c) явный произвол;

d) целенаправленная дискриминация по явно противоправным признакам, таким как пол, раса или религиозные убеждения;

e) жестокое обращение с инвесторами, например принуждение, принуждение и преследование; или

f) нарушение любых других элементов принятого обязательства о справедливом и равноправном режиме сторонами в соответствии с пунктом 3 статьи 8 Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) between Canada, of the one part, and the European Union and its Member States (adopted 30 October 2016) [Electronic resource] // UNCTAD.org URL:

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3546/canada---eu-ceta-2016- .

ВЭТС в принципе обширно кодифицирует основополагающую судебную практику в отношении данного стандарта.

В то же время в отличие от подхода ЕС, его государств и Канады другие страны приняли решение убрать любые ссылки на данный стандарт в своих документах, что как мы можем догадаться, может иметь определенные негативные последствия, когда дело дойдет до толкования этого стандарта судами самостоятельно.

Мнения расходятся не только в сфере арбитражной практики, но и в научном сообществе. Примечательно мнение профессора Патрика Жюйяра, который, комментируя проект Конвенции ОЭСР, отмечал, что несмотря на то, что ссылка на справедливое и равноправное обращение является размытой, нет никаких сомнений в том, что «справедливое и равноправное» является принципом, что этот принцип является общим принципом международного права и что общий принцип международного права существует независимо от выражающей его конвенционной поддержки. Но также он считает, что неспособность государств самостоятельно наполнить этот принцип содержанием и порождает необходимость интерпретировать его через минимальный стандарт OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, P. 19. [Electronic resource] // OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/675702255435.

Поддерживая данную точку зрения и руководствуясь противоречивостью рассмотренной ранее судебной практики, множественностью мнений относительно содержания данного стандарта автор данной работы поддерживает практику таких стран как, например, США и Канады по уточнению непосредственно в договоре, что именно является нарушением стандарта справедливого и равноправного отношения, а также практику по включению в договоры прямых отсылок к принципам и стандартам международного права, так как именно такие меры могут обеспечить более высокие гарантии для инвесторов и инвестиций.

Как же в таком случае стоит дополнить договор? Арбитражная практика выработала широкий набор суб-стандартов, которые могут в свою очередь быть прямо инкорпорированы в договоры. Например, о том, что государства должны проявлять должную осмотрительность, обеспечивать прозрачность и стабильность, уважать надлежащую правовую процедуру и не совершать отказ в правосудии по отношению к иностранным инвесторам в любой форме. Они не должны действовать произвольным или дискриминационным образом и не должны оказывать какого-либо давления или притеснять иностранных инвесторов, а также должны в своем обращении должны основываться на понятиях добросовестности.

Также стоит отметить, что вся рассмотренная практика имеет большое значение и может стать эффективным инструментом защиты инвестиций и прав инвестора в суде, так как практика инвестиционных споров нестабильна и арбитраж часто обращается и к практике других судов, и в том числе к доктрине (как в деле CME v. The Czech Republic). Так, в деле Windstream Energy LLC v. Government of Canada суд отклонил аргумент Ответчика о том, что Истец несет бремя доказывания содержания минимального стандарта и установил, что каждая сторона должна была предоставить суду доказательства относительно содержания данного стандарта, а именно практику государств и opinion juris, но не сделала этого. В связи с этим суду пришлось для определения содержания стандарта обратиться к решениям других арбитражей и к соответствующей правовой доктрине Рачков И.В. Тенденции развития международного инвестиционного арбитража: вопросы по существу споров // «Международное правосудие», 2019, № 1. С. 3. [Электронный ресурс] Сайт elibrary.ru URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=37256465 (дата обращения 14.03.2020) .

2. Стандарт полной защиты и безопасности

Стандарт полной защиты и безопасности давно является частью обычного международного права и поэтому положения, содержащие данный стандарт, можно найти почти во всех международных инвестиционных соглашениях.

Разные договоры по-разному отсылают к этому стандарту, называя его «полная защита и безопасность», «самая постоянная защита и безопасность», «защита и постоянная безопасность», «полная и целостная защита и безопасность», что в свою очередь также дает основания для судов толковать по-разному содержание данного стандарта. Соответственно можно сделать вывод, что данный стандарт имеет ту же проблему, что и стандарт справедливого обращения - он не определен, его содержание относительно расплывчато и поэтому нет единого четкого представления о том, какой уровень обращения согласно этому стандарту должно гарантировать государство.

В последнее время заключаются договоры, которые немного проясняют значение данного принципа. Так, статья 3 двустороннего инвестиционного договора между Аргентиной и Катаром содержит следующее положение: «Полная защита и безопасность должны быть отнесены к обеспечению адекватной физической защиты в соответствии с международным обычным правом» Argentina - Qatar BIT (2016) P. 4. [Electronic resource] // Unctad.org URL:

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5383/download .

Это положение отражает подход, принятый большинством арбитражных судов - подход ограничения данного стандарта только физической защитой, которая в свою очередь выражается в обязанности государств стремиться предотвращать или пресекать определенные действия, наносящие вред иностранным инвесторам или их инвестициям на территории этих государств.

Например, в деле Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador Истец должен был осуществлять добычу полезных ископаемых, но местное население выступало против и физически заблокировало доступ к месту, где должна была осуществляться добыча. Эквадор в свою очередь поддержал протестующих и ввел запрет на доступ к этому месторождению вообще для всех лиц. В данном деле суд установил, что, во-первых, принимающее государство не приложило никаких усилий для того, чтобы помочь инвестору решить данную ситуацию и получить доступ к месторождению, во-вторых, буквально сделало и физически, и юридически невозможным для него продолжать свою работу Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador. Case No. 2012-2. Award of 15 March 2016. P. 12. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf .

При этом суды считают, что нужно учитывать все обстоятельства дела, в том числе и ресурсы государства. Таким образом, это означает, что государство просто должно делать все возможное, то есть оно обязано приложить усилия.

С другой стороны, есть стандарт должной осмотрительности. Так, арбитраж в решении по делу Тенарис против Венесуэлы в 2016 году, закрепил, что обязательство должной осмотрительности также подразумевает, что нет необходимости устанавливать злой умысел или небрежность со стороны властей принимающих государств в целях доказательства нарушения положения о полной защите. Иными словами, это означает, что положение, содержащее стандарт о полной защите, будет автоматически нарушено просто потому, что государство не достигло «успеха» в защите ваших инвестиций.

В другом деле Joseph Houben v. Republic of Burundi суд установил, что обязанность обеспечить полную защиту инвестиций и инвестора предполагает должную осмотрительность со стороны государства, уровень которой в свою очередь зависит от ресурсов государства и обстоятельств дела ICSID. Joseph Houben v. Republic of Burundi, ICSID Case No. ARB/13/7. Award of 12 January 2016. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7220.pdf .

Два главных вопроса, которые вызывают наибольшие споры это вопросы о том, от кого и от чего данный стандарт защищает инвесторов?

В деле Oxus Gold v Uzbekistan (2015) суд пришел к выводу, что данный стандарт существует отдельно от стандарта справедливого обращения, который защищает государства. Руководствуясь такой логикой, большинство судов считают, что данный стандарт защищает иностранных инвесторов от негосударственных образований.

В то же время другие суды придерживаются точки зрения, что данный стандарт может применяться и в защите против принимающего государства. Большинство судов, которые придерживаются этой широкой трактовки, ссылаются на слово «полная» в термине «полная защита». Например, так квалифицировал содержание данного стандарта суд по делу Biwater v Tanzania, к тому же сославшись на цели заключения двусторонних инвестиционных контрактов, которые выражаются в предоставлении защиты иностранному инвестору и в соответствии с которым термин должен толковаться образом, максимизирующим такую защиту Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 34. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

Отвечая на второй вопрос «От чего защищает данный стандарт?», стоит начать с того, что главным предметом споров по данному вопросу является вопрос о том, дает ли он только физическую защиту или также правовую защиту и стабильность законов.

Как уже было сказано ранее, большинство судов придерживаются первой точки зрения, потому что в ином случае данный стандарт накладывается на стандарт справедливого обращения. Однако некоторые суды решают данный вопрос в зависимости от целей договора и обстоятельств дела в каждом конкретном случае. Так, суд в деле Houben v. Burundi сослался на язык положения о полной защите, содержавшееся в двустороннем инвестиционном договоре, следующего содержания: «исключение любых неоправданных или дискриминационных мер, которые могли бы препятствовать фактическому или юридическому вмешательству» ICSID. Joseph Houben v. Republic of Burundi, ICSID Case No. ARB/13/7. Award of 12 January 2016. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7220.pdf. В деле Biwater v Tanzania суд также установил, что: «Было бы необоснованно искусственно ограничивать понятие «полная защита» только одним аспектом безопасности, особенно в свете использования этого термина в двустороннем инвестиционном договоре, направленном на защиту коммерческих и финансовых инвестиций» Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22. P. 210. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0095.pdf .

Таким образом, мы видим, что и в сфере применения стандарта полной защиты и безопасности практика не является единой и исход дела во многом снова зависит от точности формулировок в каждом конкретном двустороннем инвестиционном договоре.

3. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования

Оба преследуют одну цель - обеспечить, чтобы иностранный инвестор и его инвестиции не подвергались какой-либо дискриминации. То есть эти режимы являются конвенциональным воплощением принципа не дискриминации, который уже давно являются частью международного обычного права. Можно сказать, что эти два режима являются сторонами одной медали. Так, например, в двусторонних инвестиционных договорах положения о национальном режиме означают, что инвесторы-стороны договора не будут дискриминироваться по сравнению с гражданами этой страны, а положения о режиме наибольшего благоприятствования означают, что государство должно предоставлять защиту от дискриминации инвесторам каждого государства-участника, но уже не относительно своих граждан, а относительно инвесторов третьих государств.

Но вы уже можете видеть, что они не устанавливают абсолютного стандарта, в отличие, например, от положения о справедливом и равноправном обращении. Вместо этого они устанавливают относительный стандарт, содержание которого основано на фактических сравнениях. И если раньше национальный режим считался низким стандартом, то сейчас ситуация изменилась, так как страны стараются сохранить большинство привилегий и секторов экономики для собственных граждан OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, P. 10. [Electronic resource] // OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/675702255435.

3.1. Национальный режим

В основе национального режима лежит недопущение дискриминации между иностранным инвестором и местным инвестором, ведущим аналогичный бизнес. Поэтому для того, чтобы выявить дискриминацию всегда необходимо проводить сравнение между этими двумя типами инвесторов, которые должны работать в одном и том же секторе и конкурировать друг с другом, то есть они должны находиться в сходных обстоятельствах. Некоторые договоры прямо закрепляют эти положения, но и без этого данные положения подразумеваются, так как являются сущностью положений о дискриминации Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment 3d edition. [Electronic resource] // Cambridge University Press. 2010. P. 337.

URL: https://www.academia.edu/40472789/International_Law_on_Foreign_Investment.

Как уже было сказано ранее, национальный режим устанавливает относительный, а не абсолютный стандарт защиты, поэтому его применение судами во многом основано на фактах, но даже не беря во внимание те или иные фактические и юридические особенности каждого дела, все третейские суды, по словам американского юриста Джесвальда Салакьюза, при прочих равных используют трехэтапный подход к оценке того, имело ли место нарушение положений о национальном режиме.

Первый этап - определить группу граждан принимающего государства, с которыми мы можем сравнить истца. Второй - сравнить обращение, которое получили эти две группы и оценить, является ли обращение, полученное заявителем, менее благоприятным, чем то, которое получили граждане страны. Третий шаг - оценить, находятся ли эти две группы в одинаковых обстоятельствах или есть ли определенные факторы, которые могут оправдать отличное отношение.

Такой трехэтапный подход в целом соответствует определению дискриминационного поведения, данного судом в деле Saluka v Czech Republic. Так, арбитраж постановил, что: «Поведение государства является дискриминационным, если (i) есть похожие случаи; в которых присутствует (ii) разное обращение; (iii) и без разумного обоснования Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL . P. 67. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0740.pdf .

Здесь стоит снова обратить внимание на проблему, которая поднималась ранее, и которая исторически беспокоила государства - отсутствие дискриминации по сравнению с гражданами принимающего государства еще не означает, что действия государства являются правомерными и не нарушают другие стандарты защиты инвесторов и инвестиций.

Почему государства могут не хотеть предоставлять национальный режим? Потому что они хотят быть свободными, чтобы помогать своим собственным гражданам, например, с помощью субсидий, не имея при этом обязанности распространять такой же режим и на иностранных инвесторов, а если предоставить кому-то привилегии, например, каким-то этническим группам (так называемая позитивная дискриминация), то это также может нарушить положения о национальном режиме. Поэтому необходимо, как минимум, включать в договор условие о «подобных обстоятельства», чтобы, например, как в деле Occidental v. Ecuador экспортер нефти не требовал тех же льгот, которые предоставлены в секторе экспорта цветов, так как они не находятся в «подобных», сходных обстоятельства Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment 3d edition. [Electronic resource] // Cambridge University Press. 2010. P. 320.

URL: https://www.academia.edu/40472789/International_Law_on_Foreign_Investment. Также, предоставляя иностранному инвестору национальный режим, особенно, когда это инвестор из развитой страны, который собирается устанавливать свою деятельность на территории развивающейся страны, государство заранее ставит его в более выгодное положение, так как его бизнес может быть сильнее и он станет доминировать на местном рынке, он может пойти за защитой сразу в международный арбитраж, а его права защищаются в соответствии с внешними стандартами. Также государство в таком случае еще и слагает с себя право на контроль такого инвестора, например, что он должен устанавливать свою активность в зонах, нуждающихся в индустриализации. Можно предусмотреть изъятия из национального режима, что часто имеет место, но предусмотреть и сформулировать все необходимые изъятия сложно и если их будет слишком много, то пропадет смысл национального режима, а если их перечень будет очень мал, то они не смогут защитить интересы государства Ibid. P. 342. .

Учитывая подобные нюансы, идеальный национальный режим достигается очень редко. Из-за этого в каких-то международных инвестиционных соглашениях национальный режим отсутствует и даже если присутствует, то существуют различия в договорной практике в отношении данного стандарта.

Здесь стоит обратить внимание на то, что при отсутствии положений о национальном режиме, такие соглашения все еще содержат стандарт справедливого и равноправного обращения, который в свою очередь в том числе определяется и как защита иностранных инвесторов от дискриминационного обращения. Таким образом, это позволяет утверждать, что стандарт справедливого обращения сам по себе действует в качестве хорошей замены в отсутствии национального режима Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 37. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

Если смотреть на договорную практику, то основное различие в положениях о национальном режиме состоит в том, применяется ли этот режим к учреждению иностранных инвесторов и их инвестиций. Так, в инвестиционных соглашениях, заключенных США, национальный режим распространяется не только на момент после создания, но и на самом этапе создания инвестиций. Статья 1102 Североамериканского соглашения о свободной торговле 1994 года закрепляет: «Каждая сторона предоставляет инвестициям инвесторов другой стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет, в подобных обстоятельствах, инвестициям своих собственных инвесторов в отношении создания, приобретение, расширение, управление, ведение, эксплуатация и продажи или иного распоряжения инвестициями»North American Free Trade Agreement [Electronic resource] // nafta-sec-alena.org URL: https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Texts-of-the-Agreement/North-American-Free-Trade-Agreement .

Такой подход отражает либеральное направление в развитии международного инвестиционного права, так как позволяет снять еще больше барьеров в сфере международной торговли и инвестирования. В принципе нео-либерализм выступает за как можно меньшее количество ограничений, которые могут мешать движению иностранных инвестиций. Такого подхода и придерживаются договоры США и Канады, которые выступают за свободный доступ инвестиций на рынки государств-партнеров, то есть не только за защиту инвестиций, но и за либерализацию их регулирования. Стоит отметить, что в таком случае потребуется отменить законодательство, направленное на проверку соответствия иностранных инвестиций тем или иным положениям законодательства, с сохранением определенных изъятий для каких-то сфер.

Европейские страны, с другой стороны, не распространяют национальный режим на этап «установления» инвестиций. Например, в статье 3 двустороннего инвестиционного договора между Грецией и ОАЭ установлено лишь, что: «Каждая договаривающаяся сторона поощряет на своей территории инвестиции инвесторов другой Договаривающейся Стороны и допускает такие инвестиции в соответствии со своими законами и правилами».

Таким образом, можно сделать вывод, что несмотря на стремление некоторых государств, прежде всего США и Канады, предоставить иностранным инвесторам и инвестициям наиболее полный национальный режим и все соответствующие привилегии и права, разрыв между стремлениями таких государств к либерализации с одной стороны и с другом стороны стремлением заботиться о собственном государстве, регулированию экономики которого полный национальный режим для иностранных инвестиций может нанести значительный ущерб, сохраняется. В такой ситуации ограничения со стороны развивающихся стран будут только увеличиваться, так как их экономика не в состоянии без тщательного регулирования конкурировать с иностранными инвесторами. Арбитражная практика показывает, что в каждом конкретном случае большое значение будут иметь конкретные формулировки договоров, которые будут тщательно толковаться при определении степени предоставления национального режима Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 345. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

3.2 Режим наибольшего благоприятствования

Цель положений о режиме наибольшего благоприятствования состоит в том, чтобы обеспечить предоставление принимающим государством режима для инвестиций инвесторов другого государства не менее благоприятного, чем тот, который принимающее государство предоставляет инвесторам других государств, когда они находятся в сходных обстоятельствах.

На практике это означает, что если принимающее государство действительно относится к инвестициям инвесторов третьих государств более благосклонно, то оно должно предоставить этот более благоприятный режим и инвесторам государства-стороны договора, тем самым сделав это отношение «одинаковым».

Также стоит отметить, что функционирование данного положения регулируется принципом ejusdem generis (of the same kind), который предусматривает, что оно применяется только если существует значительная идентичность между предметами двух соответствующих наборов положений.

Так, в комментариях Комиссии международного права к Проекту статей об оговорке о наибольшем благоприятствовании 1978 приведен следующий пример: «если положение о режиме наибольшего благоприятствования обязуется предоставить режим наибольшего благоприятствования исключительно для рыбы, тогда такое обращение не может быть заявлено в соответствии с тем же пунктом для мяса» OECD Working Papers on International Investment 2004/02. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law [Electronic resource] // P. 8. oecd-ilibrary.org URL: https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/518757021651.pdf?expires=1589124857&id=id&accname=guest&checksum=265F4C775EDA07F2C20FEF1220D38FB2 .

Так же, как и с национальным режимом разные договоры формулируют положения о режиме наибольшего благоприятствования по-разному, распространяя его действие на фазу «установления» инвестиций или не распространяя. Разница опять же видна в практике США и европейских государств. Одинаково почти все договоры содержат перечь исключений каких-то преимуществ или прав из сферы действия положений о наибольшем благоприятствовании.

Например, пункт 3 статьи 3 Договора между РФ и Германией содержит следующие изъятия: «Этот режим не распространяется на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет:

- в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке,

- на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам» Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов от 29 мая 1991 года N 2201-1 // [Электронный источник] Сайт docs.cnts.org URL: http://docs.cntd.ru/document/1900081 (дата обращения 14.04.2020).

Если смотреть на арбитражную практику, то можно увидеть, что положения о режиме наибольшего благоприятствования часто оспариваются. Так, Арно де Нантёйль, утверждает, что существует три основные ситуации, в которых стороны будут оспаривать положения о наибольшем благоприятствовании.

Первая ситуация - когда иностранный инвестор использует положения о режиме наибольшего благоприятствования, чтобы добиться лучшего регулирования, которое предоставляется положениями инвестиционного соглашения, заключенного между принимающим государством и третьим государством. Эта ситуация является наименее спорной - принцип, лежащий в основе таких претензий, практически единогласно признается.

Одним из немногих исключений является решение Ickale Insaat Limited Sirketi v. Turkmenistan, где суд установил, что для определения аналогичности ситуации Истца и ситуации третьего лица, в которой принимающее государство оказывает последнему лучшую защиту, Истец обязан не просто сослаться на положения инвестиционного договора с третьим государством, предоставляющее лучшие меры защиты и права, но и доказать, в чем конкретно обращение лучше и что оно действительно лучше ICSID. Ickale Insaat Limited Sirketi v. Turkmenistan. Case No. ARB/10/24. Award of 8 March 2016. P. 103. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7163_1.pdf .

Вторая ситуация - когда иностранный инвестор пытается изменить сферу применения двустороннего договора, например, давая более широкое определение понятию «инвестиция», в попытке расширить количество категорий инвестиций, к которым применяется договор. И, конечно, широко закреплено, что в таком случае режим наибольшего благоприятствования использоваться не может.

Так, в деле Mesa Power Group LLC v. Government of Canada предмет спора был квалифицирован как государственная закупка и таким образом не подпадал под категорию инвестиции, что означало невозможность предъявить иск на основании нарушения национального режима или режима наибольшего благоприятствования. В попытке обойти данное ограничение и расширить предметную сферу действия двустороннего инвестиционного контракта Истец утверждал, что положения о наибольшем благоприятствовании в НАФТА дает Истцу разрешение использовать средства правовой защиты, которые предусмотрены в договорах Канады с другими странами, в свою очередь не содержащих таких предметных ограничений. Суд установил, что для того, чтобы воспользоваться более благоприятными условиями другого соглашения, нужно прежде всего установить применимость этих положений. Установить применимость означает доказать, что лицо попадает в сферу действия такого договора, то есть в данном конкретном деле доказать, что предмет спора не является государственной закупкой, а является инвестицией PCA. Mesa Power Group LLC v. Government of Canada. Case No. 2012-17. Award of 24 March 2016. P. 103. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7240.pdf . То есть, другими словами, если положение о режиме наибольшего благоприятствования обязуется предоставить такой режим исключительно для рыбы, тогда такое обращение не может быть заявлено в соответствии с тем же пунктом для мяса.

Третья ситуация самая спорная. Она возникает, когда инвестор пытается использовать положения о наибольшем благоприятствовании для того, чтобы в свою очередь использовать положения об урегулировании споров, содержащееся в другом двустороннем инвестиционном договоре (т. е. договоре с другой страной), которые кажутся ему более благоприятными, чем положения его договора. Такая ситуация встречается в практике чаще всего и является достаточно противоречивой.

Так, практика судов выработала две противоположных точки зрения. Согласно первой режим наибольшего благоприятствования может применяться к положениям о разрешении споров, а согласно второй - нет.

Так, в деле Maffezini v Spain суд отклонил возражения против юрисдикции, выдвинутые Королевством Испания. В своем решении суд отклонил утверждение ответчика о том, что истец не выполнил требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты, изложенное в аргентино-испанском инвестиционном договоре, на который истец ссылался, потому что в свете применения оговорки о наибольшем благоприятствовании, включенной в инвестиционный договор Аргентины-Испании, и, следовательно, опираясь на более благоприятные договоренности, содержащиеся в инвестиционном договоре Чили-Испании, суд отклонил утверждение Испании о том, что истец должен был передать дело в испанские суды до передачи его в международный арбитраж и пришел к выводу, что истец имеет право немедленно передать спор в арбитраж без предварительного обращения в испанские судыEmilio Agustнn Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7 P. 4. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0481.pdf .

Таким образом, в данном деле суд решил, что оговорка о наибольшем благоприятствовании может применяться к положениям о разрешении споров. В таком случае, данный механизм может быть очень выгоден инвестору, ведь он позволяет сразу обратиться в международный орган разрешения споров, минуя государственные суды, а значит экономя, как минимум, время на разбирательство в государственном суде.

Однако, в деле Plama v Bulgaria суд однозначно заявил, что оговорка о наиболее благоприятном режиме не может толковаться как предоставление согласия ответчика на передачу спора с истцом в арбитраж в соответствии с положениями о разрешении споров каких-либо двусторонних инвестиционных соглашений с другими государствами и что такая оговорка не может толковаться как наделяющая истца правом полагаться в разрешении дела на какие-либо положения о разрешении споров из других договоровPlama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24. P. 10. [Electronic resource] // Italaw.com URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0671.pdf .

Однако, некоторые новые документы, как например, статья 4 двустороннего договора между Нигерией и Сингапуром, содержат положения, поддерживающие первую точку зрения судов.

4. Umbrella clause

Данный стандарт защиты появился в международном праве из-за необходимости на международном уровне связать государство обязанностью выполнять принятые на себя обязательства, ведь как известно с точки зрения международного публичного права нарушение контракта по национальному праву не влечет за собой нарушение международного права и международного инвестиционного соглашения в том числе. Таким образом, это создавало проблемы для иностранных инвесторов, чьи права по договору могли быть нарушены государством и именно для того, чтобы связать такие договорные нарушения с международным правом создали «зонтичную оговорку». То есть ее основным действием является придание договору между инвестором и государством как бы международного характера, чтобы при нарушении последнего государство нарушало нормы международного права.

Как и в случае с предыдущими стандартами, эта оговорка в различных инвестиционных договорах сформулирована по-разному, что в свою очередь тоже приводит к плюрализму арбитражной практики относительно применения данного стандарта.

Так, в п.3 ст. 3 Договора о защите капиталовложений между Россией и Японией она сформулирована следующим образом: «Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает любое взятое на себя обязательство в отношении капиталовложений, осуществленных инвестором другой Договаривающейся Стороны» Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 29 февраля 2000 года N 44-ФЗ // [Электронный ресурс] Сайт http://docs.cntd.ru URL: http://docs.cntd.ru/document/901764891.

Здесь мы видим, что на государство возлагается обязательство достичь результата в своем стремлении соблюдать данные обязательства. В то же время в иных договорах, например, в статье 10 Договора между Австрией и Польшей данная оговорка предполагает обязательство государства постараться соблюсти свои обязательства: «Договаривающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством делает все возможное для обеспечения соблюдения письменного обязательства, данного компетентным органом гражданину другой Договаривающейся Стороны в отношении инвестиций»Agreement between Australia and the Republic of Poland on the Reciprocal Promotion and Protection of Investment (Canberra, 7 May 1991) [Electronic resource] // Austlii.edu.au URL: http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1992/10.html .

Также стоит отметить, что большинство инвестиционных договоров не уточняют, какие типы обязательств подпадают под зонтичную оговорку. Однако, некоторые ограничивают их только договорными обязательствами, как, например, в статье 2 Договора между Австрией и Чили Agreement between The Republic of Chile and The Republic of Austria for the Promotion and Reciprocal Protection of Investment [Electronic resource] // URL: https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/austria-chile_bit.pdf или письменными обязательствами, как в Договоре между Австрией и Польшей, статья из которого приведена выше.

Так фундаментальные расхождения в практике по поводу содержания данного стандарта в том числе касаются вопроса о том, какие обязательства охватываются данной оговоркой. Например, распространяется ли оговорка на обязательства по внутренним законам и контрактные обязательства? Когда положениями договора прямо ограничена сфера ее применения только договорными обязательствами (как в Договоре Австрия-Чили), то такого вопроса не возникает, но когда в договоре не содержится таких уточнений, то возникает проблема. Например, когда положение сформулировано следующим образом: «Каждая Сторона должна соблюдать любое обязательство, которое она приняла в связи с инвестицией».

Когда суд сталкивается с такими положениями, то он может выбрать три возможных подхода в толковании. Первый состоит в том, что если в оговорки фигурируют понятия сторона «приняла» или «заключила», то это означает, что она не охватывает никакие другие законодательные акты, а только те самые принятые обязательства. Другие суды смотрят шире и признают, что оговорка не охватывает общих обязательств, налагаемых законодательством принимающего государства, но при этом распространяется на односторонние обязательства, вытекающие из положений законодательства, регулирующего конкретный сектор бизнеса, и адресованные конкретно иностранному инвестору в связи с его инвестициями. Придерживаясь третьего подхода, суды могут толковать оговорку, как распространяющуюся на все обязательства, вытекающие из законов принимающей страны.

В качестве примера мы можем обратиться к делам Noble v. Romania, Continental Casualty Company v. Argentina и Noble v. Ecuador Tribunal, в которых суды придерживались первого, второго и третьего подхода соответственно, при трактовке одинаково закреплённой (то есть написанной одними и теми же словами) в договорах зонтичной оговорки. Все они имеют одну общую черту - одним из главных вопросов, которые оспаривались ответчиками, был вопрос о том, можно ли на основании зонтичной оговорки распространить действие двустороннего инвестиционного договора на нарушение контрактного обязательства, чтобы такое нарушение можно было квалифицировать, как нарушение договора.

Стоит подробнее остановиться на первом из упомянутых дел, так как оно ярко иллюстрирует еще одну проблему - распространяется ли оговорка на контрактные обязательства.

Так, в деле Noble v Romania Истец настаивал, что нарушение контрактных обязательств является нарушением положений двустороннего договора о зонтичной оговорке. Также Истец ссылается на практику МЦИУС, а именно дело SGS Socieмteм Geмneмrale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/02/6; SGS v. Philippines), в котором суд пришел к выводу, что зонтичная оговорка означает то, что она говорит, а именно то, что эта оговорка делает нарушением двустороннего инвестиционного договора несоблюдение принимающим государством своих обязательств, включая договорные обязательства, которые оно взяло на себя в отношении конкретных инвестиций ICSID Case No. ARB/01/11. Noble Ventures, Inc. v. Romania, Award. P. 57 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0565.pdf.

Ответчик в свою очередь настаивал, что положения ДИДа не затрагивают требования, основанные на предполагаемых нарушениях договора, поскольку эти требования подпадают под действия румынского законодательства и поэтому нарушения договора не представляют собой нарушение ДИДа. Ответчик возражал, что зонтичные оговорки предназначены только для того, чтобы создать договорное обязательство государств защищать от такого осуществления им его суверенных полномочий, которое мешало бы договорным обязательствам и другим правовым обязательствам, заключенным в отношении инвестиций. В своем возражении Ответчик тоже ссылался на практику, а именно на дело SGS Socieмteм Geмneмrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13; SGS v. Pakistan), в котором суд отказался распространить действие зонтичной оговорки на контрактные обязательства. Так, Трибунал установил, что сам текст статьи 11 Договора между Швецией и Пакистаном не претендует на то, чтобы утверждать, что нарушения договора, заявленные инвестором в связи с договором, который он заключил с государством (широко рассматриваемым как вопрос национального, а не международного права), автоматически «возводятся» на уровень нарушений права международных договоров. Суд также добавил, что такое толкование приводит к серьезным последствиям для государства и Истец должен был предоставить какие-то доказательства, которые бы указывали на то, что в ДИДе дейсвтительно содержалось намерение распространить его действия на такие обязательства. Стоит также отметить, что в Договоре по данному делу оговорка была сформулирована иначе - как в статье 10 Договора между Австрией и Польшей, которая приведена ранее Ibid. P. 60. .

Также в суде разбиралось и третьей дело - Salini Costruttori S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan (No. ARB/02/13; Salini v. Jordan) и как оговорка была закреплена в нем. Так, в Договоре между Италией и Иорданией оговорка закреплена следующим образом: «Каждая договаривающаяся сторона создает и поддерживает на своей территории правовую базу, способную гарантировать инвесторам непрерывность правового режима, включая добросовестное соблюдение всех обязательств, принятых в отношении каждого конкретного инвестора». Как можно заметить, то эта формулировка значительно отличается от приведенных в двух предыдущих делах и из прямого ее толкования суд вывел лишь то, что она налагает на государство обязательство создать правовую базу, но не соблюдать принятые обязательства, как в двух предыдущих делах. В данной формулировке даже нет слова «обязательства».

Подытоживая всю приведенную сторонами практику Трибунал пришел к следующему выводу. Напомним, что оговорка выглядит просто, как «Каждая Сторона должна соблюдать любое обязательство, которое она приняла в связи с инвестицией». Суд указывает, что в формулировке содержится слово «должен» в статье, предусматривающей установление обязательств и значит не может быть никаких сомнений в том, что эта статья была предназначена для создания обязательств и, очевидно, обязательств, выходящих за рамки тех, которые указаны в других положениях самого двустороннего инвестиционного договора. Так как государства обычно не заключают в отношении конкретных инвестиций отдельных, специальных международных соглашений в дополнение к существующим двусторонним инвестиционным договорам, трудно трактовать понятие «обязательство» как относящееся к обязательствам, принятым в соответствии с другими «международными» соглашениями (так как чаще всего их нет). Наоборот, помимо инвестиционных договоров, в отношении инвестиций часто заключаются так называемые инвестиционные контракты между инвесторами и принимающим государством. Такие соглашения описывают конкретные права и обязанности сторон в отношении конкретной инвестиции. В связи с этим суд пришел к выводу, что, руководствуясь этими соображениями, трудно не рассматривать формулировку оговорки как четкую ссылку на инвестиционные контракты (опять же, так как не на что больше ссылаться, так как других международных соглашений в отношении этих конкретных инвестиций скорее всего нет) Ibid. P. 61. .

Также суд задается вопросом, а какие еще обязательства «заключенные» принимающим государством в отношении инвестиций стороны могли иметь в виду. Использование понятия «заключенные» указывает на то, что речь идет о конкретных обязательствах, а не об общих обязательствах, например в виде законодательных актов. Иначе суд не увидел смысла в таком положении, так как оно было бы «пустым», то есть не защищало бы права инвестора и его инвестиции.

Суд также отметил, что противоположное толкование лишило бы инвестора любого международно-обеспеченного средства правовой защиты в отношении инвестиционных контрактов, которые он заключил с принимающим государством и что хотя цель инвестиционных договоров как таковых не заключается в устранении таких проблем, зонтичная оговорка, которая легко поддается такому толкованию и которая в противном случае была бы лишена практической применимости, естественно, должна толковаться как защищающая инвесторов в отношении договоров, которые они заключили с принимающим государством в той мере, в какой договор был заключен в отношении инвестиций Ibid. P. 62..

Также стоит отметить, что вопрос о зонтичной оговорке поднимает еще и вопрос о юрисдикции суда, как это было в деле SGS v. Philippines, где третейские суды сочли, что требование «зонтичной клаузулы» может стать допустимым только в тех случаях, когда либо суды, пользующиеся этой клаузулой об исключительности, не отвечают стандартам надлежащего отправления правосудия, либо когда государства игнорируют их решения.

И наоборот, другие суды придерживаются иной точки зрения, утверждая, что исключительные положения о выборе суда в контракте не приводят к выводу о том, что претензия «зонтичной клаузулы» является неприемлемой, а противоположный подход считают бессмысленным.

Так, они утверждают, что признание юрисдикции, но объявление оговорки неприемлемой и из-за исключительной оговорки о выборе суда в контракте функционально эквивалентно заключению трибуналов, подобных SGS v Pakistan, которые отказываются осуществлять юрисдикцию по основанным на контракте претензиям «зонтичной клаузулы».

Таким образом, мы видим, что зонтичная оговорка является важным инструментом для защиты прав инвестора и его инвестиций, но ее применение напрямую зависит от того, как она сформулирована в двустороннем инвестиционном договоре Yannick Radi. International Investment Law [Electronic resource] // Online course Louvain university. P. 44. Courses.edx.org. https://courses.edx.org/courses/course-v1:LouvainX+Louv20x+1T2020/pdfbook/0/ .

защита иностранная инвестиция

III. Институт страхования иностранных инвестиций

1. Страхование как механизм защиты иностранных инвестиций

Предоставление инвестиционных гарантий является одним из важных правовых средств защиты иностранных инвестиций, так как по сути является механизмом страхования, покрывающим ущерб, причиненный инвестору при наступлении каких-либо событий, которые негативно отразились на его инвестициях.

Основной особенностью инвестиционных гарантий является их публичный характер, то есть они всегда предоставляются либо государственной компанией, либо негосударственной, но по поручению и от имени государства.

Особую роль в механизме международного инвестиционного страхования играют все те же двусторонние договоры о защите капиталовложений. Почти в каждом таком договоре содержится положение, согласно которому если одно государство дает гарантию своему инвестору и потом выплачивает ему компенсацию по этой гарантии, то другая сторона признает, что к государству инвестора перешло право требования по этой гарантии. Пример положения о суброгации можно найти в статье 7 договора с Итальянской Республикой: «Если одна из Договаривающихся Сторон предоставит гарантию от некоммерческих рисков в отношении капиталовложений своего инвестора, осуществленных на территории другой Договаривающейся Стороны, и на основании предоставленной гарантии произведет выплату компенсации этому инвестору, другая Договаривающаяся Сторона признает передачу прав этого инвестора первой Договаривающейся Стороне, полномочия которой не должны превышать прав инвестора»Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29 мая 1991 года N 2207-I // [Электронный ресурс] Сайт Docs.cntd.ru URL: http://docs.cntd.ru/document/1900079 . Таким образом частно-правовые правоотношения трансформируются в международно-публичные, где у Агентства есть преимущество в виде того, что суверенное государство в силу участия в Конвенции уже признало право на цессию, то есть приняло на себя обязанность выплатить компенсацию МАГИ как правопреемнику инвестора.

В данной главе мы подробно остановимся на деятельности Многосторонней организации по страхованию вкладов, но прежде стоит кратко остановиться на формах страхования от некоммерческих инвестиций, применяемых в мире. Ю.С. Макшанцева делит организации, занимающиеся таким страхованием, на три группы: частные, государственные (страхуют своих инвестором за рубежом), межгосударственные региональные организации (соответственно страхуют на региональном уровне) Макшанцева Ю.С. Международные способы защиты иностранных инвестиции? // Вестник ОГУ. 2011. № 3. С. 80. .

Таким образом, мы видим, что МИГА является далеко не единственной организацией, занимающейся страхованием инвестиций. Так, гарантии предоставляет Всемирный банк, но при этом еще требует предоставления встречных гарантий от страны, где будет происходить инвестирование. Из международных организаций наравне с МАГИ можно также назвать Африканское агентство по страхованию торговли, Межамериканскии? банк развития, Азиатскии? банк развития, Межарабская корпорация по гарантированию инвестиции?, Исламская корпорация по страхованию инвестиции? и экспортных кредитов.

Важным институтом, также, является Международный союз страховщиков кредитов и инвестиций или Бернский союз, который объединяет государственных и частных страховщиков. Основанный в 1934 году частными страховыми компаниями и государственными агентствами из Италии, Испании, Франции и Великобритании, Бернский союз стремится поддерживать принципы добросовестности и надежности в иностранных инвестициях и кредитовании экспорта на международном уровне. Аффилированным образованием Бернского союза стал основанный им в 1993 году Пражский клуб. Так, Российское агентство по страхование инвестиций не входит в Бернский союз, но входит в Пражский клуб. Совокупный объем прямых иностранных инвестиций и экспорта, поддержанных Бернским союзом в 2014 году равен 1,9 триллиона долларов, а страховое возмещение инвесторам и экспортерам - 4,6 миллиардов долларов Гурова И.П. Страхование политического риска в международном инвестировании // Налоги и финансы, 2016. С. 15. Сайт Cyberleninka.ru [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/strahovanie-politicheskogo-riska-v-mezhdunarodnom-investirovanii/viewer (дата обращения 08.05.2020) .

Из частных организаций можно назвать «Lloyd» (Великобритания), Chartis Insurance (США), Chubb (США), Coface (Франция), Sovereign Risk Insurance Ltd. (Бермуды), Euler Hermes (Германия), Zurich (США). Особый интерес представляет страховой рынок Ллойд. Сама корпорация Ллойд управляется Советом Ллойда, который занимается тем, что определяет правила и процедуры заключения самих договоров страхования. В корпорацию входят физические лица и фирмы двух типов - члены корпорации и агенты, брокеры и другие лица, помогающие заключать договоры страхования и перестрахования Фролкина Е. Н. Правовое регулирование страхования иностранных инвестиций в международном частном праве // «Законы России: опыт, анализ, практика», № 6, июнь 2012 г. Сайт Base.garant.ru [Электронный ресурс] URL: http://base.garant.ru/57857554/ (дата обращения 08.05.2020).

Из правительственных организаций можно привести Корпорацию частных зарубежных инвестиции? (США), Департамент экспорта, импорта и торговли Министерства внешнеи? торговли и промышленности Японии, Департамент экспортных кредитных гарантии? Министерства экономики и промышленности Великобритании.

Несмотря на неоднократные попытки в Российской Федерации нет специального государственного органа, предоставляющего страхование и защиту от инвестиционных рисков Касаткина А.А., Касаткина А.С. Международные способы защиты иностранных инвестиции? // «Законодательство и экономика», 2015, № 10. С. 4..

Так, была создана специальная организация - Российское агентство по страхованию инвестиций (ЭКСАР), которое страхует инвестиционную деятельность и доходы российских инвесторов за рубежом от утраты контроля, права собственности на инвестиции, а также от политических рисков (экспроприация, национализация, мораторий, эмбарго, война, боевые действия, революция, изменение законодательства). Также Агентство предоставляет значительный объем страхового покрытия - до 95% Официальный сайт Группы Российского Экспортного Центра // Сайт Exiar.ru [Электронный ресурс] URL: https://www.exiar.ru/products/1885/ (дата обращения 08.05.2020). Также частично функции по поддержке и страхованию инвестиций возложены на Внешэкономбанк.