Договор условного депонирования как новая гражданско-правовая конструкция

Размещено на http://www.allbest.ru/

Договор условного депонирования как новая гражданско-правовая конструкция



Введение

Актуальность темы настоящего исследования выражается в отсутствии единого, общепризнанного доктринального и практического подхода к пониманию и применению конструкции договора условного депонирования (эскроу).

В настоящей работе были обозначены проблемы отсутствия единообразного подхода к пониманию конструкции договора условного депонирования, которые не позволяют реализовать практический потенциал такой конструкции.

Для решения имеющихся проблем, нами устраняются проблемные вопросы такой конструкции, относящиеся как к доктринальному аспекту, так и к практическому. Методологическую основу настоящего исследования составили: всеобщий метод диалектического материализма; общенаучные методы познания, выраженные в применении методов анализа, синтеза, обобщения, сравнения, классификации; специальные методы, свойственные юридической науке: сравнительно-правовой, формально-догматический.

Результаты исследования оказались достаточно обоснованными для их восприятия представителями доктрины права и представителями законодательной ветви власти.

Сфера внедрения результатов исследования: доктрина права, законотворчество. Работа раскрывает сущность договора условного депонирования (эскроу) как новой гражданско-правовой конструкции, устраняя имеющиеся доктринальные и практические проблемы.

В настоящее время государства, являющиеся представителями капиталистической системы, стремятся к унификации различных правовых норм, что в свою очередь приводит к соответствующему сближению правовых систем стран мира. Острая необходимость в унификации правовых норм возникает в гражданском праве, поскольку осуществление процесса унификации, позволит государствам активнее участвовать в международных торговых отношениях, которые являются неотъемлемой и важной частью осуществления государствами своих функций, в связи с наличием зависимости у капиталистических стран от осуществления ими экономических операций на международном торговом рынке.

Положения, указанные выше, являются предпосылкой для утверждения Распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р «Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года» (далее по тексту - Стратегия).

Так, в разделе третьем Стратегии, указывается в частности, что её целью является формирование конкурентоспособного самостоятельного финансового центра. В рамках реализации этой задачи, предлагается до 2020 года совершенствовать правовое регулирование на финансовом рынке, а также внедрить механизмы, обеспечивающие участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестиций.

В частности, в рамках реализации установленной Правительством Российской Федерации Стратегии, законодателем в текст Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) были внесены поправки, в соответствии с которыми, появился новый правовой институт - договор условного депонирования (эскроу).

Определяя актуальность темы настоящего исследования, следует указать на то, что введение в текст ГК РФ новой главы, регулирующей правоотношения, связанные с договором условного депонирования (эскроу), не является конечным результатом, если рассматривать введение указанного института, в качестве реализации целей, содержащихся в Стратегии. Данная правовая конструкция подлежит дальнейшему совершенствованию, как минимум до конца 2020 года в связи с чем, необходимо определить положительные и отрицательные стороны указанной правовой конструкции, для определения тенденций его дальнейшего развития, в рамках указанной выше Стратегии.

Введение данной правовой конструкции в отечественную правовую реальность не является конечным результатом не только при рассмотрении данного вопроса с точки зрения целей утверждения Стратегии, но и вне указанных рамок.

Так, на данный момент в Российской Федерации (далее по тексту ¬- РФ) конструкция договора условного депонирования (эскроу) применяется достаточно редко, в отличие от примеров зарубежных стран, где указанный договор является неотъемлемой частью экономических отношений. При этом следует отметить, что договор условного депонирования (эскроу) является важной частью экономических отношений, возникающих не только внутри зарубежных порядков, но и возникающих на мировой арене.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что недостаточное применение правовой конструкции договора условного депонирования (эскроу) является серьезной проблемой для отечественного экономического оборота, что является упущением со стороны отечественного законодателя, не сформировавшего достойную конструкцию условного депонирования. Приведенное выше также обосновывает актуальность темы настоящего исследования.

Из приведенного выше, следует, что актуальность темы настоящего исследования можно рассмотреть в законотворческом аспекте. Положения, содержащиеся в настоящей работе, позволят законодателю разработать пошаговый план, направленный на усовершенствование указанной правовой конструкции.

Актуальность темы настоящего исследования также следует рассмотреть и в доктринальном аспекте, в рамках которого, в настоящем исследовании будут сделаны предложения для формирования в научной среде новых, а также для изменения имеющихся представлений о договоре условного депонирования (эскроу), как новой гражданско-правовой конструкции.

Степень научной разработанности. Следует отметить, что научная разработанность указанного исследования недостаточна. В настоящее время в отечественной доктрине права присутствует незначительное количество исследований, направленных на изучение договора условного депонирования (эскроу), как новой гражданско-правовой конструкции, чего нельзя сказать о количестве исследований проведенных в зарубежных странах.

При изучении правовой конструкции условного депонирования (эскроу), были использованы работы таких отечественных ученых-юристов, как М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.В. Егорова, А. Елисеенко, Д.А. Пенцова, М.А. Токмакова, Р.О. Халфиной, Г.Ф. Шершеневича, а также были использованы работы таких зарубежных ученых¬-юристов, как R.W. Aigler, W. Blackstone, R.C. Palmer, St. Eisenhut, W. Sheppard.

Целью настоящего исследования является создание научной концепции, включающей в себя формирование научного представления о договоре условного депонирования (эскроу), как новой гражданско-правовой конструкции.

Для достижения указанной цели, в работе выделены соответствующие задачи: исследовать эволюции правового регулирования договора условного депонирования (эскроу) в российском и зарубежном правопорядках; изучить понятие и признаки договора условного депонирования (эскроу); проанализировать имеющиеся представления о предмете, существенных условиях и форме договора условного депонирования (эскроу), а также предложить новое представление относительно данных вопросов; изучить содержание договора условного депонирования (эскроу), в том числе, определить правовой статус эскроу-агента и депонента; проанализировать современные проблемы, связанные с конструкцией договора условного депонирования (эскроу) и разработать основные направления развития правового регулирования такой конструкции.

Объектом настоящего исследования выступают гражданско-правовые отношения, связанные с договором условного депонирования (эскроу), как новой гражданско-правовой конструкции.

Предметом настоящего исследования являются теоретические и практические аспекты такой гражданско-правовой конструкции, как договор условного депонирования (эскроу).

Методологическую основу настоящего исследования составили: всеобщий метод диалектического материализма; общенаучные методы познания, выраженные в применении методов анализа, синтеза, обобщения, сравнения, классификации; специальные методы, свойственные юридической науке: сравнительно-правовой, формально-догматический.

Структура данной работы включает в себя три главы и семь параграфов.



1. Теоретические предпосылки исследования договора условного депонирования (эскроу)

1.1 Эволюция правового регулирования договора условного депонирования (эскроу) в российском праве и зарубежных правопорядках

В течение всей истории развития имущественного оборота, предполагающего обмен субъектами оборота имущественными благами как материального, так и нематериального характера, между контрагентами возникала проблема, связанная с очередностью исполнения взаимных обязательств по передаче имущества от одной стороны к другой, и передаче, взамен имущества, встречного предоставления в виде денежных средств или иных имущественных благ. Упомянутая выше проблема заключается в том, что у участников гражданского оборота при заключении сделки, существо которой заключается в обмене благами, в частности в обмене имущества на денежные средства, либо на иной эквивалент, возникают риски, связанные с возможностью неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязанностей по договору.

Например, в сделке по купле-продаже недвижимого имущества у продавца присутствует риск неосуществления действий по государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество со стороны покупателя, а у покупателя, в свою очередь, существуют опасения в неисполнении продавцом обязанности по передаче денежных средств, в счет покупной стоимости недвижимого имущества. Также у покупателя имеется риск, в соответствии с которым он может передать денежные средства до государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество от продавца к покупателю и не получить взамен право собственности на недвижимое имущество, в связи с неисполнением продавцом соответствующей обязанности.

Указанное выше, является наглядной иллюстрацией взаимности обязательств контрагентов в двустороннем договоре.

Дефиниция взаимности обязательств контрагентов по договору, как справедливо отмечено в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, частично связано с частью первой статьи 328 ГК РФ, закрепляющей положение о том, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств [Брагинский, Витрянский, 2001, с. 125].

Таким образом, принимая во внимание тот факт, что большинство гражданско-правовых договоров подразумевают наличие встречного исполнения по обязательствам, имущественный оборот, а именно субъекты такого оборота, требовали создания правовой конструкции, позволяющей нивелировать какие-либо риски и опасения сторон, вступающих в гражданско-правовые правоотношения, связанные с обменом имущественными благами.

В результате, действенным способом устранения соответствующих рисков стала правовая конструкция договора условного депонирования (эскроу).

Правовая конструкция договора условного депонирования (эскроу) распространена как в системе общего права, так и в системе континентального права. Например, М.А. Токмаков отмечает в своем исследовании, что указанная правовая конструкция закреплена в нормативных правовых актах США и Англии, где имеет привычное название - escrow, во Франции этот договор именуется как fiducia, а в Германии - treuhand [Токмаков, 2017, с. 18].

Первые эскроуподобные конструкции появились в законодательстве Средневековой Англии XIII века. Так, в трактате Генри Брактона упоминается, что стороны по договору имеют право осуществить действия, направленные на передачу копии договора за печатью на хранение третьему лицу, не являющемуся стороной сделки [Bracton, 1922, p. 59].

Под договором за печатью (contract under seal, deed) понимается волеизъявление одной стороны, адресованное его контрагенту, облеченное при этом в письменную форму, скрепленное печатью, и после его составления, передающееся третьему лицу для хранения.

Так, в работе Р.О. Халфиной договор за печатью обоснованно относится к числу формальных, поскольку его действительность обосновывается только фактом облечения волеизъявления в письменную форму [Халфина, 1959, с. 97].

Особенность указанного договора, заключающаяся в передаче его третьему лицу, то есть лицу, не связанному с основной сделкой, позволяет сделать вывод о его схожести с современной конструкцией договора условного депонирования (эскроу), закрепленной в нормативных правовых актах как нашей страны, так и зарубежных стран.

Однако, следует отметить, что эскроуподобной конструкцией является не сам договор за печатью, облекаемый в письменную форму, а факт его передачи третьей стороне, в целях защиты прав сторон по такому договору. Договор за печатью мог передаваться не только третьей стороне, но и контрагенту по договору, но в Англии XIII века, указанный формальный договор предлагали передавать именно третьей стороне, особенно в тех случаях, если он составлялся в одном экземпляре. Такие рекомендации были связаны с частой потерей правоподтверждающих документов из-за составления таких документов в одном экземпляре.

Связь договора за печатью с современным договором условного депонирования (эскроу) выражается и в том, что документ мог быть передан третьей стороне либо безусловно, либо при наличии заранее определенного условия. В последнем случае, такая передача называлась условной и переводится на английский, как «in escrow».

При этом следует отметить, что использование договора за печатью имеет место не только в имущественном обороте Англии средних веков, поскольку его использование в странах «общего права» продолжается и в настоящее время, однако понимание такого договора, ввиду естественных причин, связанных с развитием экономической науки и имущественного оборота, претерпело существенные изменения.

Так, в 1925 году в Англии был издан Закон о праве собственности (Law of Property Act), содержащий императивную норму, в соответствии с которой все акты передачи земли или иного недвижимого имущества, а также передача вещных прав, связанных с таким имуществом, должны были оформляться исключительно в форме договора за печатью [Law of property act, 1925].

В тот же период времени в Англии появились и иные эскроуподобные конструкции, связанные с ипотечными правоотношениями.

Стороны по договору об ипотеке устанавливали в совместном соглашении штрафную неустойку (penal bond). Особенностью этой штрафной неустойки было то, что она по своей сути являлась депозитом, вносимым исполнителем третьему лицу в виде штрафа, который обеспечивал исполнение обязательства по контракту надлежащим образом [The Law Dictionary, 2019].

В XIV веке эскроуподобные конструкции, впервые появившиеся веком ранее, получили широкое распространение в гражданском обороте Англии, что подтверждается объемной судебной практикой.

Так, в 1356 году в производстве английских судов находилось дело, которое можно считать одним из первых, содержащих спор между участниками оборота, основанный на договоре условного депонирования, заключенного в письменной форме. Существо спора заключалось в том, что одна сторона должна была получить беспрепятственный доступ к осуществлению деятельности по вырубке древесины, в результате чего у другой стороны возникла корреспондирующая обязанность, заключающаяся в неосуществлении препятствий при осуществлении первой стороной соответствующей деятельности. Сторонами использовалась конструкция штрафной неустойки (penal bond). Штрафная неустойка, выраженная в денежных средствах, передавалась третьей стороне под условием. В случае, если обязанная сторона по договору не исполняла свои обязательства надлежащим образом, то штрафная неустойка передавалась правомочной стороне, а в том случае, если сторона исполняла свои обязанности надлежащим образом, то штрафная неустойка возвращалась соответствующей стороне в полном размере [Palmer, 2000, p. 73].

Следующим этапом развития института условного депонирования стал период XV-XVI веков. Указанный период в развитии конструкции условного депонирования, представляется подходящим для детального исследования, благодаря работам Э. Кока, У. Шеппарда и других ученых-юристов того времени, которые подробно изучали указанный институт и изложили свои результаты исследований в соответствующих научных трудах.

Так, формулируя понятие условного депонирования, Э. Кок писал, что под «эскроу» понимается то, что должно быть передано незнакомцу, а не стороне по договору [Coke, 1853, p. 92].

Помимо этого, ученый указывал, что если человек доставил запечатанное письмо стороне, на имя которой он составлен, на депонирование, для того чтобы служить, как договор за печатью (deed) с момента возникновения заранее установленных условий, то это считается абсолютным вручением договора за печатью, при котором нет необходимости ничего говорить.

Детальный анализ института условного депонирования за указанный период, был проведен не только Э. Коком.

Исследование правовой конструкции условного депонирования было проведено английским ученым-юристом У. Шеппардом в своем трактате «Краеугольный камень обеспечения обязательств по общему праву».

В качестве основных положений У. Шеппарда относительно условного депонирования (эскроу) можно выделить следующие тезисы:

- схожесть конструкции вручения договора за печатью (deed) и конструкции условного депонирования, заключается в том, что одна сторона составляет, запечатывает договор и передает его на депонирование третьему лицу до момента совершения заранее определенного сторонами условия;

- вручение договора за печатью третьему лицу под условием означает, что он хранится у нейтральной, не относящейся к субъектам основного договора, стороны до момента совершения бенефициаром соответствующего волеизъявления [Sheppard, 1826, p. 58].

На основе положений, изложенных в работах Э. Кока и У. Шеппарда можно сделать вывод о формировании на рубеже XVI-XVII веков в Англии научных представлений об институте условного депонирования (эскроу), известных нам в настоящее время.

Дальнейшая эволюция института условного депонирования (эскроу) связана с законодательством Соединенных Штатов Америки.

В период с 1787 года, то есть с момента принятия Конституции Соединенных Штатов Америки до 1865 года, в котором закончилась Гражданская война, правовая конструкция условного депонирования не претерпела значительных изменений по сравнению с конструкцией, существовавшей в Англии средних веков и Эпохи Возрождения. В этот период, ученые-юристы проводили исследования, предметом которых являлась систематизация знаний в рамках «общего права», и проведение логического переосмысления указанных норм для их применения в реалиях имущественного оборота Соединенных Штатов Америки того времени. Переосмысление норм о конструкции условного депонирования выражалось в многочисленных комментариях к нормам «общего права» Англии, в ряду которых можно выделить работу У. Блэкстоуна «Комментарии к законам Англии», в которой выделялась отдельная глава, посвященная анализу договора за печатью [Blackstone, 1775, p. 295].

Указанный выше период в истории развития института условного депонирования (эскроу), заключающийся, по факту, в осмыслении применения указанной конструкции в рамках «общего права» Англии, а также в рецепировании соответствующей доктрины и её преобразовании для нужд имущественного оборота Соединенных Штатов Америки, был связан с непродолжительным существованием независимого государства, в результате чего, имущественный оборот не успел сформироваться надлежащим образом.

После же окончания гражданской войны в Соединенных Штатах Америки наметилась тенденция к стремительному экономическому росту, сопровождающемуся планомерным увеличением количества недвижимого имущества, находящегося в частной собственности, а соответственно, и увеличением числа сделок, связанных с распоряжением таким имуществом.

Этот период стремительного экономического роста, по мнению автора настоящей работы, устанавливается во временных рамках с 1865 года - момента окончания гражданской войны до 1929 года - наступления в Соединенных Штатах Америки глобального экономического кризиса.

В этот период формируются доктринальные подходы к пониманию конструкции условного депонирования, отличающиеся от подходов, основанных на ранее имеющихся нормах «общего права».

Так, существенное значение для формирования нового доктринального подхода к пониманию конструкции условного депонирования (эскроу) имело рассмотрение калифорнийским судом дела Fitch v. Bunch в 1866 году [The American State Reports …, 1896]. При рассмотрении судом данного дела, в доктрине было закреплено положение, в соответствии с которым условное депонирование признавалось действительным только при наличии исполняемого основного договора между должником и кредитором.

До момента рассмотрения данного дела, такая позиция не была закреплена ни в одной научной работе, хотя к моменту рассмотрения дела, доктрина права, включающая в себя труды ученых-юристов о конструкции условного депонирования, насчитывала четыре столетия. С 1866 года указанное правило встретило академическую критику со стороны научного сообщества, поскольку, по мнению некоторых ученых-юристов, вводило необоснованные нововведения в нормы «общего права», однако в дальнейшем оно было закреплено в качестве основополагающего при вступлении сторон в правоотношения по условному депонированию [Escrow: Necessity for a Contract …, 1922].

На следующем этапе развития института условного депонирования, продолжающимся и по сей день, в Соединенных Штатах Америки, нормы об эскроу были закреплены в федеральных законах, статутах, кодексах штатов, и в иных нормативных правовых актах.

Особенностью развития правовой конструкции условного депонирования в так называемом современном периоде является его широкое применение в ипотечных правоотношениях. Причиной этому стал глобальный экономический кризис, затронувший все слои американского общества, известный как Великая депрессия. В результате наступления кризиса, граждане, имевшие ипотечные кредиты, не смогли исполнять свои финансовые обязательства и теряли свое имущество.

Для целей минимизации рисков для сторон ипотечных правоотношений, в законы были введены нормы, предписывающие необходимость открытия специальных эскроу-счетов, необходимых для аккумулирования на них имущественных налогов. Такая конструкция, впервые закрепленная в законе, именовалась как «условное депонирование ипотечного платежа».

Эволюция в правовом регулировании конструкции условного депонирования (эскроу) в Соединенных Штатах Америки продолжается и по сегодняшний день.

Так, относительно недавно в Кодексе правил штата Калифорния были закреплены нормы относительно обязательного лицензирования деятельности эскроу-агентов, осуществляющих соответствующую деятельность через Интернет [The California Code of regulations, 1988].

Рассматривая современный этап развития института условного депонирования (эскроу), широкое распространение данная правовая конструкция получила в законодательстве Швейцарии. При этом, упоминание регулирования договора условного депонирования (эскроу) в законодательстве Швейцарии представляет интерес в рамках настоящего исследования в первую очередь с той точки зрения, что стороны сделки, происходящей на международном рынке, при невозможности достижения соглашения относительно кандидатуры эскроу-агента, зачастую используют услуги третьих лиц, находящихся в Швейцарии.

Использование услуг швейцарских эскроу-агентов не чуждо и участникам гражданского оборота Российской Федерации, что в частности подтверждается Определением ВАС РФ от 17.03.2008 № 2862/08 по делу № А32-10194/2007-48/199 [Определение ВАС РФ].

Указанная особенность объясняется, как отмечает Д.А. Пенцов, наличием хорошо разработанного Гражданского кодекса, Кодекса обязательств, а также наличием эффективной системы разрешения судебных и арбитражных споров [Пенцов, 2013, с. 152].

Переходя к изучению развития договора условного депонирования (эскроу) в Российской Федерации, в неотрывной связи с правом Швейцарии, следует также рассмотреть становление указанной правовой конструкции в Российской Федерации.

Так, правовая конструкция договора условного депонирования (эскроу) для отечественного законодательства является относительно новой. Законодательное закрепление данная правовая конструкция получила только в 2018 году в результате внесения изменений в ГК РФ на основании Федерального закона от 26.07.2017 № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» [Федеральный закон № 212]. Однако, следует отметить, что фактически подобные гражданско-правовые отношения существовали ранее.

Первым этапом на пути развития гражданско-правовой конструкции договора условного депонирования (эскроу) в Российской Федерации стал период конца XX века, однако в гражданском обороте, указанная конструкция с таким названием не применялась.

Аналогичные правоотношения в Российской Федерации возникали между участниками гражданского оборота при возникновении аккредитивных правоотношений, а также при заключении договора аренды банковской ячейки.

Однако, такие эскроуподобные конструкции негативно воспринимались правоприменителями. Так, в частности в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97 была отражена позиция, в соответствии с которой, все сделки, совершенные её сторонами, по факту, создающие эскроуподобные отношения были признаны притворными, а именно, прикрывающими договор залога [Постановление Президиума ВАС РФ, 1998].

Такое негативное отношение правоприменителя к эскроуподобным отношениям привело к выводу о необходимости внесения изменений в ГК РФ на предмет законодательного закрепления такой правовой конструкции, как договора условного депонирования (эскроу), а также привело к фактическому созданию доктринального подхода о понимании условного депонирования (эскроу), как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

Резюмируя изложенное относительно эволюции правовой конструкции условного депонирования (эскроу) в отечественном и зарубежном правопорядках, следует отметить, что истоки регулирования указанного института имеют место в системе «общего права» Англии и в дальнейшем получили свое развитие в «общем» и «писаном» праве Соединенных Штатов Америки. Законодательное регулирование и доктринальные подходы относительно понимания правовой конструкции условного депонирования в англо-саксонской системе права продолжают совершенствоваться и по настоящее время.

В РФ данный институт только недавно был урегулирован на законодательном уровне, что является причиной отсутствия как широкого перечня доктринальных подходов относительно его понимания и содержания, так и причиной отсутствия судебной практики. Приведенные выше две составляющие, отечественным ученым-юристам, законодателям и правоприменителям только предстоит создавать.

1.2 Понятие и признаки договора условного депонирования (эскроу)

В рамках сформировавшегося доктринального подхода к пониманию условного депонирования, в российском праве в качестве его обозначения используется понятие «эскроу».

Наименование «эскроу», когда речь идет об условном депонировании, не чуждо и для зарубежных правопорядков.

Так, как указывалось в предыдущей главе, в англо-саксонской системе права к условному депонированию приравниваются такие понятия, как deed, escrow, deed in escrow.

При этом, как в отечественной, так и в зарубежной доктринах, имеются различия в понимании сути дефиниции «эскроу».

В силу консервативности англо-саксонского права, которая выражается в преемственности понимания некоторых правовых институтов на протяжении всего времени их развития, в современной юридической литературе Соединенных Штатов Америки и Англии можно встретить определение «эскроу», как правоустанавливающего документа (deed), вручаемого третьему лицу для передачи в случае исполнения определенных сторонами условий [Collins Dictionary of Law, 2019].

Устаревшее, не подходящее для использования в современном мире понятие «эскроу» имеется и в отечественной доктрине. Так, А.П. Белов под определением «эскроу» понимает договор за печатью, переданный отлагательным условием [Белов, 1998, с. 47].

Следует отметить, что указанные выше устаревшие понятия «эскроу», связанные с пониманием этой дефиниции на уровне «общего права», не отвечают требованиям современного правопорядка, в результате чего были выработаны новые определения.

Так, в Кембриджском словаре английского языка указывается, что под «эскроу» понимается соглашение между двумя физическими лицами или организациями, по которому денежные средства или имущество хранятся у третьей стороны - физического или юридического лица, до момента исполнения оговоренного условия [Cambridge Advanced Leamer's Dictionary …, 2019].

В свою очередь, А. Полетаева в своей работе относительно понятия «эскроу» пишет следующее: «Эскроу (от англ. Escrow) в англосаксонском праве означает депонирование денежной суммы у третьего лица на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана ему лишь после выполнения определенного условия. Проще говоря, это условное депонирование или залоговый депозит» [Полетаева, 2014, с. 57]. О.А. Рузакова и С.П. Ступкин указывают следующее: «В переводе с английского escrow означает депонирование у третьего лица денежной суммы на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана последнему лишь после выполнения некоторого условия» [Рузакова, Ступкин, 2018, с. 29].

Интересную точку зрения высказывает В.В. Батин, который указывает, что в практике западноевропейских стран существуют, по сути, два подхода к пониманию термина «условное депонирование (эскроу)»: во-первых, как финансовой (банковской, экономической) категории, выполняющей расчетные функции; во-вторых, как доверительного гражданско-правового обязательства с множественностью лиц, выполняющего обеспечительные и гарантирующие функции при взаимоотношении контрагентов [Батин, 2013, с. 21].

В настоящее время, понятие договора условного депонирования (эскроу) на законодательном уровне закреплено в абзаце первом части первой статьи 926.1 ГК РФ, в котором указано, что по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований [Федеральный закон № 14].

Понятие указанного договора, закрепленное в российском законодательстве, отличается от дефиниций договора условного депонирования (эскроу), имеющихся в других правопорядках.

Так, определение «эскроу» присутствует в Финансовом кодексе штата Калифорнии в статье 17003, где указано, что под «эскроу» понимается любая сделка, в которой одно лицо, с целью осуществления продажи, передачи, обременения или передачи внаем недвижимого или движимого имущества другому лицу, передает любой письменный документ, деньги, свидетельство о праве собственности на движимое или недвижимое имущество или любую иную вещь, имеющую материальную ценность третьему лицу для удержания этой ценности до момента совершения определенного события или исполнения какого-либо условия, когда такая ценность должна быть передана третьим лицом должнику, кредитору либо их представителям [California Financial Code, 1951].

По праву Швейцарии, договор условного депонирования (эскроу) определяется как договор, в силу которого одна сторона (эскроу-агент) обязуется принять от другой стороны (депонента), являющегося обязанной стороной в основной сделке, определенное имущество, обеспечить его сохранность и передать его третьей стороне (бенефициару) при наступлении оговоренного условия или при исполнении бенефициаром действий, предусмотренных основной сделкой, а депонент и бенефициар обязуются уплатить эскроу-агенту определенное в договоре вознаграждение [Thevenoz, Werro, 2012, p. 2846].

Приведенные выше понятия договора условного депонирования (эскроу) имеют свои особенности, однако следует рассмотреть различие между понятиями правовых конструкций эскроу, закрепленными в правопорядках Российской Федерации, а именно в ГК РФ, и Соединенных Штатов Америки, а именно в Финансовом кодексе штата Калифорния.

В статье 17003 Финансового кодекса штата Калифорнии уточняется, что эскроу является сделкой. В свою очередь, аналогичное указание отсутствует в ГК РФ, поскольку в этом нет необходимости. Правовая конструкция эскроу воспринимается правопорядком Российской Федерации как договор, а значит, является сделкой в соответствии с положениями части первой статьи 154, а также части второй статьи 420 ГК РФ. Договор как сделка рассматривается также рядом ученых ¬- юристов. В частности, Е.А. Суханов в своей работе указывал на тот факт, что договор является сделкой - юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений [Суханов, 2011, с. 34].

Указание в Финансовом кодексе штата Калифорнии на тот факт, что эскроу является сделкой, имеет смысл для соответствующего правопорядка, поскольку в большинстве зарубежных стран, институт эскроу воспринимается не как договорная конструкция, а как функциональная бизнес-схема, специальный порядок исполнения обязательств, который может существовать при совершении разного вида сделок [Eisenhut, 2009, p. 93].

Определяя признаки отечественной конструкции договора условного депонирования (эскроу), следует начать с определения признака договора в зависимости от распределения обязанностей между сторонами.

Как указывается в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, по основанию распределения обязанностей между сторонами выделяются два типа договоров: односторонние и двусторонние.

Аналогичная классификация по указанному основанию поддерживается и другими учеными-юристами. В частности, В.К. Цечоев и А.Р. Швандерова в своей работе отмечают существование только лишь односторонних и двусторонних договоров, указывая при этом, что в правоотношении могут участвовать три стороны и более, однако это, по мнению исследователей, не меняет структурного типа правоотношений [Цечоев, Швандерова, 2017, с. 125].

Однако данная классификация не может ограничиваться только выделением односторонних и двусторонних договоров, поскольку в ряде случаев, стороны вступают в сложные правоотношения, подразумевающие необходимость заключения трехсторонних договоров, к которым, в частности, относится договор условного депонирования (эскроу).

Так, В.В. Витрянский обоснованно в своей работе указывает, что договор эскроу является трехсторонним, его сторонами являются эскроу-агент, депонент и бенефициар [Витрянский, 2017, с. 9].

Думается, что определение признака договора условного депонирования (эскроу) по основанию распределения обязанностей сторон в качестве трехстороннего, является обоснованным. Права всех трех сторон договора коррелируют с соответствующими обязанностями.

Так, право депонента на получение депонированного имущества от эскроу-агента, в случае неисполнения определенного условия бенефициаром, порождает обязанность эскроу-агента по возврату ему такого имущества. Право бенефициара требовать от депонента передачи имущества на депонирование эскроу-агенту взаимосвязано с обязанностью депонента по передаче соответствующего имущества. В возмездном договоре условного депонирования (эскроу) право эскроу-агента на получение вознаграждения может корреспондировать с обязанностью бенефициара по его уплате.

Таким образом, из приведенного выше, можно сделать вывод о том, что договор условного депонирования (эскроу) может рассматриваться только в качестве трехстороннего, поскольку у каждой из сторон такого договора имеются взаимосвязанные права и обязанности.

На следующем этапе следует рассмотреть договор условного депонирования (эскроу) по признаку встречного предоставления.

Все гражданско-правовые договоры по основанию наличия встречного предоставления подразделяются на возмездные и безвозмездные.

В соответствии с частью первой статьи 423 ГК РФ, возмездным признается договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. В свою очередь, безвозмездным, в соответствии с частью второй статьи 423 ГК РФ, считается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Однако, точка зрения относительно разделения договоров по основанию наличия встречного предоставления только на возмездные или безвозмездные, не является единственной в юридическом научном сообществе.

Так, в работе В.В. Долинской высказывается позиция, в соответствии с которой по признаку наличия встречного предоставления, выделяются договоры, имеющие двойственную природу, к которым автор относит договоры займа, хранения, комиссии [Долинская, 2018, с. 120].

Исходя, из анализа вышеуказанной работы можно сделать вывод о том, что её автор к договорам, имеющим двойственную природу, относит такие договоры, которые могут быть как возмездными, так и безвозмездными, а значит договор условного депонирования (эскроу) можно отнести к такому виду.

В силу статьи 926.2 ГК РФ, договор условного депонирования (эскроу) презюмируется в качестве возмездного, если иное не установлено соглашением сторон.

При этом если иное правило не предусмотрено договором, обязанность по выплате вознаграждения эскроу-агенту солидарно несут депонент и бенефициар.

Возможность заключения договора условного депонирования (эскроу) на безвозмездной основе может инициировать соответствующие споры в доктрине права.

Так, противоречия между учеными-юристами могут возникнуть при сопоставлении дефиниций договора условного депонирования (эскроу) в законодательствах Российской Федерации и Швейцарии, поскольку в законодательстве Швецарии, как было указано выше, предполагается, что указанный договор, может заключаться только на возмездной основе.

Также, отсутствие возмездной составляющей договора условного депонирования (эскроу) может повлиять на надлежащее исполнение обязанностей по договору эскроу-агентом, в частности обязанности по сохранению, депонированного ему имущества, в надлежащем состоянии.

Как представляется автору настоящей работы, воля законодателя при закреплении возможности заключения участниками имущественного оборота безвозмездного договора условного депонирования заключалась в организации доступности использования такой правовой конструкции не только в предпринимательских целях, но и в целях удовлетворения требований граждан - физических лиц. В частности, такая позиция подтверждается тем фактом, что в качестве эскроу-агентов, в соответствии с положениями ГК РФ, могут выступать физические лица, не являющиеся предпринимателями.

Последним признаком, с которым стоит определиться при исследовании договора условного депонирования (эскроу) по российскому праву, является признак гражданско-правовых договоров, основывающийся на моменте возникновения прав и обязанностей у сторон такого соглашения.

По этому основанию все договоры в гражданском праве делятся на консенсуальные и реальные.

Консенсуальными признаются такие договоры, которые считаются заключенными с момента акцепта оферты, то есть достижения сторонами всех существенных условий, предписанных законом для конкретного вида договора.

В качестве реальных признаются те договоры, которые считаются заключенными с момента передачи определенной вещи, то есть объекта договора.

Позиция относительно момента заключения договора условного депонирования (эскроу) не является единой для всех правопорядков. При этом позиции, существующие в правопорядках ряда стран, существенно отличаются друг от друга.

Например, в американской литературе указывается, что для признания договора условного депонирования (эскроу) заключенным, обязательным является юридический факт, выраженный в действии депонента по передаче соответствующего имущества эскроу-агенту, что подтверждает реальность правовой конструкции по условному депонированию [Aigler, 1997, p. 571].

В статье 926.1. ГК РФ понятие договора условного депонирования (эскроу) составлено таким образом, что такой договор считается заключенным с момента достижения между сторонами согласия по всем его существенным условиям, то есть является консенсуальным. Сделать такой вывод можно, если обратить внимание на факт использования в дефиниции договора условного депонирования (эскроу) таких словосочетаний как «обязуется передать», «обязуется обеспечить сохранность», характерных именно для консенсуальных договоров.

Аналогичная позиция относительно консенсуальности отечественной правовой конструкции условного депонирования (эскроу) поддерживается и в доктрине права.

Так, Ф. Саримсоков в своей работе указывает на консенсуальность договора условного депонирования (эскроу), заключение которого лишь наделяет стороны соответствующими правами и обязанностями [Саримсоков, 2018, с. 54].

Подводя итог, думается, что договор условного депонирования (эскроу) по основанию распределения прав и обязанностей между сторонами является трехсторонним, по основанию наличного встречного предоставления может быть как возмездным, так и безвозмездным, а также обладает признаком консенсуальности, поскольку считается заключенным с момента достижения согласия между сторонами по всем его существенным условиям.

1.3 Предмет, существенные условия и форма договора условного депонирования (эскроу)

Ключевой составляющей любого гражданско-правового договора является его предмет. Без осознания сущности предмета какого-либо договора не представляется возможным определить его значение, цели введения соответствующей правовой конструкции в имущественный оборот, а также иные важные элементы.

К тому же, предмет договора определяет специфику его правового регулирования, поскольку позволяет соотносить правовые конструкции с иными договорами, определяя тем самым место договора в системе гражданского права.

В доктрине права существуют разные понятия предмета договора, что подтверждается позицией, выраженной А.В. Захаркиной, указывающей на отсутствие в современной цивилистической науке единого подхода к пониманию таких категорий, как «предмет обязательства», «предмет исполнения обязательства», «предмет договора» [Захаркина, 2017, с. 50].

Так, Ю.В. Романец определяет предмет договора, как материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение [Романец, 2013, с. 210]. Г.Ф. Шершеневич отождествлял предмет и содержание договора, и определял его, как юридическое последствие, на которое направлена воля сторон договора [Шершеневич, 2005, с. 69-71].

В рамках настоящего исследования считаем, что наиболее приемлемо определять категорию «предмет договора», как действия обязанной стороны по исполнению договора.

Такое понимание предмета договора достаточно распространено в российской доктрине права. Например, Д.И. Мейер в своей работе писал следующее: «Предметом договора всегда представляется право на чужое действие» [Мейер, 1997, с. 161].

Аналогичное понимание категории «предмет договора» встречается и в ненормативных правовых актах Российской Федерации. Так, в Письме ГТК РФ от 06.05.2004 года № 01-06/16539 «О направлении методических рекомендаций» указано, что под предметом договора понимаются действия (бездействия), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения) [Письмо ГТК РФ № 01-06/16539].

Принимая, вышеуказанное значение понятия «предмета договора», как совершения обязанной стороной определенных действий, следует определить предмет договора условного депонирования (эскроу).

Таким образом, предметом договора условного депонирования (эскроу) по российскому праву являются действия депонента, заключающиеся в передаче на депонирование эскроу-агенту имущества, в целях исполнения обязательства депонента по его передаче бенефициару, а также действия эскроу-агента по обеспечению сохранности имущества, находящегося у него на депонировании, и его передаче бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.

Рассматривая вопрос о предмете договора условного депонирования (эскроу), необходимо решить проблему разграничения юридических категорий «предмета договора» и «объекта договора».

В юридической литературе имеются две главенствующие позиции относительно проблемы соотношения понятий «объект договора» и «предмет договора».

Сторонники первой позиции считают дефиниции «предмета договора» и «объекта договора» тождественными. Так, в своей работе А.В. Егоров пишет следующее: «По-видимому, под предметом договора целесообразно понимать действия его будущих сторон, которые им надо согласовать для того, чтобы возникла определенность их будущих отношений и, как следствие, само обязательство. Действия, взятые с точки зрения их сущности. Таким образом, объект обязательства - более широкое понятие и играет роль только для договора-правоотношения. Напротив, предмет договора как научная и законодательная категория «работает» только для договора-сделки. Например, действия продавца по гарантийному ремонту товара будут объектом договорного обязательства, но они не являются предметом договора в смысле ст.432 ГК РФ и не подлежат согласованию. Одновременно все действия сторон, подразумеваемые как предмет договора, признаются объектом обязательства из этого договора» [Егоров, 2002, с. 144].

Сторонники второй позиции по данной проблеме, мнение которых совпадает с мнением автора настоящей работы, рассматривают категорию «предмет договора» в качестве действий обязанных сторон, а категорию «объект договора» в качестве материальных и нематериальных благ, для достижения и приобретения которых, совершаются действия, составляющие предмет договора [Чилингарян, 2007, с. 14].

Таким образом, думается, что, рассматривая объект договора в качестве одной из составляющих его предмета, в настоящей работе следует раскрыть перечень материальных и нематериальных благ, для достижения и приобретения которых, совершаются соответствующие действия, составляющие предмет договора.

В части третьей статьи 926.1. ГК РФ закреплена норма, в силу которой объектом депонирования могут быть движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги.

В соответствии с содержанием указанной нормы закона, ГК РФ устанавливает запрет на передачу эскроу-агенту по договору условного депонирования объектов недвижимого имущества.

Рассмотрение вопроса о предмете договора условного депонирования (эскроу) неразрывно связано с определением существенных условий такого договора.

Такой вывод основывается на буквальном толковании абзаца второго части первой статьи 432 ГК РФ, в котором указано, что существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Соответственно, вне зависимости от вида договора, его предмет всегда будет являться существенным условием, относительного которого между сторонами должно быть достигнуто соответствующее соглашение.

На основе анализа дефиниции договора условного депонирования (эскроу), закрепленной в ГК РФ, следует сделать вывод о том, что ещё одним существенным условием такого договора является указание сторонами в тексте соглашения на условие, при наступлении которого, депонированное имущество подлежит передаче эскроу-агентом бенефициару.

Аналогичная позиция относительно признания существенным условием договора условного депонирования (эскроу) указания на основания передачи депонированного имущества бенефициару, выражается в работе А. Елисеенко [Елисеенко, 2018, с. 21].

Схожая позиция по данному вопросу отражается в работе А.Г. Карапетова, который указывает на то, что договор счета эскроу, как и договор условного депонирования (эскроу) имеет в качестве существенного условия только лишь предмет договора, который, однако, включает в себя целый ряд условий, в том числе, и условие об основании для передачи депонированного имущества бенефициару [Карапетов, 2019, с. 917].

Думается, что указание в тексте договора условного депонирования (эскроу) на основание для передачи депонированного имущества бенефициару, следует признать в качестве существенного условия договора условного депонирования. В противном случае, заключение соответствующего договора без указания в его содержании таких оснований привело бы к потере целесообразности заключения субъектами гражданского права подобных договоров. Последствие, выраженное в потере целесообразности, представляется бесспорным фактом, поскольку иначе, при передаче эскроу-агенту имущества на депонирование, дальнейшая судьба таких объектов не подлежала бы определению, что противоречит смыслу введения в гражданский оборот такой правовой конструкции.

К тому же, отсутствие в тексте договора условного депонирования (эскроу) оснований для передачи депонированного имущества бенефициару, может использоваться сторонами такого договора исключительно с целью злоупотребления правом. Например, депонент, преследуя единственную цель, - создание невозможности обращения взыскания на принадлежащее ему имущество, сможет заключить мнимую сделку между бенефициаром, в целях исполнения которой, эскроу-агенту на депонирование будет передаваться имущество без указания оснований для его последующей передачи бенефициару. Наличие такой конструкции позволит депоненту бессрочно осуществлять фактический контроль над депонированным имуществом, не беспокоясь о потере права собственности на такое имущество, и об обращении на указанное имущество взыскания.

В доктрине права, а также в правоприменительной практике, вполне обоснованно могут возникнуть дискуссии относительно необходимости определения срока договора условного депонирования в качестве его существенного условия.

Основанием для наличия таких дискуссий может стать буквальное толкование абзаца второго части первой статьи 926.1 ГК РФ, в котором указано, что договор эскроу должен предусматривать срок депонирования имущества.

Диспозиция указанной нормы сконструирована таким образом, что договор условного депонирования (эскроу) обязательно должен содержать срок депонирования имущества, однако, данная мысль опровергается последующим указанием законодателем на тот факт, что в случае, если в договоре срок не указан, то он считается заключенным на пять лет.

Соответственно, воля законодателя при урегулировании перечня существенных условий договора условного депонирования (эскроу), была направлена на возможность заключения между сторонами договора без указания срока, который при этом будет считаться заключенным и порождать для его сторон правовые последствия.

...