Специальные виды мошенничества и проблемы их квалификации

Так, в Аппеляционном Постановлении от 28 октября 2019 г. по делу № 22-7893/2019 Свердловский областной суд установил, что виновный ввел в заблуждение сотрудника торговой организации в процессе оплаты товары с помощью ранее похищенной банковской карты Апелляционное постановление Свердловского областного суда от 28 октября 2019 г. по делу № 22-7893/2019 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/CtXu2e1DlT6h/ (03.04.2020)., что было квалифицировано как мошенничество с использованием электронных средств платежа, то есть это можно определить как пассивный обман. В качестве примера активного обмана из судебной практики можно привести действия виновного в совершении преступления по ст. 159³ УК РФ, который зная о том, что денежные средства на расчетном счете не принадлежат ему на законных основаниях, заверил продавца магазина о принадлежности ему лично платежной карты, попросив обналичить остаток на карте через кассу Приговор Дубовского районного суда от 16 августа 2019 г. по делу № 1-66/2019 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/BIxTOT36HeQa/ (03.04.2020)..

Субъектом мошенничества с использованием электронных средств платежа является лицо, достигшее возраста 16 лет. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом, а также корыстным мотивом.

На наш взгляд, в силу изменчивости экономических условий и технологического прогресса, которые способствуют появлению новых средств совершения преступлений и новых общественно опасных деяний, а также вследствие общей криминализации экономических преступлений со стороны государства, появление и изменение специальных уголовно-правовых норм, в частности, устанавливающих ответственность за совершение мошенничества с использованием электронных средств платежа, вполне оправданно и логично.

Однако для правильного понимания объективной стороны данного специального вида мошенничества, диспозицию ч. 1 ст. 159³ УК РФ следует изложить таким образом: «Мошенничество с использованием электронных средств платежа, то есть хищение чужих денежных средств, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием работника кредитной, банковской, торговой или иной организации, с использованием поддельного или принадлежащего другому лицу электронного средства платежа».

1.4 Мошенничество в сфере страхования

Мошенничество в сфере страхования, ответственность за совершение которого установлена в ст. 159⁵ УК РФ, представляет собой хищение чужого имущества путем обмана относительно наступления страхового случая, а равно размера страхового возмещения, подлежащего выплате в соответствии с законом либо договором страхователю или иному лицу.

Предметом данного состава преступления выступает чужое имущество, то есть как денежные средства, так и товары и услуги, которые могут предоставляться в качестве обеспечения по страхованию. Так, страховое обеспечение по обязательному медицинскому страхованию представляет собой исполнение обязательств по предоставлению застрахованному лицу необходимой медицинской помощи при наступлении страхового случая, а также по ее оплате медицинской организации Федеральный закон от 29.11.2010 N 326-ФЗ (ред. от 01.04.2020) «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_107289/4f41fe599ce341751e4e34dc50a4b676674c1416/ (20.04.2020). . Необходимо отметить, что в предмет данного специального вида мошенничества не входит приобретение права на чужое имущество.

Данная уголовно-правовая норма является бланкетной, и отсылает к Гражданскому кодексу РФ, а также к Закону «Об организации страхового дела в РФ». Главный вопрос, возникающий при анализе нормы, заключается в том, кем выступают потерпевшие в данном случае, то есть страховщики. Так, в ст. 6 данного Закона установлено, что страховщики - это страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном Законом порядке Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 01.04.2020) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_1307/4b882a523ba34cb8f1870b896f5994e74b449b5c/ (20.04.2020).. В свою очередь, в качестве одного из признаков страхования можно выделить то, что денежные фонды формируются за счет средств страховщиков или при их участии Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 01.04.2020) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_1307/b222ea380d20dfb1a50bae204e1c6af9ee727ec3/ (20.04.2020).. Таким образом, можно сделать вывод, что если в качестве страховщиков в охраняемых ст. 159⁵ УК РФ отношениях выступают коммерческие страховые организации, и из их средств выплачивается страховое возмещение, то и охранять данная уголовно-правовая норма должна те отношения в сфере страхования, стороной которой являются данные коммерческие страховые организации. В свою очередь, государственные внебюджетные фонды, например, Фонд социального страхования РФ, Фонд обязательного медицинского страхования РФ, не могут выступать в качестве потерпевших по данной статье УК РФ.

Субъектом данного специального вида мошенничества, в соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 48 может быть лицо, выполнившее объективную сторону данного преступления, например, страхователь, застрахованное лицо, иной выгодоприобретатель, вступившие в сговор с выгодоприобретателем представитель страховщика, эксперт Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [Электронный ресурс] // Гарант [https://www.garant.ru/] - Режим доступа: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71723288/ (02.04.2020)..

Отличительной чертой данного вида мошенничества является отсутствие указания на конкретную область применения в рамках сферы страхования. Так, в Законе «Об организации страхового дела в РФ» установлено, что страхование осуществляется в форме обязательного и добровольного страхования Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 01.04.2020) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_1307/1d7de26afe0ffbde37c35e3728e2a9bf1487fc13/ (20.04.2020).. Обязательное страхование включает в себя государственное и социальное. Также в рамках обязательного и добровольного страхования выделяются конкретные объекты страхования. Например, личное страхование относится к виду добровольного страхования, а в рамках обязательного можно выделить обязательное страхование ответственности владельцев транспортных средств.

Отсутствие рамок сферы действия ст. 159⁵ УК РФ создает определенные трудности в разграничении данного состава преступления и состава мошенничества при получении выплат (ст. 159² УК РФ) в силу максимальной схожести элементов объективной стороны данных преступлений. Так, данные составы предусматривают ответственность за хищение денежных средств и иного имущества, представленных в качестве определенных (страховых, социальных) выплат путем обмана относительно обстоятельств получения таких выплат или иного имущества. Единственным явным отличием является категория выплат. Однако большая часть всех социальных выплат осуществляется из средств государственных страховых фондов. Например, к видам страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством относятся пособие по временной нетрудоспособности, пособие по беременности и родам, единовременное пособие при рождении ребенка, ежемесячное пособие по уходу за ребенком, социальное пособие на погребение Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64871/d1033fbc9d2fa4e266bc235b06114b9a7594a28c/ (20.04.2020).. При этом финансирование расходов на данные выплаты осуществляется за счет средств бюджета Фонда социального страхования Российской Федерации Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64871/a80a7c952e4c5bd5e5f562bba08ef6e875bc7c5e/ (20.04.2020)..

В доктрине встречается вариант разграничения данных статей в зависимости от принадлежности фондов, за счет средств бюджета которых производятся выплаты. Так, хищение социальных выплат, представленных за счет средств государственных внебюджетных фондов необходимо квалифицировать как мошенничество при получении выплат, а в случае если такие выплаты были произведены фондами страховых организаций - как мошенничество в сфере страхования. Однако анализ судебной практики показывает, что хищение денежных средств, представленных в качестве социальных выплат государственными внебюджетными фондами, в очень редких случаях квалифицируется судами как мошенничество в сфере страхования.

Так, Левашинский районный суд признал виновной гражданку по ст. 159⁵ УК РФ за совершение хищения денежных средств Фонда социального страхования Российской Федерации, предназначенных для осуществления социальных выплат на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством Приговор Левашинского районного суда от 26 июня 2018 г. по делу № 1-45/2018 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/8PjRynwcf7VQ/ (20.04.2020).. Схожих решений в судебной практике чрезвычайно мало, поэтому невозможно сделать вывод о том, что имущество государства и государственных внебюджетных фондов находится под охраной обоих составов мошенничества. Также ранее нами был сделан вывод о том, что государственные внебюджетные фонды не могут выступать потерпевшими от мошенничества в сфере страхования. На наш взгляд, данный вопрос нуждается в разъяснении со стороны правоприменителя.

Также в предмет каждой статьи включены не только денежные средства, но и иное имущество, которое может быть представлено в качестве социальной или страховой выплат. По нашему мнению, если потерпевшим по ст. 159⁵ УК РФ может выступать не только коммерческая страховая организация, но и федеральные страховые фонды, то предмет ст. 159² УК РФ вполне возможно было изначально включить в предмет ст. 159⁵ УК РФ, учитывая равные санкции за данные преступления. Тем не менее, законодатель предпочел выделить состав мошенничества при получении выплат в качестве отдельного преступления, скорее всего, вследствие наличия специфического объекта - общественных отношений в сфере социальной поддержки граждан.

Итак, основной непосредственный объект мошенничества в сфере страхования - отношения собственности, дополнительный непосредственный объект - отношения в сфере страхования. Объективная сторона заключается в хищении чужого имущества путем обмана относительно наступления страхового случая, а равно размера страхового возмещения, подлежащего выплате в соответствии с законом либо договором страхователю или иному лицу.

1.5 Мошенничество в сфере компьютерной информации

В соответствии со ст. 159⁶ УК РФ, объективная сторона мошенничества в сфере компьютерной информации состоит в совершении хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей.

Диспозиция статьи демонстрирует самое явное отличие данного специального вида мошенничества от других составов данного преступления - способы совершения преступления. Общий состав мошенничества предусматривает два способа - обман или злоупотребление доверием, а данная статья - определенные манипуляции с компьютерной информацией, которые упомянуты ранее. В отличие от обычных способов мошенничества, в данном случае отсутствует влияние на сознание другого человека, в целом исключается обман как способ совершения преступления. Это же подтверждает Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48: «вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей признается целенаправленное воздействие программных и (или) программно-аппаратных средств на серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), или на информационно-телекоммуникационные сети, которое нарушает установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной информации, что позволяет виновному или иному лицу незаконно завладеть чужим имуществом или приобрести право на него» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [Электронный ресурс] // Гарант [https://www.garant.ru/] - Режим доступа: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71723288/ (02.04.2020).. Таким образом, в качестве способа совершения преступления выступает техническое воздействие, а обман или злоупотребление доверием в принципе отсутствуют.

Вследствие этого существуют различные точки зрения относительно того, как следует квалифицировать деяние, предусмотренное ст. 159⁶ УК РФ.

Так, существует точка зрения, что такие действия образуют совершенно новый вид хищения, в связи с чем, предлагается выделить в УК РФ отдельную статью «Хищение с использованием компьютерной информации», которая будет предусматривать ответственность за различные формы хищений вне зависимости от способа, если при этом используется несанкционированное вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей Иванченко Р.Б., Малышев А.Н. Проблемы квалификации мошенничества в сфере компьютерной информации // Вестник ВИ МВД России. 2014. №1. С. 199..

Также ст. 159⁶ УК РФ тесно связана с мошенничеством с использованием электронных средств платежа (ст. 159³ УК РФ). С внесением изменений в ст. 159³ УК РФ данные составы еще больше смешались. Так, авторы отмечают, что судебная практика по ст. 159⁶ УК РФ не подразумевает компьютерного мошенничества, совершенного не в отношении денежных средств или не с банковского счета Чернякова А.В. Актуальные аспекты уголовной ответственности за хищения, совершаемые с использованием информационно-коммуникационных технологий // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2019. № 3 (49). С. 129., что является предметом ст. 159³ УК РФ. Однако мошенничество в сфере компьютерной информации, как было указано ранее, не предполагает обман или введение в заблуждение, что является способом совершения мошенничества с использованием электронных средств платежа.

Распространена еще одна точка зрения, в соответствии с которой предлагается рассматривать хищение денежных средств или иного имущества путем воздействия на охраняемую компьютерную информацию в качестве кражи, так как отсутствуют физические лица, которые введены в заблуждение, то есть отсутствует признак мошенничества, а также в силу того, что компьютер - не физическое лицо, а устройство Александрова И. А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. № 21. С. 58.. Более того, в 2018 году ч. 3 ст. 158 УК РФ была дополнена п. «г» - кража с банковского счета, а равно в отношении электронных средств платежа (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159³ УК РФ), который имеет еще более схожий со ст. 159⁶ УК РФ предмет преступления.

Наконец, ряд авторов предлагают исключить данную статью из УК РФ, аргументируя тем, что такое выделение нормы порождает существенные трудности и ошибки в правоприменительной практике. При этом предлагается квалифицировать хищение с использованием компьютерной информации в качестве основного состава мошенничества Журавлева Г.В., Карпова Н.А. Мошенничество в сфере компьютерной информации: спорные вопросы теории и практики // Вестник Московского университета МВД России. 2017. №5. С. 156..

Буквальный анализ самой диспозиции позволяет сделать вывод о том, что хищение чужого имущества должно осуществляться удаленно, то есть без контакта с потерпевшим или иным лицом. Однако такой вывод не соответствует сложившейся правоприменительной практике. Пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 устанавливает, что хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата, без участия уполномоченного работника кредитной организации, должно квалифицироваться как кража. Исходя из данного положения, можно предположить, что норма мошенничества в сфере компьютерной информации распространяется на безналичные денежные средства, но и в этом отношении судебная практика не дает сделать вывод о наличии единой позиции относительно данного вопроса.

Так, приговором Братского городского суда от 22 ноября 2017 года по делу № 1-492/2017, гражданин Попов был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159⁶ УК РФ. Так, виновный путем ввода и модификации компьютерной информации по лицевому счету чужой банковской карты, посредством смс запроса похитил денежные средства Приговор Братского городского суда от 22 ноября 2017 г. по делу № 1-492/2017 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/L8GHVxAnhUmQ/ (02.05.2020)..

Действия гражданина Мамсурова по переводу денежных средств с чужого банковского счета посредством смс сообщения, были квалифицированы приговором Пригородного районного суда по делу № 1-107/2017 по ч. 2 ст. 159 УК РФ Приговор Пригородного районного суда от 19 июня 2017 г. по делу № 1-107/2017 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/WDJiCK4DVSQK/ (02.05.2020)..

В то же время приговором Горшеченского районного суда от 19 сентября 2019 года по делу № 1-52/2019 гражданка Лихушина была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, за хищение денежных средств с чужого банковского счета путем их перечисления посредством смс сообщения Приговор Горшеченского районного суда от 19 сентября 2019 года по делу № 1-52/2019 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/ACdY2nwZ6x6w/ (02.05.2020)..

Таким образом, судебная практика отчетливо показывает, что введение ст. 159⁶ в УК РФ привело к большой путанице для правоприменителя относительно квалификации хищений, совершенных с использованием компьютерной информации и одновременно хищений с банковских счетов и с использованием электронных денежных средств. На данный момент, суды при одинаковых обстоятельствах совершения преступления выносят приговоры по различным статьям, в то время как статья мошенничества в сфере компьютерной информации должна была способствовать унификации судебной практики.

По нашему мнению, мошенничество в сфере компьютерной информации нельзя определить как преступление мошенничества, так как при совершении преступления, предусмотренного ст. 159⁶, отсутствуют присущие любому мошенничеству способы - обман или введение в заблуждение, поэтому квалификация таких деяний по общему составу мошенничества не является правильной.

В свою очередь, нам представляется возможным и логичным упразднить ст. 159⁶, так как она практически полностью дублирует нормы ст. 159³ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, одновременно запутывая и правоохранительные органы, и судебные инстанции, препятствуя качественному правоприменению.

1.6 Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности

Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, предусмотренное чч. 5 - 7 ст. 159 УК РФ, является специальным видом данного преступления. Однако его введение в уголовное законодательство произошло спустя четыре года после регламентации уголовной ответственности за специальные виды мошенничества, предусмотренные ст.ст. 159¹ - 159⁶ УК РФ в 2012 году. Такая задержка объясняется тем, что настоящая редакция данного состава преступления является измененной версией ст. 159⁴ УК РФ, признанной частично не соответствующей Конституции РФ по причине установленного данной статьей более мягкого наказания, чем за аналогичное преступление, но без определения его специфики по субъекту и способу совершения применительно к тем или иным сферам предпринимательской деятельности, установленного общей нормой ст. 159 УК РФ Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 N 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_134843/92d969e26a4326c5d02fa79b8f9cf4994ee5633b/ (20.04.2020)..

Для решения проблемы несоразмерности наказания, ст. 159⁴ УК РФ была признана утратившей силу, а затем Федеральным законом N 323 были введены чч. 5 - 7 ст. 159 УК РФ. Теперь уравнены санкции за совершение традиционного мошенничества группой лиц по предварительному сговору или с причинением значительного ущерба (ч. 2) и мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности с причинением значительного ущерба (ч. 5), а также за обычное мошенничество, совершенное с использованием служебного положения или в крупном размере (ч. 3) и за преступление, предусмотренное ч. 5, совершенное в крупном размере (ч. 6), также как и за данные виды мошенничества, совершенные в особо крупном размере (чч. 4 и 7). Необходимо отметить, что проблеме наказания будет посвящен отдельный параграф следующей главы, поэтому в настоящей части будут затронуты другие вопросы квалификации данного состава преступления.

В первую очередь, необходимо рассмотреть вопрос отграничения данного состава преступления от общего состава мошенничества, предусмотренного чч. 1-4 ст. 159 УК РФ. В качестве основания дифференциации данных составов выступает непосредственный объект, то есть общественные отношения, охраняемые данными уголовно-правовыми нормами. После введения чч. 5-7 из состава отношений, охраняемых общим составом мошенничества, были выведены отношения собственности в сфере предпринимательской деятельности, то есть непосредственным объектом общего состава мошенничества являются отношения собственности во всех сферах, кроме предпринимательской деятельности (а также помимо сфер, охраняемых иными специальными составами мошенничества), которая теперь охраняется нормами специального вида мошенничества.

Также в силу того, что преступление мошенничества в сфере предпринимательской деятельности всегда сопряжено с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, можно сделать вывод о наличии дополнительного непосредственного объекта преступления - отношений относительно порядка осуществления предпринимательской деятельности.

Данный специальный состав мошенничества также предполагает наличие субъекта, отличного от классического мошенничества. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что виновным лицом может быть индивидуальный предприниматель или член органа управления коммерческой организации Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [Электронный ресурс] // Гарант [https://www.garant.ru/] - Режим доступа: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71723288/ (02.04.2020).. Потерпевшими, в свою очередь, также могут быть только те лица, которые также осуществляют предпринимательскую деятельность и несут те же риски. Об этом можно сделать вывод в силу примечания 4 ст. 159 «действие частей пятой - седьмой настоящей статьи распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации» Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2020) [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/8012ecdf64b7c9cfd62e90d7f55f9b5b7b72b755/ (20.04.2020).. Все указанные элементы данного состава преступления выступают в качестве оснований для отграничения чч. 5-7 ст. 159 УК РФ от общего состава мошенничества.

Однако выделение в качестве субъектов данного преступления только индивидуальных предпринимателей и членов органа управления коммерческой организации кажется нам неполной. Так, коммерческий представитель, который в соответствии со ст. 184 ГК РФ может действовать от имени предпринимателей при заключении ими договоров, не может быть субъектом данного специального состава мошенничества. Также в силу ст.ст. 72 и 84 ГК РФ участники полного товарищества и полные товарищи товарищества на вере управляют деятельностью товариществ от имени данных юридических лиц. В отношении таких товариществ, ч. 2 ст. 53 ГК РФ устанавливает, что они могут принимать на себя гражданские обязанности через своих участников. Данные нормы свидетельствуют о возможности совершения преступных деяний, предусмотренных чч. 5-7 ст. 159 УК РФ, иными лицами, нежели определенными на данный момент в качестве субъектов данных преступлений. Однако такие действия будут квалифицироваться в качестве общего вида мошенничества, что, по нашему мнению, нелогично. Данные действия наносят такой же ущерб отношениям собственности в сфере предпринимательской деятельности, поэтому и ответственность должна наступать в соответствии с теми нормами, которые охраняют данные общественные отношения.

Как уже было отмечено ранее, рассматриваемая норма УК РФ носит бланкетный характер с отсылкой к гражданскому законодательству, в связи с чем, важно рассмотреть вопрос отграничения мошенничества сопряженного с неисполнением договорных обязательств от обычного гражданско-правового деликта.

В первую очередь, необходимо определить, какими действиями характеризуется объективная сторона уголовного преступления мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и неисполнение гражданско-правового договора. Так, объективная сторона специального вида мошенничества состоит из двух обязательных элементов: хищения чужого имущества либо приобретения права на него путем обмана или злоупотребления доверием, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в предпринимательской сфере. Неисполнение гражданско-правового договора, по смыслу главы 22 ГК РФ, проявляется в полном отсутствии выполнения обязанной стороной необходимых для выполнения договора действий. Здесь уже можно обратить внимание на наличие у преступления мошенничества элемента, отсутствующего в составе гражданско-правового деликта - способа совершения преступного деяния, присущего традиционному мошенничеству - обмана или злоупотребления доверием, то есть представления заведомо недостоверной информации. Также одним из основных обстоятельств, которые свидетельствуют о совершении именно преступления, о чем говорит слово «преднамеренное», признают возникновение умысла на неисполнение договорных обязательств именно до заключения такой сделки, то есть умысел субъекта преступления должен быть уже сформирован до получения чужого имущества или прав на него.

Возможны случаи, когда сторона договора вводит контрагента в заблуждение относительно возможности исполнения договорных обязательств со своей стороны, однако прямого умысла на их неисполнение не имеет. Например, субъект может проявить неосторожность в таком случае, и его действия уже нельзя будет квалифицировать как мошенничество, предусмотренное ч. 5 ст. 159 УК РФ, а только как неисполнение гражданского договора.

Также, по нашему мнению, не должно квалифицироваться в соответствии с чч. 5-7 ст. 159 УК РФ, непредставление стороной договора сведений о действительном положении дел, которые находятся в публичном доступе, например, информации о начатой процедуре банкротства. Такая информация не скрывается от контрагента, который при должной осмотрительности может ее обнаружить самостоятельно.

Итак, основным непосредственным объектом данного специального вида мошенничества являются отношения собственности, а непосредственным дополнительным - отношения относительно порядка осуществления предпринимательской деятельности. Объективная сторона - хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Субъект преступления - специальный, а именно индивидуальный предприниматель или член органа управления коммерческой организации (что, по нашему мнению, не совсем верно). Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом.

Учитывая изложенные в данном параграфе факты, в отношении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, необходимо расширить круг субъектов, которые также осуществляют предпринимательскую деятельность, и могут быть ответственны за совершение деяний, которые должны квалифицироваться в соответствии с данным специальным видом мошенничества, но которые не являются ни индивидуальными предпринимателями, ни членами органа управления коммерческой организации.

2. Актуальные проблемы квалификации специальных видов мошенничества

2.1 Отграничение специальных видов мошенничества от смежных преступлений

Отдельные специальные виды мошенничества зачастую схожи с иными преступлениями в сфере экономики. Анализ специальных составов мошенничества показал, что некоторые из них в принципе не являются мошенничеством в силу отсутствия определенных характерных для данного преступления признаков.

Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48, в целях отграничения состава мошенничества от причинения имущественного вреда путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), одним из обязательных признаков мошенничества указано обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. В свою очередь, Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что для квалификации деяний по ст. 165 УК РФ необходимо определить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [Электронный ресурс] // Гарант [https://www.garant.ru/] - Режим доступа: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71723288/ (30.04.2020)..

Также отличительной чертой преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, является то, что чужое имущество, которое является предметом хищения, находится не у собственника, то есть еще не поступило в его владение, а является частью имущества виновного, так как оно было передано ему самим собственником или иным уполномоченным лицом. Такое имущество должно было поступить во владение его собственника, если бы виновный не совершил объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.

Важным вопросом для правоприменительной практики является отграничение состава мошенничества в сфере кредитования (ст. 159¹ УК РФ) от состава незаконного получения кредита (ст. 176 УК РФ), объективная сторона которого состоит в получении индивидуальным предпринимателем или руководителем организации кредита либо льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации.

В качестве критерия для разграничения данных составов выделяют субъективную сторону, а именно направленность умысла и момент его возникновения. Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 устанавливает, что для квалификации действий заемщика по ст. 159¹ УК РФ, у него должно заведомо отсутствовать намерение возвратить денежные средства в соответствии с требованиями договора.

В свою очередь, в п. 14 данного Постановления определено, что если субъект преступления предоставляет кредитору заведомо ложные сведения о хозяйственном положении или финансовом состоянии с целью получения кредита либо льготных условий кредитования, а не с целью хищения денежных средств, намереваясь при этом исполнить договорные обязательства, то такие действия необходимо квалифицировать по ст. 176 УК РФ. Таким образом, намерение не возвращать кредитору денежные средства в таком случае возникает уже после их получения. Если же умысел возник в момент получения кредитных средств, имеет место мошенничество в сфере кредитования.

Судебная практика подтверждает данный довод. Так, в Апелляционном Постановлении от 13 декабря 2018 года по делу №22-6659/2018 Нижегородский областной суд установил, что суд первой инстанции правильно расценил действия Магомедова С.П. и квалифицировал как незаконное получение кредита, так как виновный предоставил заведомо ложные сведения о хозяйственном положении именно с целью получения кредита, имея намерение исполнять в дальнейшем обязательства по кредитному договору, что он и делал в дальнейшем Апелляционное Постановление Нижегородского областного суда от 13 декабря 2018 года по делу № 22-6659/2018 [Электронный ресурс] // Судебные и нормативные акты РФ [https://sudact.ru/] - Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/rTVwkzyd6G51/ (04.05.2020)..

Смежным составом для мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159³ УК РФ) является кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств при отсутствии признаков преступления, предусмотренного указанным ранее составом (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ). Новый квалифицирующий признак кражи был введен в уголовное законодательство одновременно с изменением диспозиции ст. 159³ УК РФ. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 30.11.2017 года N 48 указал, что хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации, должно квалифицироваться как кража. Таким образом, в качестве основания разграничения данных составов Верховный Суд РФ выделяет способ совершения преступления - наличие или отсутствие обмана уполномоченного работника организации относительно владельца банковской карты Яни П.С. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. 2019. № 5. С. 25..

Тем не менее, анализ судебной практики позволяет сделать вывод об отсутствии единой позиции у правоприменителей при разграничении данных преступлений. Самым распространенным примером деяний, которые квалифицируют и как кражу, и как мошенничество, является хищение, совершенное путем оплаты товаров в торговых организациях посредством чужой банковской карты. Основной причиной различной квалификации выступает признание или отрицание работника данной организации в качестве возможного объекта обмана, то есть лица, который не выступает в качестве фактического владельца имущества. Так, признавая работника торговой организации только в качестве средства облегчения доступа к чужому имуществу, а не в качестве объекта обмана, суды в своем большинстве квалифицируют такие хищения в соответствии с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. По мнению и судов, и многих авторов, сохраняется тайный способ хищения денежных средств, что является основным признаком кражи.

В свою очередь, Пленум Верховного Суда РФ определяет такие действия как пассивный обман, что проявляется в умолчании о незаконном владении платежной картой. Несмотря на такую позицию правоприменителя, в современном уголовном законодательстве отсутствует определение обмана и его видов. Ранее примечание к ст. 187 Уголовного Кодекса РСФСР 1922 года определяло обман, как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно Уголовный кодекс РСФСР 1922 года [Электронный ресурс] // Консультант Плюс [http://www.consultant.ru/] - Режим доступа: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ESU&n=3006#017762166586660988 (05.05.2020).. Однако на данный момент нигде не закреплена связь пассивного обмана с законодательно регламентированной обязанностью сообщать достоверную информацию Яни П.С. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. 2019. № 5. С. 27.. На наш взгляд, позиция тех авторов, которые считают необходимым закрепить перечень тех фактов, о которых лицо обязано сообщать уполномоченному лицу, является правильной. Наличие закрепленной обязанности сообщать о принадлежности платежной карты или иных фактах, установленной в соответствии с нормативными правовыми актами, локальными актами и т.д., является необходимым для квалификации мошенничества, совершенного путем пассивного обмана.

Таким образом, при умолчании о незаконном владении банковской картой, субъект преступления умышленно не выдает себя за владельца данного средства платежа, то есть обман в данной ситуации не имеет место быть. Вследствие этого мы придерживаемся позиции о необходимости квалифицировать такое деяние как кражу, то есть в соответствии с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В случае непосредственного совершения мошенничества путем сообщения о принадлежности виновному чужой банковской карты, то есть посредством активного обмана, необходима квалификация в соответствии со ст. 159³ УК РФ.

2.2 Совокупность специальных видов мошенничества и иных составов преступлений

Важной проблемой, которая объединяет специальные виды мошенничества, выступает совокупность преступлений. Данный проблемный вопрос заключается в том, что способы совершения новых составов мошенничества квалифицируются в качестве самостоятельных преступлений, в результате чего возникает совокупность. Основной вопрос, который необходимо разрешить, заключается в том, следует ли квалифицировать подобные деяния по совокупности или только как мошенничество в силу того, что способ совершения преступления уже включен в эту статью и в ней уже предусмотрена совокупность преступлений.

Так, одним из возможных способов совершения мошенничества в сфере кредитования (ст. 159¹ УК РФ), в сфере страхования (ст. 159⁵ УК РФ) и при получении выплат (ст. 159² УК РФ), является использование поддельных документов, которое является самостоятельным составом преступления, предусмотренным ст. 327 УК РФ (подделка, изготовление или оборот поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей или бланков).

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 30.11.2017 N 48 указал, что в случае совершения мошенничества с использованием подделанного тем же лицом документа, дополнительная квалификация по ч. 1 ст. 327 УК РФ необходима. Однако при использовании изготовленного другим лицом поддельного документа, дополнительная квалификация не требуется, так как такие действия охватываются составом мошенничества.

Несмотря на такую уже давно закрепившуюся позицию Верховного Суда РФ, в силу того, что данное разъяснение впервые было закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2007 N 51, в отечественной доктрине все еще отсутствует единая позиция относительно необходимости дополнительной квалификации при использовании поддельных документов.

Превалирующее большинство авторов придерживаются той же точки зрения, что и Верховный Суд РФ, полагая, что использование поддельного документа охватывается составами специальных видов мошенничества как способы их совершения, а именно как разновидность обмана.

Использование заведомо подложных документов действительно является способом совершения указанных преступлений. В то же время такой способ представляет собой самостоятельное преступление, предусмотренное, в зависимости от обстоятельств дела ч. 3 и ч. 5 ст. 327 УК РФ, то есть является отдельным общественно-опасным деянием, ответственность за совершение которого законодательно установлена.

Общее правило совокупности преступлений предполагает, что дополнительная квалификация не требуется, если преступление, которое выступает способом совершения другого, влечет равное или более строгое наказание, чем то преступление, ради которого он применяется.

Так максимальная санкция, предусмотренная ч. 1 ст.ст. 159¹, 159² и 159⁵ УК РФ, арест на срок до четырех месяцев. В свою очередь, максимальная санкция за деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 327 УК РФ, составляет лишение свободы на срок до одного года, а за преступление, предусмотренное ч. 5 ст.327 УК РФ, установлен арест на срок до шести месяцев, то есть верхний предел данных составов выше, нежели установленный за мошенничество. Таким образом, по правилу совокупности преступлений, при совершении мошенничеств, предусмотренных ч. 1 ст.ст. 159¹, 159² и 159⁵ УК РФ с использованием подложных документов, изготовленных другим лицом, дополнительная квалификация требуется.

Также, по нашему мнению, в случае использования поддельных документов при совершении преступного мошенничества, которые были изготовлены тем же лицом, дополнительная квалификация по ч. 1 или ч. 2 ст. 327 УК РФ требуется, так как максимальная санкция за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 327 УК РФ составляет лишение свободы на срок до двух лет, а ч. 2 ст. 327 УК РФ - лишение свободы на срок до трех лет.

В целом, такое решение правоприменителя по квалификации по совокупности в случае самостоятельного изготовления поддельных документов виновным в мошенничестве лицом, и отсутствия необходимости дополнительной квалификации в случае изготовления подложных документов иным лицом, кажется довольно странным. Как было упомянуто ранее, согласно господствующему в теории уголовного права правилу, квалификация по совокупности преступлений необходима в том случае, если способ преступления влечет как более строгое наказание по отношению к основному преступлению, так и равное ему. Таким образом, необходимо квалифицировать преступления по совокупности в обоих случаях, указанных выше, так как в обоих случаях санкции за преступление, предусмотренное ст. 327 УК РФ, выше санкций, установленных для тех специальных видов мошенничества, которые могут совершаться с использованием подложных документов.

Отдельный пример совокупности преступлений относится к мошенничеству в сфере компьютерной информации (ст. 159⁶ УК РФ), которое совершается посредством неправомерного доступа к компьютерной информации или посредством создания, использования и распространения вредоносных программ, что, как разъяснил Верховный Суд РФ, требует дополнительной квалификации по ст.ст. 272, 273 или 274¹ УК РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [Электронный ресурс] // Гарант [https://www.garant.ru/] - Режим доступа: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71723288/ (30.04.2020)..

Мошенничество в сфере компьютерной информации может совершаться и путем неправомерного доступа к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ), и посредством создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ (ст. 273 УК РФ), то есть данные деяния являются способами совершения мошенничества, предусмотренного ст. 159⁶ УК РФ. Если следовать правилу совокупности преступлений, которое было указано ранее, то становится очевидным, что санкции, предусмотренные ч. 1 ст.ст. 272, 273 и 274¹ УК РФ существенно больше санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 159⁶ УК РФ, то есть логику правоприменителя о необходимости дополнительной квалификации можно понять.

Существует еще одна точка зрения, которая заключается в том, что реальная совокупность данных преступлений должна квалифицироваться по ст.ст. 272 и 159⁶ УК РФ, а идеальная только по составу ст. 159⁶ УК РФ, что, по нашему мнению, противоречит самому правилу совокупности статей.

На наш взгляд, как было предложено в первой главе данной работы, ст. 159⁶ УК РФ следует упразднить в силу ее практической неприменимости и противоречивости. В то же время совершение преступления, предусмотренного ст. 159⁶ УК РФ, то есть хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем неправомерного доступа к компьютерной информации или путем создания, использования и распространения вредоносных программ, будет логично квалифицировать по совокупности ст.ст. 158 и 272, 273 или 274¹ УК РФ.

2.3 Квалифицирующие признаки специальных видов мошенничества

Квалифицирующие признаки представляют собой обстоятельства, при совершении которых, усиливается общественная опасность преступления, что влияет на квалификацию преступления.

Первый квалифицирующий признак - причинение значительного ущерба гражданину, используется применительно к мошенничеству с использованием электронных средств платежа (ч. 2 ст. 159³ УК РФ), мошенничеству в сфере страхования (ч. 2 ст. 159⁵ УК РФ), мошенничеству в сфере компьютерной информации (ч. 2 ст. 159⁶ УК РФ), а также к мошенничеству, сопряженному с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ч. 5 ст. 159 УК РФ), однако, в последнем этот признак описан как «причинение значительного ущерба», то есть без упоминания объекта причинения ущерба.

В соответствии с п. 2 примечаний к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину во всех указанных видах мошенничества, кроме предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ, не может быть менее пяти тысяч рублей. В отношении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в соответствии с п. 1 примечаний к ст. 159 УК РФ, значительный ущерб должен составлять не менее десяти тысяч рублей. При этом применительно ко всем указанным выше составам, за исключением предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ, значительный ущерб гражданину должен определяться с учетом его имущественного положения.