Должностное лицо как уголовно-правовая категория

Отдельно стоит рассмотреть и некоторые проблемные вопросы, связанные с правовым положением иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций как специальных субъектов преступления в российском уголовном законодательстве.

Данные лица были введены в качестве специальных субъектов преступления не во все статьи главы 30 УК РФ, а только в статьи 290, 291, 291.1, а также в статью 304 УК РФ, не включённую в главу 30 Кодекса. В целом, введение иностранного должностного лица и должностного лица публичных международных организаций в уголовное законодательство в качестве субъектов преступления, если исходить из содержания преамбулы Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее - Постановление Пленума №24 от 09.07.2013), обусловлено тем фактом, что коррупция стала транснациональным явлением, представляющим опасность для всего мирового сообщества, в силу чего необходимы выработка общих механизмов сотрудничества между государствами в рамках борьбы с международной коррупцией и сопутствующие ей изменения в отечественном уголовном законодательстве, призванные обеспечивать данное сотрудничество. При этом, если обратить внимание на те определения иностранного должностного лица и должностного лица публичной международной организации, данное в пункте 2 примечаний к статье 290 УК РФ, можно заметить, что они дословно совпадают с теми определениями данным лицам, установленные в международных правовых актах.

Под иностранным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. Должностное же лицо публичной международной организации, согласно определению из пункта 2 примечаний к статье 290 УК РФ - это международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от её имени. В пункте 1 Постановления Пленума №24 от 09.07.2013 данные лица были некоторым образом конкретизированы: применительно к иностранным должностным лицам были приведены примеры некоторых должностей (депутат, мэр и министр), а касаемо должностных лиц публичных международных организаций было сделано уточнение, согласно которому в качестве таковых будут рассматриваться представители тех организаций, членом которых является Российская Федерация. Однако, анализ содержания определений, данных в пункте 2 примечаний к статье 290 УК РФ, показывает, что они являются дословной имплементацией определений данных двух субъектов преступления, установленных в пунктах «b» и «c» статьи 2 Конвенции ООН против коррупции от 31.10.2003 (далее - Конвенция ООН против коррупции) Конвенция Организации Объединённых Наций против коррупции (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №58/4 от 31 октября 2003) // https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml (дата обращения 15 марта 2020 года).. В связи с этим, можно сделать вывод, что отечественный законодатель при введении указанных субъектов преступления в уголовное законодательство счёл допустимым полностью перенять те определения, что уже были даны в Конвенции ООН против коррупции, а не разрабатывать новые.

Вместе с тем, несмотря на то, что указанные субъекты преступления были введены в отечественное уголовное законодательство в целях налаживания механизмов борьбы с международной коррупцией, в российском правоведческом сообществе данные нововведения были восприняты весьма критически в ряде аспектов, и данное отношение, в целом, имеет под собой ряд существенных оснований. Прежде всего, если сравнить содержания определений, данных в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ и пункте 2 примечаний к статье 290 УК РФ, то законодательные дефиниции, данные иностранным должностным лицам и должностным лицам публичных международных организаций, представляются более широкими и менее конкретизированными по своему содержанию в части критериев, необходимых для определения лица в качестве должностного, в сравнении с теми, что установлены в УК РФ для отечественного должностного лица. При этом, разъяснения по части критериев, в соответствии с которыми иностранное должностное лицо или должностное лицо публичной международной организации могут считаться таковыми, отсутствуют как УК РФ и Постановлении Пленума №24 от 09.07.2013, так и в Конвенции ООН против коррупции Конвенция Организации Объединённых Наций против коррупции (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №58/4 от 31 октября 2003) // https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml (дата обращения 15 марта 2020 года).. Например, не раскрыто ни содержание публичной функции, выполняемой иностранным должностным лицом, ни содержание термина «международный гражданский служащий» применительно к должностному лицу публичной международной организации Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 №24 (ред. от 24.12.2019) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС КонсультантПлюс. . По мнению А.В. Сероуса и Б.В. Сангаджиева, данная ситуация мешает единообразному применению статей 290, 291 и 291.1 УК РФ, так как, исходя из определений, данных в пункте 2 примечаний к статье 290 УК РФ, представляется непонятным, какими именно критериями руководствоваться при определении лица в качестве иностранного должностного, если выполняемые им функции не соответствуют по своему содержанию функциям, предусмотренным для отечественного должностного лица в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ Сероус А.В., Сангаджиев Б.В. Субъект подкупа иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций согласно Уголовному кодексу Российской Федерации. // Евразийская адвокатура. 2019. №1(38). Ст. 66-71. . К тому же, Э.Л. Сидоренко отмечает, что определения иностранного должностного лица и должностного лица международной организации, имплементированные из Конвенции ООН против коррупции в российское уголовное законодательство, вступают в противоречие с определениями данных лиц, установленных в иных актах международного публичного права в сфере борьбы с коррупцией, ратифицированных Российской Федерацией Сидоренко Э.Л. Уголовная ответственность за транснациональный подкуп в свете реализации Россией международных антикоррупционных стандартов. // Вестник Института законодательной и правовой информации Республики Казахстан. 2016. №2 (43). Ст. 101-106.. В связи с этим, возникает вопрос о рациональности имплементации данных положений в УК РФ при отсутствии единого подхода к указанным лицам в международном публичном праве.

Наконец, основная проблема, связанная с законодательным введением иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций в качестве субъектов преступлений, предусмотренных соответствующими статьями главы 30 УК РФ, состоит в том, что родовым объектом данных преступлений являются общественные отношения, связанные с охраной государственной власти и обеспечением её надлежащего функционирования, а видовым - общественные отношения в сфере охраны интересов государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления. В связи с этим, представляется весьма непонятным, какой вред непосредственно интересам государственной власти РФ (а равно и субъектов РФ) или службы в органах местного самоуправления наносится в результате подкупа иностранного должностного лица или должностного лица публичной международной организации, так как данные субъекты, исходя из самой терминологии, не занимают никаких должностей в системе российских органов государственной власти и не состоят на государственной службе. При этом, Э.Л. Сидоренко отмечает, что чисто гипотетически возможна ситуация, когда предмет подкупа иностранного должностного лица или должностного лица публичной международной организации состоит в совершении последними действий, направленных во вред интересам Российской Федерации, но даже в таком случае прямого посягательства на родовой и видовой объекты преступлений, предусмотренных статьями главы 30 УК РФ, не будет Сидоренко Э.Л. Уголовная ответственность за транснациональный подкуп в свете реализации Россией международных антикоррупционных стандартов. // Вестник Института законодательной и правовой информации Республики Казахстан. 2016. №2 (43). Ст. 101-106..

В связи с этим, чтобы решить указанные проблемы, необходимо проведение существенных реформ уголовного законодательства в данной сфере. Прежде всего, представляется целесообразным выделение тех преступлений, субъектами которых являются иностранные должностные лица и должностные лица публичных международных организаций в отдельную главу УК РФ. Участие указанных лиц в качестве субъектов коррупционных преступлений не может прямо посягать на интересы государственной власти РФ, но, скорее, на интересы сотрудничества между Российской Федерацией и другими государствами, а равно на интересы сотрудничества между нашим государством и международными организациями, участником которых оно является. Также следует внести изменения в определения, установленные в пункте 2 примечаний к статье 290 УК РФ. Например, определение иностранного должностного лица изложить следующим образом: «Иностранным должностным лицом признаётся лицо, определяемое в качестве должностного в соответствии с нормами законодательства того государства, в системе государственного управления которого оно выполняет те или иные функции, либо определяемое в качестве иностранного должностного лица на основании положений международных договоров Российской Федерации…» При решении вопроса, является ли лицо должностным в своём государстве, разумнее всё же исходить из тех критериев, которым должностное лицо должно соответствовать согласно законодательству того иностранного государства. Поэтому, отсылка к нормам иностранного права в данном случае будет уместной и более целесообразной для надлежащего решения указанного вопроса. Применительно же к должностному лицу публичной международной организации следует разъяснить содержание некоторых признаков данного лица с учётом международно-правового законодательства и теоретических подходов, существующих в международном публичном праве. В частности, представляется целесообразным разъяснить в Постановлении Пленума №24 от 09.07.2013 содержание термина «международный гражданский служащий», так как его содержание в Конвенции ООН против коррупции, а равно и в пункте 2 примечаний к статье 290 УК РФ, ибо, как отмечают исследователи, непонятно, какими именно критериями руководствоваться при отнесении международного гражданского служащего к должностным лицам ввиду того, что в международном праве нет единого, применяемого каждой организацией, подхода к данной категории лиц Сидоренко Э.Л. Уголовная ответственность за транснациональный подкуп в свете реализации Россией международных антикоррупционных стандартов. // Вестник Института законодательной и правовой информации Республики Казахстан. 2016. №2 (43). Ст. 101-106..

В целом же, предложенные изменения поспособствуют чёткому определению положения иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций как специальных субъектов в российском уголовном законодательстве и налаживанию более эффективных правовых механизмов борьбы с коррупционными явлениями международного характера.

Помимо вышеуказанных проблем также вызывает особый интерес и вопрос законодательного закрепления рамок действия определения должностного лица, прописанного в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ. При детальном его рассмотрении выявляются некоторые противоречия между действующим законодательством и тем, как оно применяется на практике в контексте положения должностных лиц в отечественном уголовном законодательстве.

Если обратить более пристальное внимание на определение, данное в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ, то сразу же можно обнаружить следующую формулировку: «Должностными лицами в статьях настоящей главы признаются…» Таким образом, законодатель чётко даёт понять, что данное определение распространяет своё действие только на нормы главы 30 УК РФ. Вместе с тем, нормы уголовного законодательства, где в качестве специального субъекта преступления фигурируют должностные лица, содержатся и в других главах настоящего Кодекса, просто в качестве объекта преступного посягательства, изложенного в данных нормах, как отмечает К.С. Григорова, выступают иные охраняемые законом общественные отношения, поэтому данные нормы и не были отнесены в главу 30 УК РФ. Некоторые исследователи, в частности, Н.М. Ковалёва, чьё мнение приводится в работе А.В. Майорова и В.В. Шекунова «Этимология должностного преступления» определяет такие преступления как «квазидолжностные», ибо их можно рассматривать как деяния, совершаемые с использованием служебного положения вопреки интересам службы, косвенно посягающие на надлежащее функционирование органов государственной власти и местного самоуправления Майоров А.В., Шекунова В.В. Этимология должностного преступления. // Правопорядок: история, теория, практика. 2019. №1(20). Ст. 42-48.. В качестве примеров таких преступлений можно привести деяние, содержащееся в норме части 2 статьи 205.1 УК РФ, заключающееся в содействии террористической деятельности с использованием служебного положения Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2012 №1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» // https://rg.ru/2012/02/17/terrorozm-dok.html (дата обращения 07 марта 2020 года)., либо же деяния, предусмотренные частями 3 и 4 статьи 160 УК РФ, состоящие в присвоении или растрате денежных средств также с использованием служебного положения Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // СПС КонсультантПлюс..

Несмотря на чётко определённые законодательством рамки действия понятия должностного лица как специального субъекта, фактически положение пункта 1 примечаний к статье 285 УК РФ применяется ко всем случаям использования понятия «должностного лица», установленного применительно к главе 30 УК РФ, практически во всех остальных главах Кодекса, так как иного определения должностного лица в действующем уголовном законодательстве не дано. Данный тезис подтверждается примерами из судебной практики. Так, если рассмотреть Приговор Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода от 17.08.2017 по делу №1-5/2017 в отношении директора одного из бюджетных образовательных учреждений, обвиняемого в преступлении, предусмотренном части 3 статьи 160 УК РФ (присвоение денежных средств с использованием служебного положения), то в описательно-мотивировочной части данного Приговора указывается, что данное лицо являлось должностным, так как данное лицо было назначено на указанную должность Министерством образования Нижегородской области, выполняло организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, возглавляя государственное бюджетное образовательное учреждение Приговор Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода от 17.08.2017 по делу №1-5/2017 // http://www.sud-praktika.ru/precedent/544610.html (дата обращения 01 мая 2020 года). . В качестве дополнительного примера можно рассмотреть и Приговор Советского районного суда города Воронежа от 23.05.2017 по делу №1-145/2017 в отношении сотрудника полиции И.Г. Мишенина, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного пунктом «а» части 2 статьи 241 УК РФ (организация занятия проституцией с использованием служебного положения). В описательно-мотивировочной части данного Приговора судом указывается, что в момент совершения преступления Мишенин являлся должностным лицом, так как, будучи сотрудником полиции, осуществлял функции представителя власти на постоянной основе, то есть, обладал распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него Приговор Советского районного суда города Воронежа от 23.05.2017 по делу №1-145/2017 // http://www.sud-praktika.ru/precedent/260192.html (дата обращения 01 мая 2020 года). . В итоге, как показывает анализ данных судебных актов, в обоих случаях подсудимые характеризуются в качестве должностных лиц исходя из критериев, установленных в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ. При этом данные лица являлись субъектами преступлений, не предусмотренных статьями главы 30 УК РФ, но совершали указанные деяния с использованием своего должностного положения.

В связи с этим, представляется весьма целесообразным законодательное распространение действия данного в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ определения должностного лица как специального субъекта преступления в рамках всего Уголовного кодекса. Данное изменение может быть выражено как путём введения статьи с соответствующим содержанием в Общую часть УК РФ, так и посредством редакции содержания пункта 1 примечаний к статье 285 УК РФ с заменой формулировки «в статьях настоящей главы» на «в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса», подобно действующей редакции примечания к статье 318 УК РФ. Подобные изменения, безусловно, законодательно закрепят существующее в правоприменительной практике положение вещей и поспособствуют общему урегулированию норм, связанных с должностным лицом в уголовном праве.

1.3 Проблемы разграничения должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в негосударственных структурах, в современном российском уголовном праве

Помимо вышеописанных проблемных вопросов, связанных с должностным лицом как уголовно-правовой категорией в современном российском уголовном праве стоит отдельно выделить и ряд проблемных вопросов, связанных с разграничением должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в негосударственных структурах. Тем более, что рассмотреть их предстоит в контексте относительно недавних изменений, внесённых в УК РФ по части некоторых нововведений в уголовно-правовой терминологии.

Что касается рассмотрения общего разграничения двух данных уголовно-правовых категорий, то следует для начала обратиться к определениям каждой из них, данных в законе. Так, в пункте 1 примечаний к статье 201 УК РФ установлено, что лицом, выполняющим управленческие функции в негосударственной организации (коммерческой или некоммерческой) признаётся таковое, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях. Несомненно, сразу бросается в глаза схожий вплоть до идентичного набор признаков у обоих данных категорий: оба - лица, постоянно, временно или по специальному поручению выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Казалось бы, можно смело ставить знак тождества между этими двумя категориями. К тому же, как отмечают Г.А. Есаков, И.С. Шиткина и В.В. Кудрявцев, в нормах административного права, а именно - в примечании к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) разграничение между ними отсутствует как таковое: и должностные лица государственных и около того органов, и лица, выполняющие управленческие функции в негосударственных организациях одинаково рассматриваются административным законодательством как должностные лица Есаков Г.А., Шиткина И.С., Кудрявцев В.В. Должностные лица в акционерных обществах: уголовно-правовое и корпоративное понимание признаков специального субъекта. // Уголовное право. 2018. №6. Ст. 43-55..

Вместе с тем, несмотря на существующий в КоАП РФ подход, тяготеющий к тождественности и даже уравнению двух описываемых категорий, в уголовном праве он вряд ли может быть применим по ряду причин. В частности, у преступлений, ответственность за которые предусмотрена нормами глав 30 и 23 УК РФ разные не только видовые, но и родовые объекты: у преступлений, описанных в главе 23, родовой объект - общественные отношения в сфере осуществления экономической деятельности, у преступлений, указанных в главе 30 - общественные отношения, связанные с охраной государственной власти и обеспечением её надлежащего функционирования. Отчасти, на основании этого Ю.В. Павлюченко отказывается утверждать о наличии конкуренции между нормами главы 23 и главы 30 УК РФ несмотря на то, что ряд из них весьма схожи по содержанию Павлюченко Ю.В. Изменение содержания признаков должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в организации, и обратная сила уголовного закона. // Уголовное право. 2017. №6. Ст. 47-55.. Многие исследователи-правоведы справедливо отмечают, что, несмотря на «схожесть» норм глав 23 и 30 УК РФ, нормы главы 30 предусматривают более строгие меры наказания, чем главы 23 УК РФ, ибо законодатель резонно полагает, что посягательство на надлежащее функционирование государственного аппарата представляет куда большую общественную опасность, чем посягательство на функционирование негосударственной структуры, какой бы она ни была по своей организационно-правовой форме, а значит, законодательная реакция на преступления против должного функционирования государственного аппарата должна быть и является более жёсткой. В конце концов, Постановление Пленума №19 от 16.10.2009 в пункте 11 прямо предписывает судам при рассмотрении дел отграничивать преступления должностных лиц от деяний лиц, выполняющих управленческие функции в негосударственных организациях Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2009 №19 (ред. 24.12.2019) «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, несмотря на схожесть основных признаков должностных лиц и лиц, осуществляющих управленческие функции в негосударственных организациях, как субъектов преступления, ставить знак тождества и, тем более, равенства между ними недопустимо в силу разного объекта преступлений, субъектами которых они являются.

Следующий проблемный момент, связанный с разграничением должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в негосударственных структурах, связан с изменениями, внесёнными в пункт 1 примечаний к статье 285 УК РФ, согласно которым к категории должностных лиц были причислены лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию.

Данное нововведение было встречено весьма противоречиво в правоведческой среде. Ряд исследователей, в частности, А.И. Рарог, чьё мнение приводит В.Н. Борков в своей работе «Осуществление государственных функций как признак субъекта должностных преступлений» не согласились с таким подходом, отмечая, что причисление функционеров акционерных обществ с указанной спецификой их собственника противоречит нормам Конституции РФ в части равной охраны всех форм собственности. О.В. Назаров же отмечает, что данные лица в силу установленных положений законодательства не могут посягать на объект преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ.

Вместе с тем, тот же В.Н. Борков, наоборот, приветствует данное нововведение, делая акцент на том, что, несмотря на формальное несоответствие функционеров указанных акционерных обществ понятию должностного лица, точнее, тому его смыслу, что был заложен в своё время законодателем, на акционерные общества, чей уставный капитал находится в собственности государства, этим же государством возлагается ряд государственных функций, в том числе и связанных с перераспределением бюджетных финансовых средств. В этой связи Борков предлагает рассматривать данное нововведение в контексте общей борьбы с коррупцией и связанными с нею пагубными для государственного аппарата явлениями как меру по ужесточению ответственности данных лиц за совершение тех или иных коррупционных преступлений, так как, как уже упоминалось ранее, нормы статей главы 30 УК РФ предусматривают более жёсткие меры ответственности за совершение преступлений, схожих по содержанию с теми, что установлены в главе 23 УК РФ Борков В.Н. Осуществление государственных функций как признак субъекта должностных преступлений. // Журнал «Судья». 2017. №8 Август. Ст. 25-30..

В целом, с данным подходом и мнением В.Н. Боркова в указанной части можно согласиться, так как, несмотря на тот факт, что функционеров акционерных обществ с соответствующими полномочиями и правда формально трудно отнести к должностным лицам, следует брать в расчёт тот факт, что акции данных обществ находятся в собственности государства, а значит, сами данные акционерные общества не могут уже расцениваться как самостоятельные субъекты экономических правоотношений, а как исполнители тех или иных государственных задач в экономике. К тому же, сам факт нахождения их в собственности государства предопределяет их участие в распределении бюджетных финансовых средств. Следовательно, функционеры указанных акционерных обществ при таком подходе уже не могут расцениваться как лица, выполняющие управленческие функции в негосударственной организации. Поэтому, при рассмотрении данного вопроса с фактической стороны дел причисление функционеров акционерных обществ с подавляющим участием государства в их уставных капиталах к должностным лицам не представляется чем-то сомнительным.

Однако, как отмечают ряд исследователей, в частности Г.А. Есаков, И.С. Шикина и В.В. Кудрявцев, данное нововведение имеет существенный недостаток, а именно - введение в оборот уголовного законодательства такого понятия как «контрольный пакет акций». Дело в том, что в настоящее время ни в одном законодательном акте Российской Федерации не дано определения контрольного пакета акций, а вместе с этим и не установлена официально его величина. В этой связи данные авторы, а также Ю.В. Павлюченко отмечают наличие неопределённости в правоприменении, вызванное непроработанным в полной мере причислением функционеров акционерных обществ к должностным лицам. Данная неопределённость обусловлена тем, что у судов нет единого подхода к рассмотрению дел с участием новоиспечённых должностных лиц: ряд дел разрешается с применением норм статей главы 30, а в ряде иных случаев - судят, как и прежде, с применением норм главы 23 УК РФ Павлюченко Ю.В. Изменение содержания признаков должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в организации, и обратная сила уголовного закона. // Уголовное право. 2017. №6. Ст. 47-55..

Одним из решений данной ситуации могло бы стать введение в законодательный оборот определения контрольного пакета акций, а также закрепления его величины. Н.А. Егорова предлагает в качестве величины такового установить 50% и более от общего объёма акций общества в целях дальнейшей стабилизации правоприменительной практики в данной области Егорова Н.А. Новеллы Уголовного кодекса о должностных преступлениях. // Журнал «Законность». 2016. №2. Ст. 34-38.. Однако, Г.А. Есаков, И.С. Шикина и В.В. Кудрявцев справедливо указывают на такое явление, как косвенный контроль над акциями общества через иные юридические лица, находящиеся в чьей-либо собственности, в том числе и государства. Иначе говоря, описывают принцип так называемых холдингов. Указывая на подобное явление, данные авторы поднимают вопрос о том, будут ли акционерные общества, находящиеся в косвенной зависимости от государства, в рамках существующего положения вещей отнесены к организациям, выполняющим государственные задачи, а их функционеры - к должностным лицам в соответствии с пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ Есаков Г.А., Шиткина И.С., Кудрявцев В.В. Должностные лица в акционерных обществах: уголовно-правовое и корпоративное понимание признаков специального субъекта. // Уголовное право. 2018. №6. Ст. 43-55.. В общем, данный вопрос нуждается в существенной законодательной проработке.

В целом же, причисление лиц, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции акционерных обществ, находящихся под экономическим контролем государства, к должностным лицам представляется логичной мерой в контексте борьбы с существующими коррупционными явлениями, но существенная недоработка данного нововведения с точки зрения законодательной техники породила ряд неопределённостей как в области теории, так и в правоприменительной практике. Путей их разрешения может быть несколько. Первый путь заключается во внедрении легального определения контрольного пакета акций в российское законодательство, регулирующее деятельность акционерных обществ, согласно которому под контрольным пакетом акций бы понимался объём акций, превышающий 50%, либо иной предусмотренный законом объём акций, обеспечивающий собственнику право решающего влияния на деятельность акционерного общества. Дополнительно можно воспроизвести данное определение в Постановлении Пленума №19 от 16.10.2009, что позволило бы судам при разрешении дел с участием должностных лиц акционерных обществ с преобладающим участием государства в уставном капитале в качестве субъектов преступления ссылаться на данное положение законодательства об акционерных обществах и, как следствие, чётко определять указанные лица именно как должностные. Второй же путь, более простой с точки зрения решения рассматриваемой проблемы, это изложение пункта 1 примечаний к статье 285 УК РФ в следующей редакции: «Должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в… акционерных обществах, доля РФ, субъекта РФ или муниципального образования в уставном капитале которых превышает 50% или составляет иную установленную законом величину, обеспечивающую РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию право решающего влияния на хозяйственную деятельность данных обществ…» Указанный подход к определению юридических лиц с преобладающим участием государства в уставном капитале применяется в законодательной практике других государств (укр.) Кримінальний кодекс України (Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2001, №25-26, ст. 131) (ред. від 25.04.2019) // https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (дата обращения 14 февраля 2020 года). и, в целом, может служить оптимальным решением проблемы, вызванной использованием термина «контрольный пакет акций» в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ.

Применительно к вопросу об акционерных обществах, косвенно контролируемых государством через иные юридические лица, представляется всё же логичным в контексте произошедших в 2015 году изменений в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ рассматривать данные организации как выполняющие в той или иной мере государственные задачи, а их функционеров - в качестве должностных лиц. Тем более, что, несмотря на более сложную структуру подчинения, в конечном итоге данные общества оказываются под контролем государства, а значит преступления, совершаемые должностными лицами указанных акционерных обществ с использованием своего служебного положения, наносят вред и самому государству. В целях обеспечения реализации данного подхода в области правоприменения можно внести разъяснения в Постановление Пленума №19 от 16.10.2009, согласно которым в случае, если доля напрямую контролируемого государством юридического лица в уставном капитале акционерного общества превышает 50% либо составляет иную установленную законом величину, наделяющую юридическое лицо правом решающего влияния на хозяйственную деятельность акционерного общества, то лиц, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в данном акционерном обществе, следует считать должностными.

Таким образом, в ходе рассмотрения особенностей законодательного закрепления понятия должностного лица в современном российском уголовном законодательстве был выявлен ряд проблем, связанных с применением отдельных положений законодательства о должностном лице как субъекте преступления, требующих надлежащего решения. Отдельно стоит отметить, что, хотя рассмотренные в данной главе проблемы не являются взаимосвязанными, у них, тем не менее, есть одна общая черта: причиной их возникновения можно считать недостаточно продуманные действия законодателей в рамках внедрения нововведений в уголовное законодательство, затрагивающих институт должностного лица. Пренебрежение детальной проработкой всех аспектов функционирования вводимых в уголовное законодательство положений, допущенное на этапе их внедрения, и породило в итоге ситуации, когда новые нормы не согласовывались с уже существовавшими на тот момент положениями уголовного и иного законодательства РФ, в силу чего также была затруднена выработка единого подхода к применению нововведённых положений в следственной и судебной практике. При этом, нельзя сказать, что указанные нововведения не были актуальными и обоснованными на этапе внедрения в уголовный закон, однако их недостаточно продуманная реализация вместо приведения российского уголовного законодательства к соответствию реалиям времени стала причиной возникновения существенных проблем, связанных с регулированием института должностного лица в уголовном праве. Указанные примеры демонстрируют особую важность проработки всех деталей и аспектов на этапе внедрения тех или иных норм и положений, так как от данной проработки зависит дальнейшее надлежащее их применение.

Глава 2. Должностное лицо как уголовно-правовая категория в международном публичном праве и уголовном праве иностранных государств

должностное лицо уголовный правовой

2.1 Должностное лицо как уголовно-правовая категория в актах международного публичного права, применяемых по международным уголовным делам

После рассмотрения вопросов, связанных с должностным лицом как уголовно-правовой категорией в российском уголовном праве представляется весьма интересным рассмотреть то, как это же положение и в каком качестве закреплено в актах международного права, предусматривающих международную уголовную ответственность.

Понятие должностного лица как специального субъекта преступления содержится во множестве актов международного публичного права. В частности, в ранее упоминаемой Конвенции ООН против коррупции в пункте «а» статьи 2 установлено, что публичным должностным лицом является любое лицо, назначенное или выбранное на государственную должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства-участника Конвенции на постоянной или временной основе независимо от уровня занимаемой должности, а также любое лицо, выполняющее функции публичного характера в том или ином государстве-участнике в соответствии с национальным законодательством такового либо же любое лицо, определяемое национальным законодательством государства-участника Конвенции в качестве должностного. Отдельно в статье 2 установлены и определения иностранного должностного лица и должностного лица публичной международной организации, которые были рассмотрены в предыдущей главе данной работы.

Как уже ранее отмечалось, в сравнении с определением должностного лица, применяемым в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ, определения всех трёх видов должностных лиц, указанных в статье 2 Конвенции ООН против коррупции, менее конкретизированные по своему содержанию в части критериев, необходимых для определения лица в качестве должностного. В то же время в норме пункта «а» статьи 2 Конвенции присутствует оговорка, в соответствии с которой должностными лицами признаются и те, которые определены в качестве таковых в нормах национального законодательства государств-участников Конвенции Конвенция Организации Объединённых Наций против коррупции (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №58/4 от 31 октября 2003) // https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml (дата обращения 15 марта 2020 года).. Иными словами, если вернуться опять к нормам отечественного уголовного законодательства, то те же лица, выполняющие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, признанные по нынешнему законодательству должностными лицами, в соответствии с Конвенцией ООН против коррупции также будут признаваться должностными лицами.

Однако, стоит всё-таки отметить, что Конвенция ООН против коррупции не устанавливает международной уголовной ответственности за коррупционные и иные должностные преступления, а лишь определяет общие направления политики государств в области борьбы с международной коррупцией и незаконным транснациональным перемещением денежных средств и иных материальных ценностей, а также принципы и механизмы международного сотрудничества государств в указанном направлении. Поэтому, в данном свете представляется необходимым всё же рассмотреть акты международного публичного права, предусматривающие ответственность за международные уголовные преступления в части законодательного закрепления положения должностного лица как специального субъекта данных преступлений.

Так сложилось исторически, но актами международного права, предусматривающими ответственность за международные уголовные преступления, выступают уставы различных международных судов и трибуналов, в частности, Устав Международного трибунала Организации Объединённых Наций по делам для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 года (далее - Устав МТБЮ) и Устав Международного трибунала Организации Объединённых Наций для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 года (далее - Устав МТР). При этом, стоит отметить, что дела, подсудные данным трибуналам, связаны не с должностными преступлениями в привычном уголовно-правовом понимании, а сугубо с преступлениями против человечности, как то геноцид, нарушение правил и обычаев ведения войны, а также преступления, связанные с нарушением норм Женевских конвенций 1949 года и иные преступления против мира и международной безопасности Устав Международного трибунала Организации Объединённых Наций по делам для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 года (МТБЮ) (учреждён решением Совета Безопасности ООН 25 мая 1993 года) // https://www.un.org/ru/law/icty/charter.shtml (дата обращения 15 марта 2020 года)..

Стоит, однако, отметить, что чёткого определения должностного лица в данных Уставах не установлено. Тем не менее, в пункте 2 статьи 7 Устава МТБЮ сказано, что должностное положение обвиняемого в качестве главы государства или правительства либо же ответственного чиновника не освобождает это лицо от уголовной ответственности и не является основанием для смягчения наказания. Также в части 3 данной статьи указано, что совершение указанных в Уставе преступлений подчинённым не освобождает его начальника от ответственности, если последний знал или должен был знать о намерении своего подчинённого совершить преступление и не предпринял мер для его предотвращения или наказания лиц, его совершивших. Подобные положения продублированы и в нормах части 2 и 3 статьи 6 Устава МТР Устав Международного трибунала Организации Объединённых Наций для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 года (МТР) (учреждён решением Совета Безопасности ООН в 1994 году) // https://www.un.org/ru/law/ictr/charter.shtml (дата обращения 15 марта 2020 года)..

Таким образом, исходя из содержания указанных положений Уставов МТБЮ и МТР, можно сделать вывод, что под должностными лицами как субъектами преступлений, рассматриваемых данными трибуналами, понимаются главы государств и их правительств либо же ответственные чиновники и иные лица, наделённые властными полномочиями в соответствии с законодательством данных государств. При этом, основываясь на содержании норм данных актов международного публичного права, какая-либо конкретизация круга лиц, подпадающих под категорию должностных, особенно в сравнении с нормами российского уголовного законодательства, представляется затруднительной. Иначе говоря, Уставами не установлен определённый набор функций и критериев, необходимых для отнесения данных лиц к должностным. В то же время прямо установлена ответственность должностных лиц не только за деяния, указанные в Уставе, но и за преступное бездействие, выраженное в непринятии мер по предотвращению преступлений, совершаемых подчинёнными данных должностных лиц. При этом, применение данного положения об ответственности за указанный вид бездействия довольно часто встречается в правоприменительной практике МТБЮ. Так, если обратить внимание на дело бывшего командующего Войска Республики Сербской (далее - ВРС) Ратко Младича, обвиняемого в совершении множества преступлений против человечности во время военного конфликта в Боснии и Герцеговине 1992-1995 гг., то по ряду эпизодов он обвинялся именно в непредотвращении случаев преступлений, совершённых лицами, находившимися в его должностном подчинении (солдат и офицеров ВРС). Также, исходя из содержания мотивировочной части приговора МТБЮ в отношении Младича, вынесенного 27 ноября 2017 года, следует, что обвинением и судом он рассматривался в качестве должностного лица в силу занимаемого им на момент совершения преступления положения главнокомандующего ВРС - официального воинского формирования Республики Сербской (англ.) ICTY Trial Judgment Summary for Ratko Mladiж (The Hague, 27 November 2017) // https://www.icty.org/x/cases/mladic/tjug/en/171122-summary-en.pdf (дата обращения 15 марта 2020 года). .

Также примечателен факт, что с точки зрения норм Устава МТБЮ и его судебных актов в качестве должностных рассматривались и лица, занимавшие различные должности в непризнанных государственных образованиях при том, что они не являются в полной мере субъектами международного права. Так, в частности, подсудимыми на процессах МТБЮ выступали президент непризнанной Республики Сербской (государственное образование на территории Боснии и Герцеговины в 1990-е годы) Радован Караджич и ранее упоминаемый Ратко Младич. При этом, как следует из приговоров трибунала по обоим, и Караджич, и Младич были осуждены именно как должностные лица своего государственного образования, ответственные за совершение преступлений против человечности на территории Боснии и Герцеговины во время военного конфликта 1992-1995 гг (англ.) ICTY Trial Judgment Summary for Radovan Karadћiж (The Hague, 24 March 2016) // https://www.icty.org/x/cases/karadzic/tjug/en/160324_judgement_summary.pdf (дата обращения 15 марта 2020 года). (англ.) ICTY Trial Judgment Summary for Ratko Mladiж (The Hague, 27 November 2017) // https://www.icty.org/x/cases/mladic/tjug/en/171122-summary-en.pdf (дата обращения 15 марта 2020 года).. Впрочем, признание должностными лицами руководителей и функционеров данного непризнанного государства в рамках дел, рассматриваемых МТБЮ, обусловлено спецификой самого военного конфликта на территории бывшей Югославии в 1990-е годы, в связи с чем правоприменитель посчитал целесообразным отнесение указанных лиц к категории должностных для более чёткого и справедливого разрешения дел, рассматриваемых в рамках данного международного трибунала.

Вышеуказанные акты международного публичного права, несмотря на то, что принимались в рамках ООН, всё-таки, в силу региональной специфики преступлений, рассматриваемых данными трибуналами, носили ограниченный по территории и времени характер. Впоследствии, в силу возрастания числа военных конфликтов в мире и сопряжённых с ними случаев совершения уголовных преступлений, мировое сообщество пришло к выводу о создании постоянного международного органа уголовного судопроизводства, в связи с чем в 1998 году был подписан Римский статут Международного уголовного суда (далее - Римский статут), учредивший данный орган судопроизводства.

В соответствии с Римским статутом Международному уголовному суду (далее - МУС) подсудны дела, связанные с совершением тех же преступлений, что и вышеуказанным международным трибуналам Римский статут Международного уголовного суда (подписан 17 июля 1998 года под эгидой Организации Объединённых Наций, вступил в силу 1 июля 2002 года) // https://www.un.org/ru/law/icc/rome_statute(r).pdf (дата обращения 15 марта 2020 года)., а в качестве одного из специальных субъектов преступления также выделяются должностные лица, равно как и некоторые особенности привлечения их к ответственности в рамках МУС. При этом, в статье 27 Римского статута была предпринята попытка некоторой, в сравнении с Уставами МТБЮ и МТР, конкретизации лиц, которых следует относить к должностным. Так, под должностными лицами Римским статутом понимаются главы государства или правительства, а также члены правительства или его должностные лица, назначенные или утвёрждённые путём выборных процедур. Однако, указание на какие-либо функции, которые бы позволяли чётко определять лицо в качестве должностного, отсутствуют. Отдельно в статье 28 Статута выделены должностные лица воинских организаций (командиры) и иные начальники. В целом, их особое выделение можно связать с тем, что в современных военных конфликтах зачастую участниками выступают не государства, а отдельные военные и паравоенные организации и группировки, что и обусловило обозначение Римским статутом особого места командиров как должностных лиц данных группировок в качестве специального субъекта преступлений, рассматриваемых МУС Римский статут Международного уголовного суда (подписан 17 июля 1998 года под эгидой Организации Объединённых Наций, вступил в силу 1 июля 2002 года) // https://www.un.org/ru/law/icc/rome_statute(r).pdf (дата обращения 15 марта 2020 года)..

Таким образом, завершая рассмотрение положения должностного лица как специального субъекта преступлений в актах международного публичного права, применяемых по международным уголовным делам, следует вновь отметить, что, в отличие от норм того же российского уголовного законодательства по части должностных лиц, в международно-правовых актах круг лиц, подпадающих под категорию должностных, конкретизирован слабо. Отчасти это связано с тем, что в ряде случаев нормы международного права в указанной части отсылают к нормам национального законодательства, определяющим лиц, которых следует относить к должностным в данных государствах. С другой стороны, это также может быть связано со спецификой уголовных дел, рассматриваемых в рамках действия данных актов, по которым должностными лицами как специальными субъектами преступлений выступают, как правило, либо главы государств и правительств, либо иные лица, занимающие высокое должностное положение в своих государствах, что подтверждается и международной судебной практикой. Тем не менее, если сравнивать в данной части нормы международного публичного права и отечественного уголовного законодательства, то нормы российского уголовного законодательства относительно закрепления положения должностного лица как уголовно-правовой категории представляются более проработанными.

2.2 Должностное лицо как уголовно-правовая категория в уголовном праве иностранных государств

Представляет определённый интерес практика законодательного определения и закрепления должностного лица как уголовно-правовой категории в нормах уголовного законодательства ряда иностранных государств. Для данного рассмотрения были выбраны государства со схожей с российской правовой системой, а также как с долгим опытом пребывания вместе с Россией в рамках единого государственного образования, так и те государства, где наблюдались схожие процессы по трансформации общественно-политической и правовой системы в последние три десятилетия. Поэтому, в данном параграфе будут рассмотрены нормы уголовного законодательства Казахстана, Сербии, Украины и Хорватии.

Начать рассмотрение стоит с норм уголовного законодательства Республики Казахстан, так как они по своему содержанию наиболее приближены к нормам российского уголовного права. Собственно, что и можно увидеть, рассмотрев определение должностного лица как специального субъекта преступления, данное в пункте 26 статьи 3 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК РК). В нём указано, что должностное лицо - лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан. В целом, по своей сути, данное определение практически идентично тому, что дано в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ. Определение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций также дано в норме статьи 3 УК РК Уголовный кодекс Республики Казахстан от 03.07.2014 №226-V ЗРК (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.01.2020) // https://zakon.uchet.kz/rus/docs/K1400000226 (дата обращения 15 марта 2020 года). и продублировано в статье 1 Закона Республики Казахстан «О противодействии коррупции» от 18.11.2015 №410V-ЗРК (далее - Закон РК «О противодействии коррупции»). Под организационно-распорядительными функциями понимаются предоставленное в установленном законом Республики Казахстан порядке право издавать приказы и распоряжения, обязательные для исполнения подчиненными по службе лицами, а также применять меры поощрения и дисциплинарные взыскания в отношении подчиненных, а под административно-хозяйственными - право управления и распоряжения имуществом, находящимся на балансе организации. Сопоставление рассматриваемых функций в казахстанском и российском уголовном законодательстве позволяет сделать вывод, что у казахстанских и российских законодателей и правоприменителей, в целом, схожее их понимание. Под представителем власти в пункте 9 статьи 3 УК РК понимается лицо, находящееся на государственной службе, наделенное в установленном законом Республики Казахстан порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, в том числе сотрудник правоохранительного или специального государственного органа, органа военной полиции, военнослужащий, участвующий в обеспечении общественного порядка. Данное определение, по сути своего содержания, также не отличается от определения представителя власти, данного в примечании к статье 318 УК РФ.