Договор условного депонирования как новая гражданско-правовая конструкция

При этом считаем, что формулировка абзаца второго части первой статьи 926.1 ГК РФ нуждается в изменении, в целях устранения возможных противоречий относительно определения срока депонирования имущества в качестве существенного условия договора эскроу.

По нашему мнению, содержание указанной нормы должно формулироваться следующим образом: «Договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом. Срок действия договора эскроу не может превышать пять лет. Договор эскроу, заключенный на больший срок или без указания срока, считается заключенным на пять лет».

Для признания гражданско-правового договора заключенным и для придания ему всего объема правовых последствий, предусмотренных гражданским законодательством для договоров, сторонам недостаточно достичь соглашения по всем существенным условиям. Большое значение для признания договора заключенным и действительным имеет, в которую он облечен.

Субъекты экономического оборота, вступая в гражданско-правовые отношения, выражают волю на приобретении каких-либо благ. Такая воля не выражается во вне и именуется внутренней волей, представляющей собой комплексный психический процесс [Ойгензихт, 1983, с. 24] и принадлежит к «внутреннему духовному миру человека» [Хейфец, 1999, с. 8].

При выражении внутренней воли стороны на заключение какой-либо сделки, его воля выражается во внешнем мире и облекается в соответствующую форму. Только таким образом воля может быть воспринята окружающими и приобрести юридическое значение [Новицкий, 1954, с. 20].

Обращаясь к исследованию правовой конструкции договора условного депонирования, следует изучить нотариальную форму, как форму выражения договоренности субъектов экономического оборота в реальном мире, поскольку в соответствии с абзацем третьим части первой статьи 926.1 ГК РФ, именно в такой форме, за исключением депонирования безналичных денежных средств и (или) бездокументарных ценных бумаг, должен заключаться соответствующий договор.

В силу части первой статьи 163 ГК РФ, под нотариальной формой сделки понимается проверка законности сделки, включая наличие у каждой из сторон права на ее совершение.

Соответственно, указание законодателем на необходимость заключения договора условного депонирования исключительно в нотариальной форме означает, что к подобному роду сделок предъявляются особые требования, цель которых затруднить доступ субъектам гражданского оборота к злоупотреблению правом при использовании правой конструкции договора условного депонирования (эскроу).

Следует отметить, что при внедрении в законодательство РФ правовой конструкции условного депонирования, предполагалось соблюдать нотариальную форму только частично, что выражалось бы в удостоверении даты заключения соответствующего договора, а не всех его положений. То есть проверка законности бы осуществлялась не в отношении сделки в целом, а только в отношении даты подписания договора сторонами.

Предложение основывалось на особой сущности правовой конструкции условного депонирования (эскроу), заключающейся в наличии определенного рода затруднений при обращении взыскания на депонированное имущество, а также в целом, выражающееся в отсутствии единой концепции относительно определения правового статуса такого имущества при рассмотрении вопросов по взысканию материальных благ у должников в пользу кредиторов.

Однако, от идеи нотариального удостоверения даты заключения договора условного депонирования (эскроу) отказались на стадии согласования текста соответствующего законопроекта. Причиной такого отказа послужили возражения со стороны нотариальных палат и их отдельных представителей, относительно процедуры совершения такого нотариального действия в связи с чем, по предложению последних, была введена императивная норма о необходимости заключения договора условного депонирования исключительно в нотариальной форме.

Отказ от нотариального удостоверения даты заключения соответствующего договора следует признать правильным и обоснованным решением, поскольку в настоящий момент времени не представляется возможным выработать правила, позволяющие осуществлять действия по нотариальному удостоверению даты заключения договоров.

Думается, однако, что присутствие в тексте ГК РФ императивной нормы относительно необходимости заключения договора условного депонирования в нотариальной форме, представляется не отвечающей требованиям имущественного оборота по нескольким основаниям.

Во-первых, указывая на возможность заключения договора условного депонирования (эскроу) только в нотариальной форме, законодатель фактически ограничивает круг лиц, имеющих право выступать в качестве эскроу-агентов, допуская возможность занятия такой деятельностью исключительно нотариусами.

Во-вторых, необходимость заключения договора условного депонирования (эскроу) в нотариальной форме ограничивает возможности участников гражданского оборота заключить новый, стремительно развивающийся в современных реалиях вид договора условного депонирования - интернет-эскроу.

Детально разбирая последнюю причину, по которой мы считаем, что обязательная нотариальная форма договора условного депонирования (эскроу) не отвечает требованиям развивающегося имущественного оборота, необходимо обратить пристальное внимание на особенности правовой конструкции интернет-эскроу.

В целом, правовая конструкция условного депонирования позволяет избежать неблагоприятных последствий при заключении участниками имущественного оборота сделок, в которых имеется высокий уровень недоверия между контрагентами.

Применительно к сделкам, заключаемым при помощи информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», такой уровень недоверия со стороны лица, приобретающего какие-либо имущественные блага, к стороне продавца присутствует достаточно часто, поскольку такие сделки заключаются дистанционно, и у покупателя по такой сделке нет возможности устранить большинство сомнений относительно защищенности такой сделки.

В данном случае, проблема решается за счет использования правовой конструкции интернет-эскроу, позволяющей обеспечить безопасность сделки.

Так, описывая применение условного депонирования (эскроу) при совершении сделок на интернет-ресурсах, А. Бутивщенко указывает на то, что в основе всех конструкций по защите проведения сделок через интернет-сервисы, лежит один основополагающий принцип: участие третьей независимой стороны [Бутивщенко, 2017, с. 1]. Указанный факт позволяет сделать вывод, что такие конструкции являются договором условного депонирования (эскроу).

Учитывая количество совершения сделок через интернет-сервисы, а также адаптацию всех иных существующих конструкций к реалиям совершения сделок дистанционно при помощи электронных ресурсов, возникает вопрос относительно отсутствия урегулирования заключения между отечественными участниками имущественного оборота такого вида договора условного депонирования (эскроу), как интернет-эскроу.

Одним из препятствий к этому является, в частности, обязательная нотариальная форма заключения договора условного депонирования (эскроу).

Соответственно, считаем, что необходимо урегулировать такой вид условного депонирования, как интернет-эскроу, путем введения соответствующих положений в ГК РФ, что позволит использовать указанную конструкцию для обеспечения безопасности совершения сделок через интернет-сервисы, а также считаем, что для конструкции интернет-эскроу необходимо исключить применение императивной нормы относительно нотариальной формы договора.



2. Содержание договора условного депонирования (эскроу)

2.1. Правовой статус эскроу-агента

Фигура эскроу-агента в правоотношениях по условному депонированию является ключевой. Именно присутствие в правоотношениях стороны, не связанной с основной сделкой, позволяет существовать конструкции условного депонирования, направленной на исполнение обязательств по первоначальной сделке.

В актуальной редакции ГК РФ дефиниция эскроу-агента, применительно к отношениям по условному депонированию, отсутствует, а значит, при рассмотрении вопроса о его правовом статусе в первую очередь следует провести исследование имеющихся в доктринах права, как отечественных, так и зарубежных, легального термина эскроу-агента.

В работе Л.Ю. Василевской, применительно к рассмотрению правоотношений по условному депонированию в Германии, предлагается следующее определение эскроу-агента, сопоставляемое с нормами о договоре условного депонирования (эскроу) по праву Германии, в соответствии с которым, эскроу-агентом является независимое третье лицо, предоставляющее сторонам договора свои услуги, с помощью которых реализуется «гарантийный» механизм эскроу [Василевская, 2016, с. 39].

Е.П. Коломиец-Людвиг в своей работе указывает, что эскроу-агентом является незаинтересованное в сделке лицо, своего рода поверенный для каждой из сторон [Коломиец-Людвиг, 2013, с. 3].

Дефиниции «эскроу-агента» имеют место в правоприменительной практике зарубежных стран, к которым, в частности, относятся Соединенные Штаты Америки.

Так, исследуя американскую юридическую литературу, можно найти позицию, в соответствии с которой эскроу-агент понимается в качестве ограниченного представителя (агента) для всех принципалов, сохраняющего определенной нейтралитет [Equisorce Realty Corp …, 1993], а суды штата Калифорния определяют правовой статус эскроу-агента как ограниченного агента и фидуциария всех сторон по условному депонированию [Hannon v. Western Title Ins. Co., 1989].

Исследовав вышеуказанные понятия «эскроу-агент», думается, что для легальной дефиниции, наиболее подходящим является такое понимание термина «эскроу-агент», в соответствии с которым такое лицо будет определено в качестве нейтральной третьей стороны, обеспечивающей исполнение обязательств депонента и бенефициара по основной сделке, путем хранения депонированного имущества до наступления оговоренного условия, и последующего распоряжения таким имуществом в зависимости от наступления или ненаступления заранее установленного условия.

В качестве эскроу-агента, в соответствии с положениями отечественного гражданского права, могут выступать любые физические и юридические лица, в том числе нотариусы. При этом осуществлению нотариусами функций эскроу-агента было уделено особое внимание, в том числе, выражающееся в существовании Письма Федеральной нотариальной палаты от 20.06.2018 г. № 3041/03-16-3 «О договоре условного депонирования (эскроу) и договоре публичного депозитного счета» [Письмо Федеральной нотариальной палаты № 3041/03-16-3].

Широкий круг лиц, имеющих право выступать в качестве эскроу-агента, является особенностью российского понимания конструкции условного депонирования (эскроу), поскольку в ряде зарубежных стран, перечень лиц, имеющих право выступать в качестве эскроу-агента, значительно ограничен.

Например, по праву Германии перечень лиц, имеющих право выступать в качестве эскроу-агента, варьируется в зависимости от вида заключаемого договора. Так, в правоотношениях, где между сторонами имеет место быть так называемый открытый договор условного депонирования, в качестве эскроу-агента могут выступать только нотариусы, консультанты по налогам, аудиторы и адвокаты.

В большинстве случаев в зарубежных правопорядках статус эскроу-агента определяется наличием у соответствующего лица лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности. Именно таким образом определяется статус эскроу-агента в Соединенных Штатах Америки.

В законодательстве Соединенных Штатов Америки установлены две категории ограничений, относящихся к перечню лиц, имеющих право осуществлять деятельность эскроу-агентов.

К первой категории относятся ограничения, связанные с необходимостью получения лицензии на право осуществления соответствующего вида деятельности, например, такие ограничения установлены в отношении эскроу-агентов, осуществляющих свою деятельность через информационную-телекоммуникационную сеть «Интернет».

Ко второй категории относятся ограничения, связанные с применением к субъектам гражданского оборота определенных мер ответственности, например, дисквалификации на определенный срок или лишения права заниматься соответствующим видом деятельности.

Наиболее близко к нашему праву, перечень лиц, имеющих право выступать в качестве эскроу-агента, определяется в праве Швейцарии, где на основании положений закона им может быть любое дееспособное лицо, не являющееся стороной по основной сделке.

Следует отметить, что имеющаяся на данный момент в РФ система, определяющая перечень лиц, имеющих право осуществлять деятельность эскроу-агентов, нуждается в развитии.

Имеет смысл ограничить перечень лиц, имеющих право выступать в качестве эскроу-агентов, путем исключения из него физических лиц, не являющихся предпринимателями.

Как было указано ранее в настоящей работе, к договору условного депонирования (эскроу) в целом, как к правовой конструкции, предъявляются особые требования, связанные, в частности, с необходимостью соблюдения обязательной нотариальной формы. Также, было указано, что эскроу-агент является ключевой фигурой для правоотношений, возникающих на основе условного депонирования, поскольку именно он хранит имущество до наступления оговоренного условия, и именно он осуществляет передачу имущества сторонам основной сделки после наступления или ненаступления определенного заранее события.

Соответственно, законом должны быть предусмотрены ограничения в возможности осуществления деятельности по депонированию имущества в качестве эскроу-агента, как минимум для лиц, не обладающих специальными познаниями в определенных отраслях права, а также, не ведущих какой-либо предпринимательской деятельности.

Таким образом, считаем, что имеются все основания для введения в главу 47.1 ГК РФ императивной нормы, ограничивающей перечень лиц, имеющих выступать в гражданском обороте в статусе эскроу-агента. Конкретное содержание такой нормы приводится нами в третьей главе настоящей работы, поскольку логически подлежит отнесению к разряду положений, направленных на развитие правового регулирования конструкции договора условного депонирования.

Помимо прочего, представляется необходимым внедрение в соответствующие нормативные правовые акты правил об обязательном лицензировании деятельности эскроу-агентов в том случае, если договором предусматривается их обязанность по проверке оснований для передачи депонированного имущества бенефициару, предусмотренная ст. 926.3 ГК РФ.

При исследовании обязанностей эскроу-агента в соответствии с положениями отечественного гражданского права, следует выделить такие его основные обязанности, как обеспечение сохранности депонированного имущества и передача имущества бенефициару при возникновении оснований, заранее установленных сторонами основного договора.

Обязанность эскроу-агента по обеспечению сохранности депонированного имущества включает в себя четыре составляющие:

- депонированное имущество обособляется от иного имущества эскроу-агента, путем его отражения на отдельном балансе и ведения в отношении него обособленного учета;

- эскроу-агент не имеет права использовать имущество, переданное ему на депонирование, и распоряжаться им кроме как путем передачи такого материального блага сторонам основной сделки в зависимости от наступления или ненаступления определенного события;

- эскроу-агент отвечает за недостачу, утрату или повреждение имущества, переданного ему на депонирование;

- арест или обращение взыскания на депонированное имущество по долгам эскроу-агента и (или) депонента не допускается.

При этом обязанность эскроу-агента по запрету использования имущества, переданного ему на депонирование, и распоряжения им, в некоторых случаях не реализовывается, поскольку данная обязанность устанавливается диспозитивной нормой части третьей статьи 926.4 ГК РФ, в силу положений которой указанная выше обязанность возлагается на эскроу-агента, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства. То есть для возникновения такого обязательства у эскроу-агента в некоторых случаях необходимо получить совместное волеизъявление сторон договора, выражающееся во включении в текст соглашения соответствующего положения.

При рассмотрении вопроса о праве эскроу-агента на использование и распоряжение депонированным имуществом, следует определиться с концепцией, подлежащей применению в отношении статуса эскроу-агента.

Довольно распространенной концепцией эскроу-агента, применяющейся в огромном количестве зарубежных правопорядков, является концепция «двойного представительства».

Как отмечает в своей работе М.А. Токмаков, данная концепция появилась и получала свое наибольшее развитие в правопорядке Соединенных Штатов Америки [Токмаков, 2017, с. 19].

Концепция «двойного представительства» содержит в своей основе предположение, в соответствии с которым эскроу-агент определяется в качестве агента обеих сторон основного договора - бенефициара и депонента, и несет перед каждым из этих сторон соответствующие обязанности. При этом такие обязанности определяются условиями договора условного депонирования, а также положениями нормативного правового акта, регулирующего правоотношения, возникающие на основе правовой конструкции условного депонирования.

При этом представление агентом интересов обеих сторон ограничено временными рамками, то есть правоотношения представительства действует с момента заключения сторонами договора условного депонирования (эскроу) до момента наступления заранее оговоренного сторонами условия.

Ключевым элементом доктрины права, имеющей место быть в правовой системе Соединенных Штатов Америки, относительно определения правовой природы деятельности эскроу-агента как участника правоотношений, возникающих на основе договора условного депонирования, является опредление соответствующих отношений в качестве трастовых.

Думается, что рассмотрение вопроса о наличии трастового характера взаимоотношений между бенефициаром, депонентом и эскроу-агентом, в рамках определения правового статуса последнего, имеет ключевое значение для настоящего исследования, поскольку данная точка зрения относительно правовой природы отношений между указанными выше субъектами права имеет место применительно к рассмотрению правовой конструкции условного депонирования по праву РФ.

Так, трастовые отношения имеют фидуциарную природу и возникают при наличии необходимости в управлении каким-либо имуществом в пользу третьего лица [Rounds C. E. Jr., Rounds C. E. III, 2015, p. 20].

Трастовые отношения обладают несколькими существенными признаками, позволяющими отграничивать такие отношении от каких-либо иных. Однако для определения правового статуса эскроу-агента в соответствующих правоотношениях, значение имеет такой признак траста, в соответствии с которым доверенное лицо - трасти управляет имуществом в пользу третьего лица.

Признак управления имуществом в пользу третьего лица отражает взаимоотношения между эскроу-агентом, бенефициаром и депонентом, поскольку первый хранит имущество, переданное ему на депонирование, для одной из сторон по основной сделке. Для какой из сторон эскроу-агент осуществляет действия по хранению соответствующего имуществ, зависит от наступления или ненаступления условия, установленного сторонами договора.

В правопорядке Соединенных Штатов Америки управление эскроу-агентом имуществом, переданным ему на депонирование, осуществляется вне зависимости от воли сторон, то есть условие об управлении является императивной нормой закона.

В законодательстве РФ обязанность по управлению депонированным имуществом возлагается на эскроу-агента только в том случае, если соответствующая обязанность предусмотрена договором условного депонирования (эскроу), или вытекает из существа обязательства, то есть такая обязанность является следствием диспозитивности нормы, содержащейся в ГК РФ.

Таким образом, в определенных случаях правовой статус эскроу-агента по праву РФ приобретает максимально схожие черты и элементы с правовым статусом эскроу-агента по праву Соединенных Штатов Америки, а значит, концепция относительно статуса эскроу-агента как двойного агента и трасти, может быть воспринята отечественной доктриной права.

Думается, что является обоснованной концепция, относящаяся к определению правового статуса эскроу-агента, и существующая в праве Соединенных Штатов Америки, в соответствии с положениями которой, указанное лицо, до наступления заранее установленных в договоре условий, являющихся основанием для передачи депонированного имущества бенефициару, выступает одновременно в качестве трасти и двойного агента.

Такое совмещение имеет место до наступления, установленного сторонами условия. После наступления соответствующего условия эскроу-агент прекращает выступать в качестве двойного агента сторон, однако продолжает осуществлять функции трасти в отношении депонированного имущества [Radach v.Prior, 1956].

В соответствии с положениями отечественного законодательства, в эконмическом обороте нашей страны отсутствует конструкция трастовых отношений. Это, в свою очередь, служит препятствием на пути восприятия американской концепции, в основе которой лежит совмещение в статусе эскроу-агента функций трасти и двойного агента, как отечественной доктриной права, так и правоприменителями.

Однако следует отметить тот факт, что концепция двойного агента в отношении правового статуса эскроу-агента не противоречит сложившимся положениям доктрины права РФ относительно его статуса, а значит, не только может быть, но и должна быть воспринята отечественной доктриной права.

2.2 Правовой статус депонента

Правоотношения по договору условного депонирования (эскроу) невозможно представить без фигуры депонента. Именно депонент, являясь собственником имущества, права на которое заявляет бенефициар, передает эскроу-агенту на депонирование имущество в целях обеспечения исполнения обязательств по основной сделке, стороной которой он является.

Таким образом, роль депонента для возникновения и существования правоотношений по условному депонированию (эскроу) имеет существенное значение, которое, однако, не превышает значения роли эскроу-агента.

Легальная дефиниция «депонента» как участника правоотношений по условному депонированию (эскроу), по аналогии с определением эскроу-агента, отсутствует.

При этом термин «депонент» применительно к обозначению субъекта правоотношений, имеющего место в отечественной правовой реальности, не является новым, по сравнению с определением «эскроу-агент».

Так, в статье 7 Федерального закона от 22.04.1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», депонент определяется в качестве лица, пользующегося услугами по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги [Федеральный закон № 39].

Такое определение депонента абсолютно не отражает сущность участия применительно к правоотношениям, возникающим на основе договора условного депонирования (эскроу).

В целом, среди ученых преобладает точка зрения, в соответствии с которой депонентом признается лицо, передающее какие-либо материальные ценности на хранение банковскому учреждению, однако такая дефиниция также не позволяет определить значение и функции указанного субъекта применительно к правоотношениям по условному депонированию.

Думается, что наиболее подходящей точкой зрения, относительно дефиниции «депонент» в отношениях по условному депонированию (эскроу) выражена в работе Д. К. Дубновой, где указано, что депонентом в эскроу является физическое или юридическое лицо, которое внесло или передало на хранение другому лицу денежные средства или иное имущество под условием [Дубнова, 2017, с. 155].

По нашему мнению, вышеуказанное понимание термина «депонент», применительно к участию соответствующего лица в правоотношениях, возникающих на основе договора условного депонирования, следует признать обоснованным и отражающим сущность и функции участия такого субъекта по условному депонированию, однако, все же нуждается в уточнении.

Так, считаем обоснованной необходимость восприятия доктриной права, а также необходимость введения в текст ГК РФ такой легальной дефиниции, в соответствии с которой депонентом будет признаваться физическое и (или) юридическое лицо, которое передает эскроу-агенту на депонирование имущество, в целях исполнения обязательств по основной сделке до момента наступления оговоренного условия. Думается, что имущество передается на депонирование эскроу-агенту именно в целях исполнения основного обязательства, а не в целях обеспечения исполнения обязательства, что будет раскрыто в рамках анализа правовой природы условного депонирования.

Определившись с формулировкой понятия «депонент», следует выделить основные признаки такого субъекта права, позволяющие отграничить лицо, выступающее в имущественном обороте в качестве депонента, от иных лиц.

Думается, что к таким признакам следует отнести:

- участие депонента в качестве стороны по основной сделке, где контрагентом является бенефициар по договору условного депонирования (эскроу);

- наличие полной дееспособности у депонента;

- констатацию того факта, депонент является собственником имущества, передаваемого на депонирование эскроу-агенту.

При наличии всех указанных признаков, любое лицо можно квалифицировать в качестве депонента, участвующего в правоотношениях по условному депонированию (эскроу).

Переходя к исследованию обязанностей депонента, следует отметить, что основная обязанность такого субъекта права заключается в осуществлении действий, направленных на передаче имущества, являющегося объектом основного договора, эскроу-агенту на депонирование.

При этом исполнение депонентом своей обязанности поередаче имущества эскроу-агенту, является юридическим фактом, то есть является основанием для возникновения у депонента дополнительных прав и обязанностей.

Во-первых, с момента передачи имущества на депонирование, в силу части пятой статьи 926.1 ГК РФ, обязательство депонента по передаче имущества бенефициару считается исполненным.

Такое последствие передачи имущества определяет причины использования правовой конструкции условного депонирования (эскроу) субъектами имущественного оборота, а также определяет отличия указанного договора от иных эскроуподобных конструкций, к числу которых, в частности, относится использование банковской ячейки в качестве способа расчета между сторонами сделки.

Также, следует отметить, что факт исполнения депонентом своей обязанности по передаче имущества эскроу-агенту коррелирует с правовой конструкцией исполнения обязательства путем внесения денежных средств на депозит нотариуса, предусмотренной статьей 87 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате [Основы законодательства РФ о нотариате, № 4462-1].

Во-вторых, момент передачи объекта основного договора на депонирование эскроу-агенту, по общему правилу порождает для депонента обязанность, выражающуюся в запрете на распоряжение таким объектом в течение всего срока действия договора условного депонирования, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из диспозиции части четвертой статьи 926.1 ГК РФ, эта норма является диспозитивной. По общему правилу она устанавливает для депонента ограничение на распоряжение депонированным имуществом, но также предусматривает возможность возникновения у депонента права на распоряжение имуществом.

Еще одна обязанность может быть возложена на депонента при применении сторонами договора условного депонирования нормы части первой статьи 926.2 ГК РФ, устанавливающей обязанность по выплате вознаграждения эскроу-агенту.

По общему правилу, обязанность по выплате вознаграждения эскроу-агенту, в том случае, если договор условного депонирования (эскроу) является возмездным, является солидарной. Иное может быть установлено положениями договора условного депонирования (эскроу), то есть фактически, обязанность по выплате вознаграждения может быть полностью возложена на депонента. Такое возможно при наличии соответствующей воли сторон.

Рассматривая вопрос о правах депонента, следует отметить, что, исходя из положений главы 47.1 ГК РФ, а также существа правоотношений по условному депонированию, у депонента имеются только два правомочия.

Первое правомочие депонента связано с возможностью требовать от эскроу-агента возврата имущества, переданного последнему на депонирование, в случае, если заранее установленное сторонами условие, являющееся основанием для передачи депонированного имущества бенефициару, не возникло, или в том случае, если срок действия договора прекратил свое действие. Второе правомочие депонента связано с возможностью отказа от договора условного депонирования (эскроу) путем направления соответствующего уведомления об этом эскроу-агенту.

В целом, следует признать, что правовой статус депонента в отечественной правовой системе урегулирован достаточно подробно, однако все же подлежит последующему развитию и дополнению в соответствии с предложениями по усовершенствованию, указанными в настоящей работе.



3. Перспективы развития конструкции договора условного депонирования (эскроу)

3.1 Анализ современных проблем, связанных с конструкцией договора условного депонирования (эскроу), в Российской Федерации

В связи с тем, что конструкция договора условного депонирования (эскроу) является новой как для правоприменителей, так и для ученых-юристов, в регулировании общественных отношений, возникающих из договора условного депонирования (эскроу), имеются определенные пробелы. Следует отметить, что на данный момент отсутствует не только надлежащее правовое регулирование данного института, но и отсутствуют доктринальные предложения по усовершенствованию нормативной базы, а также подходы к пониманию сущности договора условного депонирования (эскроу).

Таким образом, современные проблемы, связанные с конструкцией договора условного депонирования (эскроу), можно разделить на два вида: доктринальные и правоприменительные.

Проблема отнесения конструкции договора условного депонирования (эскроу) к одному из способов обеспечения исполнения обязательств относится как к доктринальной, так и к правоприменительной.

Для анализа этой проблемы и создания её возможного решения, необходимо определиться с дефиницией «способа обеспечения исполнения обязательств».

В ГК РФ отсутствует легальная дефиниция «способа обеспечения исполнения обязательств», что предопределяет анализ его сущности исключительно через изучение доктринальных подходов.

Так, Б. М. Гонгало указывает, что под способом обеспечения исполнения обязательств понимается использование установленных законом или договором обеспечительных мер (способов) имущественного характера, существующих в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующих защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника [Гонгало, 2018, c. 230].

И. И. Еремычева и С. Л. Ермаков в своей работе указывают следующее: «Способы обеспечения исполнения обязательств - это те меры, которые, будучи согласуемы с нормами действующего законодательства, в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства должником, побуждая его действовать надлежащим образом» [Еремычева, Ермаков, 2003, с. 2].

К. А. Новиков, в свою очередь, предлагает свое определение способа обеспечения исполнения обязательств: «Способ обеспечения исполнения обязательств представляет собой обязательственное правоотношение, направленное на безвозмездное присвоение имущественного блага должника в счет удовлетворения таких требований его кредитора, которые входят в содержание нарушенного обеспеченного обязательства либо же существуют в форме связанных с его нарушением охранительных правоотношений наряду с самим обеспечительным обязательством» [Новиков, 2015, с. 7].

Как видно из приведенных выше понятий, в доктрине отсутствует единое понимание сущности «способа обеспечения исполнения обязательств». Поскольку создание новой, унифицированной дефиниции «способа обеспечения обязательства» не является целью нашей работы, останавливаться на подробном изучении этой проблемы мы не будем. В рамках данной работы, а именно для решения вопроса о возможности определения условного депонирования (эскроу) как нового способа обеспечения исполнения обязательств, для нас важно определить отличительные черты любого способа обеспечения исполнения обязательства.

В результате анализа вышеприведенных дефиниций, к отличительным чертам любого способа обеспечения исполнения обязательств следует отнести:

- акцессорный характер. Способ обеспечения исполнения обязательства не может существовать без наличия основного обязательства;

- имущественно-правовой характер. Существо таких способов заключается в обеспечении удовлетворения имущественных интересов кредитора, которые вытекают из гражданско-правового договора между сторонами;

- побудительный характер. Способы обеспечения исполнения обязательств относятся к средствам (мерам), побуждающим должника исполнить основное обязательство [Гришаев, Богачева, Свит, 2019, с. 378];

- обязательственно-правовой характер. Все способы обеспечения исполнения обязательств имеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их возникновения.

При анализе отличительных черт, свойственных любому способу обеспечения исполнения обязательств, можно сделать вывод о возможности отнесения конструкции договора условного депонирования (эскроу) к новому, непоименованному в ГК РФ, способу обеспечения исполнения обязательств.

Предпосылкой к легальному закреплению договора условного депонирования (эскроу) в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств является положение части первой статьи 329 ГК РФ, в которой указано, что исполнение обязательств может обеспечиваться не только поименованными в ГК РФ способами, но и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Соответственно, для признания условного депонирования (эскроу) в качестве способа обеспечения исполнения обязательств необязательно включать соответствующие положения в главу 23 ГК РФ или изменять часть первую статьи 329 ГК РФ, путем включения в текст статьи условного депонирования, как возможного способа обеспечения исполнения обязательств. Для признания условного депонирования (эскроу) новым способом обеспечения исполнения обязательств, достаточно соотнести черты указанной конструкции, с чертами, свойственными любому способу обеспечения исполнения обязательств.

Так, рассматривая наличие акцессорного (дополнительного) характера у конструкции условного депонирования (эскроу), следует отметить отсутствие прямого указания на это в нормах, содержащихся в главе 47.1 ГК РФ.

Однако, наличие акцессорного характера у данной гражданско-правовой конструкции становится очевидным при проведении детального анализа существа соответствующего обязательства. Договор условного депонирования (эскроу) по своей сути не может существовать или, по крайней мере, не имеет практического смысла и фактически не действует, при отсутствии основного обязательства, то есть обязательства, сторонами которого являются депонент и бенефициар. Косвенно, на акцессорную сущность условного депонирования (эскроу) указывает содержание части первой статьи 926.1 ГК РФ, в которой указано, что: «По договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований».

Приведенная дефиниция договора условного депонирования (эскроу), доказывает наличие акцессорного характера у данной конструкции не в целом, а в части, путем указания такого сущностного характера условного депонирования, как передачи имущества эскроу-агенту исключительно с целью исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу (бенефициару).

Указанная часть определения договора условного депонирования (эскроу), позволяет сделать вывод о необходимости наличия обязательства между депонентом и бенефициаром, для исполнения которого заключается трехсторонний договор условного депонирования (эскроу).

В случае, если обязательство между депонентом и бенефициаром отсутствует, в наступлении правовых последствий договора условного депонирования (эскроу) не будет заинтересована ни одна из сторон сделки. К тому же, наступление правовых последствий, связанных с исполнением договора условного депонирования (эскроу), представляется не только бессмысленным, но и невозможным. Передача депонентом эскроу-агенту на временное хранение какого-либо имущества в отсутствии обязательства, заключенного депонентом с бенефициаром, в рамках конструкции договора условного депонирования (эскроу), будет схоже, скорее с правоотношениями, присущими договору хранения, чем с правоотношениями, возникающими в связи с условным депонированием.

Наличие акцессорного характера у конструкции условного депонирования (эскроу) рассматривается не только отечественными учеными-юристами, но и зарубежными.

Так, Н. Ю. Белокопытова и В. В. Колесникова в своей работе делают следующий вывод: «Из данной характеристики эскроу-отношений можно сделать вывод, что их возникновение послужит способом обеспечения обязательств, при этом сделки, совершаемые через договор условного депонирования, можно назвать защищенными, ведь в бизнес-отношениях они уже получили такое неофициальное название» [Белокопытова, Колесникова, 2019, с. 23]. Из приведенного выше положения, можно сделать однозначный вывод о признании авторами условного депонирования (эскроу) в качестве способа обеспечения обязательства. Однако, следует отметить, что авторы не раскрывают в связи с чем данная правовая конструкция рассматривается в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Такой вывод принят авторами в качестве аксиомы, что является существенным недостатком.

Акцессорный характер договора условного депонирования (эскроу) и, как следствие, отнесение правовой конструкции к способу обеспечения исполнения обязательств, раскрывается в зарубежной доктрине права.

В частности, ещё в начале XX века, учеными-юристами было установлено правило, в соответствии с которым, условное депонирование предполагает наличие действительного договора, заключенного между депонентом и бенефициаром [Holbrook, 1917, p. 579].

Таким образом, на основе вышеизложенного можно сделать обоснованный вывод о наличии у конструкции условного депонирования (эскроу) акцессорного характера.

Обязательственно-правовой характер договора условного депонирования (эскроу) не подлежит оспариванию, поскольку соответствующие нормы закона содержатся в части второй ГК РФ.

Имущественно-правовой характер рассматриваемой конструкции с первого взгляда также представляется очевидным.

Наличие побудительного характера у данной правовой конструкции становится очевидным при рассмотрении сущности и цели заключения договора условного депонирования (эскроу), а также причин внесения изменений в ГК РФ в соответствующей части.

Рассуждая о причинах принятия законопроекта о внесении изменений в ГК РФ, в части принятия новой главы, регулирующей взаимоотношения по условному депонированию, П. В. Крашенинников указывал, что потребность в существовании норм, содержащихся в гл. 47.1. ГК РФ, обусловлена некоторой непрочностью обязательственных прав. Кредитор не может быть уверен в том, что должник исполнит обязательство (весьма характерно прежнее его наименование - веритель). Поэтому участники гражданского (экономического) оборота во все времена стремились создать (придумать, «изобрести») меры (способы, инструменты), применение которых позволит упрочить обязательственные права, повысить вероятность исполнения обязанностей, защитить имущественную сферу кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником [Крашенинников, 2018, с. 372].

Причины введения новой гражданско-правовой конструкции рассматриваются и другими авторами. Например, некоторые авторы выделяют следующее: «Законодательное введение договора эскроу позволяет использовать цивилизованные способы расчета как по крупным сделкам компаний, так и по обычным сделкам между гражданами. Эскроу-агенты будут гарантировать защиту интересов сторон при сложных расчетах, что в том числе позволит снизить криминальные риски, которые обычно возникают при передаче наличных денег» [Медведев, 2019, с. 62].

Как видно из приведенных выше доктринальных источников, причины введения правовой конструкции условного депонирования (эскроу) в гражданский оборот дифференцируются в зависимости от мнений ученых-юристов и законодателя. Однако, общей причиной следует признать необходимость существования такого института, который будет способствовать надлежащему исполнению обязательств между сторонами, то есть института, который будет побуждать участников гражданского оборота исполнять свои обязанности, установленные соглашением и законом, надлежащим образом.

Цель существования правовой конструкции договора условного депонирования (эскроу), с точки зрения его восприятия участниками гражданского оборота, также подтверждает наличие побудительного характера у данного института.

Таким образом, на основе изучения признаков и сущности правовой конструкции условного депонирования (эскроу) с первого взгляда, представляется достаточно обоснованным вывод о возможности признания условного депонирования (эскроу) способом обеспечения исполнения обязательств.

К такому выводу, в частности, приходит К.Д. Гасников, который в своей работе указывает следующее: «…целью договора эскроу как каузальной сделки, является обеспечение надлежащего исполнения обязательства депонента перед бенефициаром по передаче имущества, прекращение исполнением данного обязательства со стороны депонента, обеспечение сохранности переданного в качестве исполнения имущества и обеспечение имущественных интересов кредитора, направленных на получение этого имущества» [Гасников, 2019, с. 62].

Аналогичное умозаключение содержится в совместной работе О. С. Гринь, Е. С. Гринь, А. В. Соловьева, где указано следующее: «Таким образом, к способам обеспечения можно отнести расчеты по аккредитиву и договор условного депонирования (эскроу), которые обладают сходным «обеспечительным эффектом».

Приведенные мнения ученых-юристов относительно определения правовой природы конструкции условного депонирования (эскроу) в качестве непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства не отвечают действительности, поскольку данные умозаключения основаны на смешении понятий «способ исполнения обязательства» и «способ обеспечения исполнения обязательства».

Ошибка, заключающаяся в смешении понятий, при аргументации необходимости отнесения условного депонирования (эскроу) к непоименованному способу обеспечения исполнения обязательств, ярко выражена в работе К. Д. Гасникова. Так, рассуждая на предмет наличия обеспечительного характера у конструкции договора условного депонирования (эскроу), автор пишет следующее: «Как отмечает С.В. Сарбаш, «...Определение цели обязательства, выражающейся в его исполнении, имеет не только теоретическое, но и прикладное значение.

В этой связи целью договора эскроу как каузальной сделки является обеспечение надлежащего исполнения обязательства депонента перед бенефициаром по передаче имущества, прекращение исполнением данного обязательства со стороны депонента, обеспечение сохранности переданного в качестве исполнения имущества и обеспечение имущественных интересов кредитора, направленных на получение этого имущества».

Из приведенной выше аргументации автора можно сделать вывод о наличии ошибки, связанной со смешением понятий «способ исполнения обязательства» и «способ обеспечения исполнения обязательства», поскольку указанная ученым-юристом цитата С. В. Сарбаша направлена именно на понимание исполнения обязательства и соответственно способа исполнения, а не его обеспечения.

Дефиниция «способа исполнения обязательства» не содержится ни в одном законе РФ, что является поводом для создания дискуссий в научных кругах относительно такого определения.

По нашему мнению, верное определение «способа исполнения обязательства» приводится в работе В. В. Кулакова, где указывается, что под способом исполнения обязательства понимается порядок совершения должником действий, составляющих содержание исполнения обязательства [Кулаков, 2016, с. 56].

Автор указанной выше работы, в дальне йшем, приводя примеры способов исполнения обязательств, относит к ним случаи внесения денежных средств на депозит нотариуса.

Отнесение конструкции внесения денежных средств на депозит нотариуса к одному из способов исполнения обязательств имеет значение и для отнесения к таким способам правовой конструкции договора условного депонирования (эскроу).

Вопрос об отнесении конструкции внесения денежных средств на депозит нотариуса влияет на отнесение правовой конструкции условного депонирования (эскроу) к способам исполнения обязательств следующим образом.

Часть четвертая статьи 327 ГК РФ содержит следующую норму права: «В случае передачи нотариусу на депонирование движимых вещей (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг на основании совместного заявления кредитора и должника к таким отношениям подлежат применению правила о договоре условного депонирования (эскроу), поскольку иное не предусмотрено законодательством о нотариате и нотариальной деятельности».

Из анализа данной нормы права можно сделать вывод о схожести правовых конструкций условного депонирования и исполнения обязательства внесением долга в депозит. Соответственно, законодатель, принимая закон, которым в текст ГК РФ вводилась правовая конструкция условного депонирования, определял эскроу не как способ обеспечения исполнения обязательств, а как способ исполнения обязательства.

Мнения о необходимости отнесения условного депонирования (эскроу) к непоименованному способу обеспечения исполнения обязательств основываются на необоснованно расширительном толковании «обеспечения исполнения обязательств», в результате чего, любую сделку или любые другие институты гражданского права, заключаемые или используемые участниками имущественного оборота, можно квалифицировать как способ обеспечения исполнения обязательств.

На этот момент обращает внимание в своей работе С. В. Сарбаш, который, анализируя доктринальное мнение о возможности отнесения отказа от принятия частичного исполнения к способу обеспечения исполнения обязательств, указывал на несостоятельность такого подхода: «Ошибочность классификации способов обеспечения исполнения обязательств, равно как и определения понятия этих способов, заключается, видимо, в том, что автор относит к таким способам любой правовой инструмент, который служит защите интересов кредитора, а также преувеличивает значение стимулирующей функции способов обеспечения (эмпирический эффект ее, правда, чрезвычайно сложно уловить), которую некоторые ученые рассматривают как институциональный признак способов обеспечения исполнения. Однако интересам кредиторов в широком смысле слова служит чуть ли не все право вообще, причем не только гражданское. Наверное, не было бы большой ошибкой сказать, что и все право в целом в известной степени оказывает стимулирующее воздействие к надлежащему поведению, в том числе при исполнении обязательств» [Сарбаш, 2005, с. 428].

Действительно, представляется обоснованным мнение, что для признания какой-либо гражданско-правовой конструкции в качестве способа обеспечения исполнения обязательства факт защиты интересов кредиторов не может являться квалифицирующим признаком, разделяющим способы обеспечения исполнения обязательств и иные институты гражданского права. В практике правоприменения любой гражданско-правовой договор можно рассматривать в качестве механизма, защищающего права кредитора. Так, И. В. Цветков, рассматривая функции договора, пишет следующее: «Договор обязывает его участников к надлежащему выполнению согласованных условий взаимосвязанной деятельности, установленных прав и обязанностей, что служит достижению цели договора. Он заключает в себе возможность государственного принуждения к его соблюдению путем применения обеспечительных мер и иных средств воздействия, предусмотренных как законом, так и самим договором» [Цветков, 2010, с. 6].

Однако, вывод о наличии у договора защитной функции, не позволяет автору относить любой гражданско-правовой договор к способу обеспечения исполнения обязательств, что представляется обоснованным и поддерживается автором настоящей работы. Таким образом, нельзя рассматривать правовую конструкцию условного депонирования (эскроу) в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

Иным образом обстоит дело с отнесением конструкции условного депонирования (эскроу) к способу исполнения обязательств.

Как было указано ранее, предпосылкой для квалификации условного депонирования (эскроу) в качестве одного из способов исполнения обязательств является применение норм о таком договоре к правоотношениям, возникающим в связи с исполнением обязательства путем внесения долга в депозит нотариуса.

Развивая мысль о такой квалификации, следует отметить, что обоснованными причинами для определения условного депонирования (эскроу) в качестве способа исполнения обязательств являются: дефиниция договора, содержащаяся в тексте ГК РФ; существо обязательства, возникающего на основе такого договора; расположение главы об условном депонировании (эскроу) в части второй ГК РФ.

Рассматривая такие причины по порядку, обратим внимание на дефиницию договора условного депонирования (эскроу). Так, по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.

Определяющее значение для отнесения правовой конструкции условного депонирования к способу исполнения обязательства имеет не все определение такой конструкции в совокупности, а использование законодателем в определении словосочетания «…в целях исполнения…».

Как представляется автору настоящей работы, использование такого словосочетания однозначно определяет, что договор условного депонирования относится к способу исполнения обязательства, а не к способу обеспечения исполнения обязательства. В случае введения в имущественной оборот конструкции условного депонирования (эскроу) в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, законодателю необходимо было бы использовать словосочетание «… в целях обеспечения исполнения обязательств…», чего не было сделано.

...