международным правом будет трактоваться содержание данного стандарта, стоит отметить, что приведенный выше вывод суд сделал в ответ на позицию Ответчика о том, что он не нарушал стандарт справедливого и равноправного обращения, так как предъявлял те же требования и к своим, чешским, компаниям. Именно на это возражение суд сказал, что нельзя определять стандарт в соответствии с национальным стандартом, то есть тем, как вы обращаетесь с собственными гражданами. Чисто теоретически, можно представить, что иная позиция могла привести к тому, что действия Совета СМИ могли бы рассматриваться как оправданные, так как они в равной степени применялись и к другим компаниям. С данной точки зрения автор работы считает особенно важным с позиции защиты инвесторов и их инвестиций трактовать все стандарты и их содержание в соответствии с международными принципами, стандартами и обычаями, так как в государствах, в том числе Российской Федерации, закон может быть несправедлив в том числе и к собственным гражданам.

Похожую позицию выразил суд по делу S.D. Myers Inc. v. Canada, установив, что правительство страны может обращаться с инвестором оскорбительно и несправедливо, но делать это таким образом, который ничем не отличается от обращения, применяемого к его собственным гражданам. Из-за такого «пробела» необходимо обращаться к понятию международного минимального стандарта, то есть уровня, ниже которого не должно опускаться отношение к иностранным инвесторам, даже если правительство не действовала в этом случае дискриминационным образом, то есть образом, отличным от обращения к собственным гражданам S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL (November 13, 2000) P. 65. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf . Также автор данной работы видит в данном решении очень сильный аргумент в пользу того, чтобы расценивать стандарт справедливого обращения как минимум равным или как часть минимального стандарта, чтобы не давать странам ухудшать положение инвестора и инвестиций в соответствии со своим не всегда достаточно развитым законодательством.

Возвращаясь к делу CME v. Czech Republic, стоит обратиться внимание на то, что как известно, данное дело является резонансным, так как по одним и тем же обстоятельствам Лондонский и Стокгольмский арбитраж вынесли два совершенно разных решения, что получило характерное название «окончательное фиаско международного инвестиционного арбитража» Isabelle Buffard, Gerhard Hafner. International Law Between Universalism and Fragmentation. Martinus Nijhoff Ppublishers. 2008. P. 116 [Electronic resource]// Books.google.ru URL:

https://books.google.ru/books?id=roC2oulYOncC&lpg=PA116&dq=cme/lauder+v+czech+republic&hl=cs&pg=PA116&redir_esc=y#v=onepage&q=cme%2Flauder%20v%20czech%20republic&f=false .

Один из арбитров Стокгольмского арбитража, решение которого рассматривается в данной работе, Ярослав Хандл, высказал особое мнение по поводу данного дела, так как он был в корне не согласен с вынесенным решением. Среди прочего в своем особом мнении он обратился к стандарту справедливого и равноправного обращения и отметил, что в коммерческих спорах недобросовестным считается такое обращение, которое противоречит обычаям честных деловых людей, а в деле нельзя найти ни одного шага Совета, который противоречил бы таким обычаям честных деловых отношений. Он также отметил, что несправедливое отношение было бы, если бы по решению Совета или любого другого чешского органа с Истцом (CME) бы обращались хуже, чем с чешскими гражданами, но такого обращения никто не доказалDissenting opinion of the Arbitrator JUDr Jaroslav Haмndl against the Partial Arbitration Award. P. 15 [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0179.pdf . Из этого вытекает, что, по сути, арбитр согласился с позицией Ответчика о том, что к Истцу относились также, как и к собственным гражданам. Из этого мы видим, что из-за полярности представлений о содержании стандарта о справедливом обращении одни и те же обстоятельства могут оценивать по-разному и приводить к разным решениям.

Возвращаясь к вопросу о том, в соответствии с какими нормами будет оцениваться содержание категорий «справедливый» и «равноправный», то стоит начать с того, что если условие договора содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование тоже будет осуществляться в соответствии с тем, как данные категории понимаются в международном праве.

Так, в п. ст. 3 соглашения с Францией данный стандарт привязан к принципам международного права: «Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечить на своей территории … капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливую или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений»Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29 мая 1991 года N 2206-I // [Электронный ресурс] Сайт Docs.cntd.ru URL: http://docs.cntd.ru/document/1900544 (дата обращения 16.04.2020). Данная формулировка позволяет сделать вывод, что данный режим должен интерпретироваться в соответствии с международно-правовой практикой.

Существует мнение, что отсутствие такой формулировки в качестве отсылки к международному праву дает возможность толковать данный стандарт в соответствии с национальным законодательством Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. «Проспект», 2010 г. С. 104. // [Электронный ресурс] URL:

https://books.google.ru/books?id=_CjhCZtoV0cC&pg=PA120&lpg=PA120&dq=Конвенции+ОЭСР+«О+защите+иностранной+собственности»+1967+г.&source=bl&ots=T0l9r1TlnY&sig=ACfU3U3KWTjpT1Nmw9YMjQSmOo3_upcvPA&hl=ru&sa=X&ved=2ahUKEwi4ytmKt__oAhXKyKYKHZU_DyoQ6AEwA3oECAcQAQ#v=onepage&q=Конвенции%20ОЭСР%20«О%20защите%20иностранной%20собственности»%201967%20г.&f=false (дата обращения 10.04.2020). Другими словами, предполагается, что в этой области действует метод renvoi, так как необходимо сделать ссылку на обычное международное право, чтобы придать силу и смысл таким стандартам Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment 3d edition. [Electronic resource] // Cambridge University Press. 2010. P. 335.

URL: https://www.academia.edu/40472789/International_Law_on_Foreign_Investment.

Стоит отметить, что справедливый и равноправный режим почти всегда прописан в международных документах без какой-либо ссылки на стандарты международного права. Исключения составляют НАФТА (ст. 1105, где четко обозначено, что данный стандарт является требованием международного права), Соглашение о свободной торговле США и Комментарии к проекту Конвенции ОЭСР OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, P. 10. [Electronic resource] // OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/675702255435. Если говорить об упоминании международных стандартов в двусторонних инвестиционных договорах, то ряд стран делают такую отсылку - Франция (как в договоре выше), Япония, Великобритания, США, Канада.

Таким образом, можно сделать вывод, что инвестиционные договоры признают любые стандарты в принципе, но некоторые из них специально ссылаются на международное право, чтобы признавать стандарты такими, как они существуют в международном обычном праве. Таким образом, государства, которые заключают такие договоры стремятся укрепить существование норм обычного международного права в отношении режимов, создание и поддержание которых является общепризнанной целью большинства развитых государств Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment 3d edition. [Electronic resource] // Cambridge University Press. 2010. P. 335.

URL: https://www.academia.edu/40472789/International_Law_on_Foreign_Investment.

Говоря о положениях международных инвестиционных соглашений, содержащих стандарт справедливого и равноправного обращения, стоит отметить, что они отсылают к принципам международного права, обычного права или минимального стандарта обращения. Те же из них, которые не делают такой отсылки, все равно позже могут быть связаны с минимальным стандартом обращения в процессе интерпретации стандарта. Право на такую интерпретацию предоставления пп. с п. 3 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой: «Наряду с контекстом учитываются любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками» Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 года // [Электронный ресурс] Сайт Un.org URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml (дата обращения 14.04.2020).

Касательно сущности стандарта справедливого и равноправного обращения существуют следующие точки зрения - либо стандарт справедливого обращения часть минимального стандарта, либо он отсылает ко всем источникам международного права, либо это самостоятельная автономная концепция, прямо не связанная с международным правом OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, P. 8. [Electronic resource] // OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/675702255435.

Если же он часть минимального стандарта, то как он должен оцениваться - как в Neer case, то есть как грубое нарушение или в соответствии с эволюционировавшим обычным правом, которое развивалось под активным влиянием большого числа двусторонних инвестиционных договоров и дающее возможность считать нарушением этого стандарта и менее вопиющие нарушения.

Данная теоретическая «проблема» имеет прикладной характер, поскольку данный стандарт определяет некий «пороговый стандарт» поведения государств по отношению к иностранным инвесторам, на основании которого их поведение и будет оцениваться судами.

Таким образом, из-за отсутствия закрепленной где-либо или хотя бы общепринятой единой интерпретации, пользуясь своим правом на нее, ответ на вопрос о толковании данного стандарта стали давать суды, которым необходимо было сформировать четкое определение категорий «справедливы» и «равный» для того, чтобы они могли оценивать - нарушило ли государство положения стандарта или нет.

На правильное толкование может влиять конкретная формулировка конкретного договора, его контекст, история переговоров или другие признаки намерений сторон. Попытки прояснить нормативное содержание самого стандарта до недавнего времени были относительно немногочисленными. Существует мнение, что расплывчатость фразы «справедливый и равноправный» является намеренной, так как дает арбитрам возможность четко сформулировать круг принципов, необходимых для достижения цели договора в конкретных спорах. Однако ряд государств обеспокоены тем, что чем меньше руководящих указаний предоставляется арбитрам, тем больше задействуется дискреционных полномочий и тем ближе этот процесс напоминает решения ex aequo et bono, т. е. основанные на представлениях арбитров о «справедливости» и «равноправии» OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, P. 2. [Electronic resource] // OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/675702255435.

Так, суды выработали две абсолютно разные точки зрения о том, как интерпретировать данный стандарт. Одни придерживаются интерпретации, данной в Neer case, согласно которой нарушения должны иметь вопиющий характер для того, чтобы считаться таковыми. Другие считают, что в основе данного стандарта лежит критерий разумности, который значительно понижает порог, который надо пересечь действию, чтобы считаться правонарушением и соответственно намного увеличивает круг ситуаций, в которых данный стандарт будет считаться нарушенным.

Пример первого подхода можно найти в деле Cargill, Incorporated v. United Mexican States (2009 год), где суд прямо сказал, что принцип, лежавший в основе дела Neer должен быть адаптирован к более сложным и разнообразным экономическим позициям, которых сейчас придерживаются страны. Ключом к такой адаптации должно быть сохранение вот этого критерия «строгости» по отношению к поведению, чтобы оно стало нарушением. Поэтому суд поддержал заявление о том, что стандарт выражается в следующем: «Поведение правительства по отношению к инвестициям должно быть равносильно грубому проступку, явной несправедливости или, говоря классическими словами иска Neer, недобросовестности или умышленному пренебрежению долгом»Cargill, Incorporated v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/2. P. 99. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0133_0.pdf .

В то же время, другие суды настаивают на подходе к содержанию стандарта через критерий разумности, как например, в деле Merrill and Ring Forestry L.P. v. Canada, где суд указал, что мир меняется и что в конце концов название, присвоенное стандарту, не имеет значения, но имеет значение то, что стандарт защищает от всех таких действий или поведения, которые могут нарушить чувство справедливости (fairness), равноправия (equity) и разумности (reasonableness). А что такое справедливость, равноправие и разумность должно быть определено в каждом деле в соответствии с его обстоятельствами: «На самом деле концепция справедливого и равноправного обращения возникла для того, чтобы сделать возможным рассмотрение такого рода ненадлежащего поведения, которое, хотя и трудно поддается определению, все же может рассматриваться как несправедливое, нечестное или неразумное» Merrill and Ring Forestry L.P. v. Canada, ICSID Case No. UNCT/07/1. P. 82. [Electronic resource] // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0504.pdf .

На данных примерах можно понять, что, по сути, подход, выбранный судом, будет иметь очень большое и даже решающее значение для инвестора и принимающего государства в суде.

Для того, чтобы не наделять суд полномочиями по толкованию данных положений некоторые государства стали разъяснять содержание данного стандарта в своих вновь принимаемых документах. Например, в Всеобъемлющем экономическом и торговом соглашении (англ. Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) (далее - ВЭТС) между Канадой и Европейским союзом в ст. 8 содержится положение, согласно которому каждая сторона предоставляет инвестициям другой стороны и самим инвесторам справедливое и равноправное обращение, а также полную защиту и безопасность в соответствии с пунктами 2-6. Данные пункты в свою очередь гласят, что сторона считается нарушившей данные стандарты, если имело место действие или ряд следующий действий:

a) отказ в правосудии в уголовном, гражданском или административном судопроизводстве;

b) существенное нарушение надлежащей правовой процедуры, включая существенное нарушение прозрачности в судебном и административном производстве;