Процессуальные формы противодействия злоупотреблению правом на обращение в международные трибуналы

? заявление не основывается исключительно на новостях, распространяемых через средства массовой информации

? исчерпаны все местные средства правовой защиты, если таковые имеются, за исключением случаев, когда очевидно, что эта процедура неоправданно затягивается на внутригосударственном уровне

? заявление подано в разумный срок с даты исчерпания внутренних средств правовой защиты или с даты, установленной Африканским Судом в качестве начала срока, в течение которого дело должно быть рассмотрено, и

? предметом заявления не являются вопросы, ранее урегулированные сторонами в соответствии с принципами Устава Организации Объединенных Наций, Учредительного акта Африканского союза, положениями Устава или любого другого правового документа Африканского союза .

Данный перечень также не содержит явно выраженного запрета на подачу жалоб с злоупотреблением, однако включает в себя положение о неприемлемости заявлений, в которых использованы оскорбительные выражения, и довольно необычное условие о неприемлемости жалоб, основанных на информации из СМИ. Последнее положение не встречается в других изученных регламентах, в то время как является одним из весьма четких правил, сказывающихся на качестве доказательств. Также косвенно такой критерий ограничивает злоупотребление, поскольку требования, подкрепленные лишь сведениями из СМИ с высокой долей вероятности безосновательны, а заявители преследуют иные цели, чем защита нарушенного права.

На основании вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что непосредственно текстуально запрет злоупотребления правом на обращениевыражен только в Европейской Конвенции. Причем помимо короткого упоминания о неприемлемости жалоб, поданных с злоупотреблением, отсутствуют какие-либо положения, в том числе конкретизирующие то, какие действия заявителя могут быть квалифицированы как злоупотребление, предполагаются ли дополнительные негативные последствия для недобросовестного лица помимо признания жалобы неприемлемой. Подобная лаконичность формулировок в целом характерна для международных конвенций и не может служить мерилом значимости положений о злоупотреблении правом на обращение. Детали и тонкости раскрываются в практике и толковании положений Конвенции, как было показано в первой главе настоящей работы.

Что касается, других рассмотренных международных трибуналов, то их регламенты содержат лишь условия приемлемости обращений, которые практически совпадают. При несоблюдении критерия надлежащего субъекта, юрисдикции трибунала и содержания обращения, соответствующего цели предоставленного права на защиту, допустимо ограничить лицо в праве на дальнейшее рассмотрение требования путем признания жалобы неприемлемой.Заявления, умышленно поданные в нарушение установленных ограничений, могут быть расценены как злоупотребление правом на обращение и, в любом, случае сочтены неприемлемыми. Иные механизмы противодействия злоупотреблению отсутствуют, что объединяет все рассмотренные международные трибуналы.

Полагаем, что такого механизма недостаточно для ограничения потока жалоб недобросовестных заявителей. Лицо имеет возможность неограниченно закидывать трибунал жалобами, каждая из которых будет проверена на предмет соответствия регламентным требованиям. На такую проверку неизбежно уйдут ресурсы. Помимо этого, государство-ответчик может успеть произвести расходы на предстоящее рассмотрение дела, а в случае политического подтекста требования, вероятны репутационные издержки ответчика. В результате жалоба может иметь вредоносный эффект, а ее заявитель не понесет ответственности. Тот факт, что его требование не будет рассмотрено по существу, возможно, не будет действительно негативным последствием, особенно при подаче жалобы «на удачу» или единственной целью навредить оппоненту.

В отсутствии иных предусмотренных регламентами механизмов, международный трибунал может либо бездействовать и тем самым поощрять недобросовестных заявителей, либо изобретать меры противодействия «на ходу» перед лицом вопиющих злоупотреблений, опираясь на принципы добросовестного распоряжения процессуальными правами и процессуальной справедливости . В первом случае, высока вероятность нарастающего недовольства государств-ответчиков, а во втором - заявителей, пребывающих в неведении относительно правил процесса.Избежать этого возможно лишь установлением четких и стабильных правил, удовлетворяющих в равной степени всех добросовестных участников процесса.

2.3 Проблемы доказывания злоупотребления правом на обращение в международный трибунал

Квалификация международным трибуналом поведения заявителя как злоупотребления, сама по себе препятствует реализации права на обращение за защитой предположительно нарушенного права. Неприемлемость жалобы, как основное и неизбежное последствие злоупотребления, пресекает также возможность обратиться с тождественным требованием повторно. Такое ограничение весьма значительно, однако масштаб последствий в данном случае обратно пропорционален детализации процедур и стандартов доказывания оснований для их применения.

В рамках осуществления международного правосудия вырабатывается самостоятельная автономная конструкция, не отождествляемая с национальными процессуальными доказательственными стандартами. Как правило, декларируется требованиедоказанности фактов при отсутствии обоснованного сомнения. В то же время, пример практики ЕСПЧ, Межамериканского суда и Африканского суда довольно наглядно демонстрирует допустимость отступления от столь строгого стандарта, а также тенденцию к индивидуальному подходу, избираемому в процессе рассмотрения конкретных дел.

При этом стороны лишены четких ориентиров в том, при какой степени полноты представленных ими доказательств, суд должен будет признать бремя доказывания, возложенное на данную сторону, снятым, а соответствующее фактическое обстоятельство - доказанным .

Вопросы доказывания тесно связаны с установлением фактических обстоятельств, в отношении которых споры в международном трибунале, как правило, отсутствуют. В той мере, в какой сохраняется неопределенность относительно фактов, трибунал обычно уполномочен собирать и закреплять доказательства через процедуру поиска фактов (fact-findingmissions) .

На примере ЕСПЧ видно, что реализация данного полномочия не характерна в рамках рассмотрения дел по существу. Любой международный трибунал не выступает в качестве суда вышестоящей инстанции и не заменяет деятельность национальных органов, и признает прерогативу национальных судов в вопросах исследования фактических обстоятельств.

Однако в оценке наличия злоупотреблений при подаче жалобы требуется непосредственно обратиться к фактам, поскольку даже те категории злоупотреблений, которые были выделены при обобщении практики ЕСПЧ, не предполагают недвусмысленности и бесспорности.При их оценке суду необходимо обратиться к мнению сторон, провести должную проверку их аргументов и доказательств .

Как уже упоминалось выше, за основу принят доказательственный стандарт вне разумного (обоснованного) сомнения (beyondreasonabledoubt) . Однако и ученые, и даже некоторые судьи склонны весьма критически относиться к такому стандарту, требуя или понизить,или конкретизировать его . Действительно, критерий «разумности» сомнений остается серой зоной, полной субъективизма. В связи с чем, в конечном счете оценка фактов происходит скорее по модели определения субъективной убежденности, хотя и декларируется как некий стандарт близкий к стопроцентной вероятности.

На наш взгляд, не столь критично, какой именно подход к установлению фактов избран - это вопрос теоретический и дискуссионный, важно, чтобы определенный единый подход был обозначен. В противном случае, стороны вступают в игру, правила которой им заранее не известны. А в отношении оценки наличия или отсутствия признаков злоупотребления правом на обращение в суд осведомленность об устоявшихся правилах доказывания крайне важна для сторон, которые в меру своих сил постараются убедить суд принимать или не принимать соответствующую жалобу, что затруднительно в отсутствии четкого инструментария.

Аналогичную критику может вызвать и практика Межамериканского суда поправам человека. Допуская рассмотрение вопросов факта и доказательств, суд по-разному устанавливает стандарт доказывания и распределяет бремя доказывания от дела к делу. При этом, формируются некие устойчивые правила касаемо некоторых категорий дел. В частности, в отношении нарушения права на жизнь, личную неприкосновенность и свободы выражения политических взглядов Межамериканский суд склонен перекладывать бремя на государство-ответчика .

Африканский суд выработал подход к распределению бремени доказывания исчерпания внутренних средств правовой защиты: изначально бремя доказывания ложится на заявителя , как только им будут представлены аргументы в пользу того, что с его стороны были предприняты все необходимые меры по выполнению указанного требования, бремя доказывания переходит на соответствующее государство, которое должно будет доказать наличие в рамках его юрисдикции неиспользованных заявителем эффективных средств правовой защиты . В то же время, в том, что касается других аспектов доказывания, какая-либо определенность отсутствует.

Ввиду вышесказанного можно утверждать, что выработка неких устойчивых правил касаемо доказывания тех или иных фактов в целом не чужда международным трибуналам и концептуально допустимо установить общепринятый подход к доказыванию факта злоупотребления правом на обращение.

Поскольку стороны на этом начальном этапе принятия решения о приемлемости жалобы крайне заинтересованы в отстаивании своей позиции, наличие требований к порядку предоставления доказательств, безусловно, обеспечивает большую определенность для сторон. При этом, нежелательным видится снижение стандарта доказывания в силу крайней существенности вопроса приемлемости жалобы. Поскольку даже сам Европейский Суд не раз отмечал исключительный характер применения норм Конвенции о злоупотреблении правом на обращение и называл его крайней мерой на случай вопиюще недобросовестного поведения, наличие такого злоупотребления должно быть доказано вне разумного сомнения.

Более того, регламентация процесса доказывания повышает уровень доверия к трибуналу, как к органу, действующему в рамках надлежащей правовой процедуры , гарантирующему равенство и состязательность сторон, а также прозрачность процедуры принятия решений.

Полагаем, что при сохранении свободы суда в оценке доказательств требуется закрепить регламентно некоторые требования к их допустимости. Поскольку справедливое судебное разбирательство предполагает установление фактов путем рассмотрения имеющихся по делу доказательств и в первую очередь с точки зрения их допустимости .

Международные трибуналы, в частности ЕСПЧ, критикуются за принятие в качестве доказательств сведений, чья достоверность не может быть с должной степенью точности подтверждена документально, в том числе не заверенные каким-либо образом объяснения сторонних наблюдателей, доклады неправительственных организаций, публикации в средствах массовой информации . В соответствии с регламентом Африканского Суда по правам человека и народов жалобы, обосновывающие нарушения государства-ответчика исключительно сведениями, распространенными в средствах массовой информации, признаются неприемлемыми. Полагаем, что необходимо признать недопустимыми доказательствами наличия злоупотребления правом на подачу жалобы, каким-то образом подтвержденные или удостоверенные ссылки на новости, опубликованные в СМИ.

Также, сохраняя полномочие суда по своему усмотрению разделить бремя доказывания между сторонами или переложить его на одну из сторон, следует установить общий принцип о распределении бремени доказывания злоупотребления на того, кто утверждает, а не того, кто отрицает (affirmantiincumbitprobatio).Будь то классические проявления злоупотребления правом на обращение в международный трибунал, такие как дезинформация, использование оскорбительной лексики, нарушение обязанности хранить конфиденциальность по вопросу мирового соглашения, подача необоснованной жалобы, или иные исследованные в настоящей работе потенциально признаваемые злоупотреблениями формы крайне неприемлемого поведения заявителя - бремя доказывания наличия злоупотребления должно лежать на государстве-ответчике, заявляющем о нем.

Следует резюмировать, что отсутствие каких-либо устоявшихся правил доказывания, характерное для международных трибуналов, с некоторой долей условности может быть оправдано спецификой их деятельности, состоящей в толковании права, а не разгадывании фактов. Однако в отличие от рассмотрения дел по существу, оценка приемлемости жалобы всегда заставляет суд погрузиться в фактологию, в частности, при решении вопроса о наличии или отсутствии в действиях заявителя злоупотребления правом на обращение. Ответ на этот вопрос напрямую влияет на саму возможность заявителя быть услышанным и потенциально защищенным международным трибуналом. А потому он должен приниматься в максимально прозрачной процедуре, по правилам, известным сторонам, на основе неопровержимых доказательств.

В связи с этим, полагаем, что, во-первых, важно сохранить стандарт доказывания наличия злоупотребления вне разумного сомнения, который несмотря на сложность рационального и математического восприятия, представляет собой эмпирический ориентир и символизирует необходимость получения исчерпывающих доказательств. Во-вторых, следует закрепить в регламентах международных трибуналов положения об отклонении заявлений о злоупотреблении правом на обращение, подкрепленных исключительно ссылками на сведения, опубликованные в СМИ. Наконец, бремя доказывания наличия злоупотребления должно лежать на государстве-ответчике, указывающем на подобную недобросовестности заявителя, и лишь при наличии веских к тому оснований суд в рамках своей дискреции вправе перераспределить бремя доказывания.

Глава 3. Сравнительный анализ мер борьбы с злоупотреблением правом на обращение

Проведенный в предыдущих главах анализ позволил сделать вывод о недостаточности существующих мер противодействия злоупотреблению правом на обращение в международные трибуналы и о пробельности соответствующих регламентов в этой части.

В рамках данной главы будут исследованы механизмы борьбы с злоупотреблением правом на обращение, известные национальным правопорядкам, а также подходы, применимые в международном инвестиционном арбитраже.

Вероятно, некоторые из них могут быть достаточно универсальными для потенциальной адаптации к условиям деятельности международных трибуналов.

3.1 Процессуальные меры противодействия злоупотреблению правом на обращение: национальный опыт

Специфика целей международных трибуналов в области защиты прав человека и основных свобод и их особый статус, безусловно, предполагают уникальный регламент их деятельности. Более того характер дел и правовое положение их участников требуют специального регулирования на уровне международных конвенций и протоколов к ним. В связи с этим национальные правовые режимы в целом не применимы по аналогии к процессуальным отношениям, возникающим при рассмотрении дел международным трибуналом. Однако многообразие жизни создает новые вызовы и для международного правосудия, под натиском которых эволюционируют и процессуальные основы деятельности международных судов. При этом не исключена рецепция лучших практик национальных правопорядков. В данном параграфе будет рассмотрен ряд способов реагирования на разные формы злоупотребления правом на обращение в суд, выработанных в процессуальном праве России и некоторых зарубежных стран. Затем будет исследована потенциальная возможность их адаптации к деятельности международных трибуналов.

В практике российских государственных судов встречаются дела, где непосредственно предъявление иска расценивается в качестве злоупотребления процессуальным правом . Суд после принятия заявления и начала рассмотрения спора по существу, оценив совокупность доказательств, может установить, что у истца явно отсутствовали предпосылки для предъявления иска. При этом посредством подачи такого необоснованного иска и инициировании сутяжнического процесса истец провоцирует на стороне ответчика расходы, связанные с рассмотрением дела.

Суды указывают, что подобным злоупотреблением ответчику может быть причинен значительный ущерб, который возмещается не только через процессуальный механизм отнесения судебных расходов на недобросовестное лицо, но и с использованием инструментов, свойственных материальному праву. В частности суды допускают возможность возложения на виновное лицо гражданско-правовой ответственности в виде возмещения вреда. Считается, что издержки ответчика по необоснованно поданному исковому заявлению являются разновидностью вреда, причиненного личности или имуществу гражданина или юридического лицапо ст. 1064 ГК РФ .

Такое толкование правоприменителя кажется основанным на смешении понятий материального и процессуального злоупотребления. Однако не исключено, суд имел намерение не нивелировать дихотомию правовой природы злоупотребления, а воспользоваться родственным институтом с целью наиболее полного восстановления нарушенного права без применения карательных санкций. Суд указал, что в любом случае необходимо доказать явную причинно-следственную связь между противоправным поведением заявителя и причинением материального вреда оппоненту. При этом вина при злоупотреблении всегда должна быть выраженапрямым умыслом. В противном случае имеют место либо добросовестное заблуждение, либо стремление легальными средствами защитить нарушенные законные интересы .

С необоснованным судебным разбирательством также сопряжена потеря времени, компенсация которой также предусмотрена на национальном уровне . Право на указанную компенсацию не связывается с физическими и нравственными страданиями и не тождественно компенсации морального вреда, что исключает сомнения в применимости исключительно в отношении физических лиц.

Вопрос объективности заявлений о потере времени и денежная оценка достаточной компенсации весьма неоднозначныи полностью попадают в сферу судейского усмотрения. Полагаем, что, действительно, было бы некорректным устанавливать некие стандартные размеры компенсаций. Напротив, в данном случае адекватен индивидуальный подход к каждому делу, что в целом свойственно и для международных трибуналов.

Институт компенсации за фактически потраченное время направлен на защиту прав добросовестных участников процесса и не должен поощрять злоупотребление на стороне ответчика. Следовательно, применяется достаточно высокий стандарт доказывания, по которому лицу, требующему присуждения компенсации, необходимо доказать обоснованность взыскания компенсации фактически потраченного времени и подтвердить, в чем именно заключаются злоупотребления истца/заявителя.

Для разрешения вопроса о взыскании компенсации за потраченное время судыустанавливают действительно ли иск был необоснованным и сутяжническим и был подан с целью иной, чем восстановление нарушенного права , а также что в результате недобросовестной инициации судебного разбирательства процессуальный оппонент теряет доходы или несет убытки . Само по себе безосновательное предъявление иска, в частности, в отсутствие профессионального представителя, не может служить основанием для взыскания такой компенсации, поскольку оно может являться следствием добросовестного заблуждения истца, который ошибочно полагал, что иском можно восстановить свои права и законные интересы .Бремя доказывания лежит на стороне, требующей выплаты компенсации.

Применение указанных мер материальной ответственности характерно для гражданского судопроизводства, предполагающего равенство сторон. В связи с этим затруднительно спроецировать применение подобных санкций в практике международных трибуналов.

Сложно отрицать, что необоснованными жалобами могут быть вызваны расходы на стороне государств ответчиков, но взыскание их в заявителя - частного лица представляется, как минимум, не гуманным, поскольку государство по умолчанию представляет собой более сильную сторону. Однако в межгосударственных делах подобные санкции могут иметь место. В частности, в случаях, когда процессы направлены на причинение вреда ответчику в политическом или экономическом смысле и явствует недобросовестность заявителя, подающего жалобу без намерения получить эффективную защиту нарушенных прав.

Также на национальном уровне известно такое нарушение, как неуважение к суду, наиболее близкое к выделяемому ЕСПЧ злоупотреблению, выраженному в использовании оскорбительной или нецензурной лексики в обращениях с судом, сотрудниками аппарата или другими участниками процесса. За неуважение к суду на лицо может быть наложен штраф, что призвано не столько обеспечить интересы добросовестных участников процесса, сколько призвать к надлежащему поведению в суде и уважению общепризнанных канонов правосудия .Действительно, крайне важно наделять суд определенными инструментами реагирования на неуважение с тем, чтобы не компрометировать авторитет судебной власти и репутацию судей, в адрес которых могут быть направлены оскорбительные высказывания. Однако, хотя неуважение не исключено и в отношении международных трибуналов, такая мера как штраф сложно реализуема в отсутствии средств принуждения и потому едва ли может быть эффективна.

Помимо имущественных компенсаций за злоупотребления и процессуальные нарушения, национальные правопорядки используют и иные механизмы, в частности дисциплинарную ответственность по отношению к представителям-адвокатам.

Презюмируется, что адвокаты, будучи профессиональными участниками судебного процесса,обязаны добросовестно исполнять свои обязанности, основываясь не только на правовых предписаниях, но и на нравственных критериях и традициях адвокатуры . Однако нередки случаи злоупотребления адвокатами своими правами в качестве участников процесса, а также нарушения ими норм профессиональной этики. В качестве последствий такого поведения адвокаты могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности в рамках отдельной процедуры с привлечением органов адвокатского сообщества.Инициировать такую процедуру вправе в том числе судья по делу, в котором адвокат допустил злоупотребление процессуальным правом . Если в ходе дисциплинарного производства будет установлено нарушение Кодекса профессиональной этики, адвокат может быть лишен своего статуса .

Полагаем, что аналогичный подход может быть экстраполирован и на недобросовестные действия адвокатов, представляющих интересы заявителей в международных трибуналах. Обязанность соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле, составляет неотъемлемую часть общепризнанного стандарта поведения представителя в суде . Соответственно, любой профессиональный представитель обязан действовать добросовестно, в том числе на этапе обращения в международный трибунал. Категория «злоупотребление процессуальным правом» весьма сложна, и среднестатистический гражданин, даже приложив значительные усилия, невсегда может достоверно определить, в каких случаях он злоупотребляет правом . В то же время, в отличие от заявителей-не юристов, чьи необоснованные иски могут быть результатом добросовестного заблуждения, профессиональные представители, в частности, адвокаты, в силу своего статуса не имеют привилегии незнания. Следовательно, к их нарушениям процессуальных регламентов должен быть более строгий подход. Случаи злоупотребления правом на обращение в международный трибунал, допущенного адвокатом одновременно нарушают регламент суда и правила адвокатской этики. Состав суда, рассматривающий дело, должен иметь право обратиться в соответствующий орган, осуществляющий контроль и надзор за деятельностью адвокатских образований, с требованием принять меры в отношении недобросовестного адвоката согласно установленным в соответствующем государстве процедурам. Такой механизм имеет не только и не столько карательную функцию, сколько превентивную, поскольку в будущих процессах заявители не пострадают от некомпетентных действий недобросовестного адвоката. ЕСПЧ в своей практике прибегал в подобным мерам, что проиллюстрировано в параграфе 1.2 на примере адвоката Натальи Целовальниченко. Беспрецедентный случай заставил Европейский Суд принять меры, прямо не предусмотренные его регламентом, что вызвало сильный резонанс. Данный пример доказывает текущий дефицит средств реагирования в арсенале международных трибуналов, которые могут оказаться связаны регламентов и беспомощны в случае вопиюще недобросовестного поведения заявителей или их представителей.

Помимо отечественных примеров, следует рассмотреть и ряд процессуальных средств борьбы с злоупотреблением правом на обращение в суд, выработанных в весьма обширной и разносторонней практике судов стран общего права. Примечательно, что несмотря на отрицание общей концепции злоупотребления правом, именно в этих странах выкристаллизовалось сразу несколько способов злоупотребления процессом , и, соответственно, ряд мер противодействия.

В числе традиционных типов злоупотребления процессом: сутяжничество(barratry) и его частный случай - стратегический иск против участия общественности (strategiclawsuitagainstpublicparticipation (SLAPP)),необоснованное разбирательство (frivolouslitigation).

Сутяжничество - это правонарушение, состоящее в чрезмерно частом подстрекательстве или поощрении беспочвенных судебных разбирательств, равно как и в неоднократном или настойчивомобращении в суд с целью запугивания и травли оппонента или для полученияприбыли в связи с процессом. Если подобные действия инициация преследуют цель заглушить критику, они подпадают под определение стратегический исков против участия общественности (стратегический иск).

Стратегический иск подается с целью цензуры, запугивания критиковобщественно значимой теме, обременения их расходами на обеспечение правовой защиты и поиск квалифицированной юридической помощи до тех пор, пока они не откажутся от своей оппозиционной точки зрения. Такие иски были признаны незаконными во многих юрисдикциях как препятствующие свободе слова.

Как правило, подавая стратегический иск, заявитель заведомо не рассчитывает выиграть дело. Цель истца достигаются посредством увеличения судебных издержек и материальному и моральному истощению оппонента, в результате которого последний прекращает оппозиционную деятельность, а в некоторых случаях даже банкротится. Запрет таких исков встречал критику как ограничивающий право на обращение в суд лиц, полагающих, что их права нарушены, пусть и имеющих параллельно скрытые мотивы . Однако такая точка зрения непопулярна, поскольку считается, что право на обращение в суд должно быть надлежащим образом обеспечено лишь для добросовестных заявителей.

Стратегические искинаиболее распространеныв гражданских делах о клевете , в которых бремя доказывания традиционно лежит на ответчике. В нескольких юрисдикциях были приняты законы против таких исков, предусматривающие процедуру быстрого удаления таких дел из производства суда. Во многих случаях истец также обязан выплатить штраф за возбуждение дела.

В качестве санкции за многократные и вопиюще несоответствующие целям судопроизводстваиски со стороны юриста или юридической фирмы могут привести к лишению права на адвокатскую деятельность. Однако обычно расходы на юриста являются слишком высокими и в подобных делах заявитель представляет себя самостоятельноprose. В некоторых юрисдикциях даже ведется реестр лиц, неоднократно совершавших такое злоупотребление. Лица, включенным в список сутяжников, ограничиваются в процессуальной правоспособности, реализация процессуальных прав происходит при согласовании с судьей.

Суды Англии и Уэльса вправе выписать гражданский охранный ордер против лица, подающего совершенно необоснованные исковые заявления . Это позволяет запретить подачу заявлений без разрешения судьи. В случае досаждения и преследования должностных лиц суда лицо может получитьуголовный охранный ордер, запрещающий обращаться в суд или приближаться к нему без разрешения .

Таким образом, многие правопорядки, столкнувшись в судебной практике с разнообразными формами злоупотреблений правом на обращение в суд, стали рассматривать их как правонарушения, влекущие ответственность и соответствующие санкции. Наиболее распространенными санкциями являются штрафы и компенсации, а также инициация дисциплинарного производства в профессиональном сообществе юристов с целью лишить недобросовестного судебного представителя права на дальнейшее осуществление такой деятельности.

Считаем, что международные трибуналы, также страдающие от разного рода злоупотреблений правом на обращение, должны обладать не меньшим набором процессуальных средств борьбы с недобросовестными заявителями. Во-первых, в межгосударственных делах иметь возможность присудить компенсацию в пользу ответчика по необоснованному спору, в случае если участие в разбирательстве нанесло ему доказанный материальный ущерб. Во-вторых, коммуницировать уполномоченным государственным органам инициативу о возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвокатов или иных профессиональных представителей, уличенных в злоупотреблении.

3.2 Злоупотребление правом на обращение в международный инвестиционный арбитраж

В предыдущем параграфе были рассмотрен ряд мер противодействия злоупотреблению правом на обращение в суд, известных национальным правопорядкам. Однако не все из них представляется возможным адаптировать к деятельности международных трибуналов. Это обусловлено, в первую очередь, особенностями правового статуса сторон разбирательства, а также подкреплением постановлений национальных судов принудительной силой государства, чего лишены акты международных трибуналов. В настоящем параграфе будет рассмотрен подход к злоупотреблению правом на обращение в международные инвестиционные арбитражи, которые имеют сходства с международными трибуналами по вышеперечисленным признакам, и также сталкиваются с недобросовестностью заявителей.

Наиболее распространены среди заявителей (1) необоснованные или повторные жалобы, (2) недобросовестная реструктуризация с целью получить наиболее благоприятный режим защиты в соответствии с двусторонними соглашениями о поощрении инвестиций и инициирование предвидимого спора, (3) параллельные разбирательства, (4) объединение ряда требований, по части из которых истек срок исковой давности. Если необоснованность и повторность жалоб уже достаточно подробно исследованы, как минимум в практике одного международного суда - ЕСПЧ, то содержание трех других форм злоупотребления требуется раскрыть на примерах дел международного инвестиционного арбитража.

Недобросовестная реструктуризация - один из приемов, которые используют инвесторы, как правило, транснациональные корпорации. Она выражается в изменении организационной структуры с целью получить право на защиту, предоставляемое действующими инвестиционными соглашениями) и инициировать международное арбитражное разбирательство против правительства «выбранного» государства (treatyshopping) .Подобная практика позволяет иностранным инвесторам злоупотреблять закрепленными в международных договорах механизмами защиты прав, а также искусственно расширять круг потенциальных исков к подписавшим договоры о защите капиталовложений государствам . Это не может не возмущать правительства государств, в особенности развивающихся стран, не всегда готовых к затратным разбирательствам .Данная практика нарушает существующий в межгосударственных отношениях принцип взаимности, приводит к злоупотреблению государственным согласием на ограничение своего суверенитета и негативно влияет на устойчивое развитие и экономическое благополучие этих государств .

Как правило недобросовестная реструктуризация идет рука об руку с предвидимостью спора: инвестор намеренно «заходит» на территорию определенного государства, будучи осведомленным о готовности последнего принять меры, нарушающие права инвестора и запускающие арбитражное разбирательство.

Прецедентным стало решение по делу PacRim против Сальвадора . Спор развернулся по поводу изменений регуляторной политики государства и отказа в выдаче двум сальвадорским дочерним предприятиям PacRim лицензий на добычу полезных ископаемых, что привело к дальнейшей невозможности их деятельности. Ущерб, по расчетам заявителя, превысил 314 млн долларов США. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) исследовал фактические обстоятельства дела. В период с 2002 по 2008 год дочерние компании инвестора приобрели различные лицензии на разведку полезных ископаемых в одном из регионов Сальвадора. Убедившись в том, что на участке имеются значительные запасы золота, одна из компаний в декабре 2004 года подала заявку на преобразование своих лицензий на разведку в лицензии на добычу полезных ископаемых. При этом в заявку не были включены некоторые документы, требуемые в соответствии с Горным законодательством Сальвадора, такие как экологическое разрешение и согласие землевладельцев на собственность, находящуюся на поверхности участка разведки. Параллельно с этим сальвадорские власти предложили поправку в законодательство с тем, чтобы прямо ограничить требуемую документацию. в случае одобрения поправка сократила бы количество документов, необходимых для получения лицензии. В феврале 2008 года законодательная власть Сальвадора отклонила поправку, а позже президент Сальвадора заявил, что он в принципе против выдачи новых разрешений на разработку месторождений и добычу полезных ископаемых. Таким образом, дочерние компании PacRim не получили необходимые лицензии, лишились права занятия золотодобывающей деятельностью и понесли значительные убытки.

Однако МЦУИС усмотрел в действиях инвестора злоупотребление, поскольку последний, действуя разумно и осмотрительно, должен был предвидеть соответствующие риски, однако предпочел дождаться возможности предъявления иска к государству с целью получения необоснованных выгод. В результате, инвестора обязали выплатить Сальвадору 8 млн долларов США на покрытие судебных издержек.

В решении по данному делу МЦУИС сформулировал следующий тест: истец злоупотребляет своими процессуальными правами, если конкретный спор в будущем был с очень большой долей вероятности предвидимым уже в момент приобретения инвестиции. Данный тест в дальнейшем применялся в других спорах. Например, в деле Levyи Gremcitel S.A. против Перу , в котором г-жа Леви приобрела активы, представлявшие собой инвестицию, незадолго до того, как Перу приняло оспариваемые меры. Арбитраж счел себя не вправе рассматривать спор по существу из-за процессуальных злоупотреблений со стороны истца . Акции компании Gremcitel S.A. были переданы г-же Леви всего за день до принятия мер, которые в дальнейшем оспаривались в международном инвестиционном арбитраже, и за 9 дней до публикации информации о принятии этих мер. Арбитраж счел, что такая хронология событий не может быть совпадением и решил, что истцы могли предвидеть предстоящее принятие государственных мер, положенных в основу инвестиционного спора. Таким образом, что единственной причиной для внезапной передачи пакета акций г-же Леви являлось ее французское гражданство, предоставляющее доступ к арбитражу МЦУИС в соответствии с применимым соглашением о защите инвестиций, невозможного при предыдущей структуре собственности компании.

На примере этих и других дел можно сделать вывод, что в практике международного инвестиционного арбитража сформировалась позиция, что корпоративная реструктуризация, совершенная с единственной целью получить доступ к арбитражу в условиях, когда спор предвидим, представляет собой злоупотребление правом. Однако в силу распределения бремени доказывания заявитель не обязан объяснять причины реструктуризации. Напротив, государство-ответчик должно обосновать наличие злоупотребления .

Переложить идентичную ситуацию злоупотребления в плоскость споров, разрешаемых международными трибуналами, едва ли возможно. Сложно представить ситуацию именно реструктуризации и некой провокации нарушения прав определенным государством с целью последующего обращения за защитой в определенный международный орган. Однако сходство проявляется именно в недобросовестной реализации права на защиту в целях иных, чем заложены в этом праве. С этой точки зрения, аналогичны ситуации недобросовестной реструктуризации или подачи предвидимого иска и обращение в тот же Европейский Суд с целью политического давления или привлечения внимания на международной арене. В таком контексте интересно рассмотреть подход инвестиционных арбитражей и сопоставить по уровню строгости и правилам доказывания с подходом международных трибуналов на примере ЕСПЧ.

Инвестиционные арбитражи считают крайне неприемлемым подачу исков из политических соображений, использование договорных механизмов защиты иностранных инвестиций с целью вмешаться во внутриполитические дела государств и повлиять на принятие выгодных для инвестора решений .

Другой формой злоупотреблений является предъявление пересекающихся требований в разных арбитражных разбирательствах. Равно как на международные трибуналы, на инвестиционные арбитражи распространяется принцип: если один орган рассматривает спор, то другой не вправе принимать его к своему рассмотрению. Однако на практике не всегда однозначно действительно ли споры тождественны.

Например, в деле SanumInvestmentsLimited (компания из Макао, КНР) против Лаоса. К ответчику были предъявлены пересекающиеся исковые требования в двух спорах, рассматриваемых в соответствии с двумя соглашениями о защите инвестиций, заявленных разными, но аффилированными лицами. Ответчик полагал, что это представляет собой злоупотребление правом на обращение и наносит материальный ущерб в связи с дублированием процессов и «задвоением» судебных издержек .

В деле компании Ampal-AmericanIsraelCorp., (США) и другими против Египта имелось сразу четыре параллельных арбитражных разбирательства, одно из которых было инвестиционным, а три других - коммерческими. В основе всех споров лежали идентичные фактические обстоятельства, позиция заявителей подкреплялась одинаковыми доказательствами, вызывались одни и те же свидетели, сами исковые требования также были во многом аналогичными. Египет утверждал: все исковые требования должны быть отклонены, так как они являются результатом злоупотребления правами со стороны истцов и ненадлежащих попыток истцов увеличить свои шансы на возмещение убытков. Арбитраж отметил, что, хотя подобное пересечение требований в параллельных разбирательствах и подозрительно, все же существует различие между основаниями иска по гражданско-правовому договору и иска по соглашению о защите инвестиций. Более того, не было сочтено предосудительным желание заявителей защитить свое требование в нескольких органах по разрешению споров, юрисдикция каждого из которых неясна. При этом, было подчеркнуто, что, как только юрисдикция будет подтверждена, следует считать, что истец злоупотребляет процессуальными правами, если он продолжит защищать по сути одинаковое исковое требование в двух арбитражах при рассмотрении исков по существу.

Таким образом, в практике международного инвестиционного арбитража существует особый подход к предъявлению тождественных исков в несколько органов: злоупотребление процессуальными правами со стороны истца в виде попытки рассматривать исковые требования в обоих арбитражных разбирательствах имеет место лишь на моменте рассмотрения спора по существу, то есть, когда юрисдикция органов становится очевидна. При этом истец должен сам в установленный срок определиться, в каком органе продолжать рассмотрение спора.

Такие международные трибуналы как ЕСПЧ, Межамериканский Суд и Африканский Суд придерживаются более формального подхода, продиктованного их регламентами, и признают неприемлемыми жалобы, уже находящиеся на рассмотрении другого органа. При этом суд действует по своей инициативе, а не по заявлению ответчика, преследуя цель избежать ситуации, в которой несколько международных органов рассматривают аналогичные по существу жалобы одновременно .При это в практике Европейского Суда выявляется некая неопределенность, поскольку, с одной стороны, буквальный текст Конвенции предписывает суду не принимать индивидуальные жалобы, если таковые уже являются предметом другой процедуры международного разбирательства или урегулирования, при этом ЕСПЧ указывает, что решающим условием признания такой жалобы неприемлемой является факт принятия решения по существу дела в ходе параллельного разбирательства . Полагаем, что подход МЦУИС к параллельным разбирательствам обладает большей определенностью.

Помимо вышесказанного, международный инвестиционный арбитраж также применяет институт исковой давности, обычно не известный международным договорам. Исковая давность появилась как инструмент уравнивания прав иностранных и внутренних инвесторов, поскольку первые ранее дискриминировались установлением предельного срока защиты права, в то время как последние избегали подобных ограничений .Сейчас иностранный инвестор может подать свой иск только в течение определенного времени после того, как узнал или должен был узнать о нарушении своих прав.

В деле Berkowitz и другие (США) против Коста-Рики истцыпредъявили несколько требований в связи с изъятием Коста-Рикой участков земли для включения в территорию природного заповедника. Государство-ответчик признало, что изъяло земельные участки и даже выплатило компенсацию по итогам внутреннего судебного процесса. Однако истцы, ссылаясь на нарушения в ходе судебного разбирательства и несправедливый размер компенсации настаивали на разрешении спора в процедуре арбитража. Арбитраж рассмотрел спор, но при это ограничился лишь теми требованиями, которые возникли в течение трех лет, предшествующих обращению. Более ранние события, выходящие за пределы срока исковой давности, при рассмотрении не учитывались.

Аналогичным образом арбитраж применил срок исковой давности в деле RusoroMining Ltd. против Венесуэлы . В данном деле истец инициировал разбирательство спустя три года после истечения срока исковой давности, обосновывая это тем, что ранее принятые меры Венесуэлы неразрывно связаны с принятыми позже, следовательно, крайне значимо из совместное рассмотрения. Тем не менее, арбитраж разделил единый иск на отдельные исковые требования, каждое из которых относилось к определенной мере, принятой государством-ответчиком, и рассчитал срок исковой давности применительно к каждому требованию .

Таким образом, пресекается злоупотребление заявителя правом на обращение, выраженное в «накапливании» всех требований к ответчику в единую жалобу, подаваемую на дату последнего нарушения . Регламенты международных трибуналов не включают институт исковой давности, а ограничиваются пресекательными сроками на подачу жалобы, привязанными к моменту исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты. Данные сроки текут параллельно и не являются взаимозаменяемыми. Предположим ситуацию, в которой в ходе рассмотрения спора национальными судами ответчик не заявил о пропуске срока исковой давности, и затем заявитель обратился в международный трибунал, которому стало известно об истечении срока защиты права. Стоит ли рассматривать дело по существу? В настоящих условиях отсутствуют механизмы, позволяющие этого избежать и не тратить ресурсы на жалобу заявителя, который по каким-то причинам не был заинтересован в восстановлении права в установленных для этого срок.

По итогам анализа методов борьбы с недобросовестными заявителями, используемых в практике международного инвестиционного арбитража, можно сделать следующие выводы.

Прежде, чем приступить к рассмотрению дела по существу, инвестиционный арбитраж, подобно международному трибуналу, исследует вопрос приемлемости заявления и своей компетенции на разрешение спора. Государство-ответчик, будучи заинтересованным в признании требования неприемлемым, пытается обосновать недопустимость рассмотрения дела, при этом, в числе аргументов встречается и указание на злоупотребление заявителем правом на обращение в арбитраж.

Арбитраж всегда имеет целью защитить добросовестную сторону, потому принимаются жесткие меры по предотвращению злоупотреблений и необоснованных претензий . Общая концепция злоупотребления правом на обращения для инвестиционного арбитража схожа с международными трибуналами: основным инструментом для борьбы с недобросовестными истцами является признание иска неприемлемым в связи со злоупотреблением правом .

В то же время, по ряду злоупотреблений выработалась относительно единообразная практика, которая может быть заимствована при необходимости и в делах международных трибуналов. Например, применение теста предвидимого спора в случаях, когда заявитель преследует цель получить право на иск ввиду заведомого расчета на будущий потенциально выигрышный спор . При этом спор является предвидимым, если возможно разумно предположить, что материализуется та мера государства, которая дает заявителю право на подачу иска по применимому международному договору .

Помимо этого, установлено, что инвестиционный арбитраж выработал более четкий подход к параллельным разбирательствам, а именно привязал момент кристаллизации тождественности требований к моменту начала рассмотрения дела по существу.

Также, применение исковой давности к требованиям, широко распространенное в международном инвестиционном арбитраже, могло бы быть не менее эффективным в деятельности международных трибуналов. Полномочие по формальному основанию вывести из-под своей компетенции дела о защите прав с истекшим сроком исковой давности освободило бы трибуналы от необходимости рассматривать жалобы, заявители которых, злоупотребляя правом на обращение, накапливали требования, в том числе уже не имеющие правовой защиты.

Отказ в рассмотрении иска по существу в связи с отсутствием компетенции или неприемлемостью требования максимально отвечает интересам государства-ответчика, действия которого не подвергнутся оценке независимо от их характера и пропорциональности . Более того, государство не понесет значительных расходов на арбитраж. Учитывая данные выгоды, следует критически подходить к заявлениям государства-ответчика о допущенных злоупотреблениях и оценивать их через призму потенциальной недобросовестности с целью лишить инвестора имущества и права на защиту в порядке инвестиционного арбитража. Для соблюдения баланса интересов и принятия решения о наличии или отсутствии злоупотребления на основании достоверных доказательств используются определенные правила доказывания, которых не достает международным трибуналам, что было рассмотрено в параграфе 2.3 выше.

Заключение

Настоящая работа посвящена проблеме недобросовестности при реализации заявителями права на обращение в международные трибуналы и недостаточности процессуальных мер противодействия этому. Для достижения цели и задач, сформулированных в начале исследования, был совершен ряд шагов.

На примере разносторонней практики ЕСПЧ был продемонстрирован масштаб распространения и разнообразие форм злоупотребления правом на обращение в международные трибуналы и неблагоприятные последствия как для других участников споров, так и для международного правосудия.

Были исследованы примеры недобросовестных действий заявителей. Основными выводами проведенного исследования являются следующие заключения:

? злоупотребление процессуальными механизмами защиты, предложенной международными трибуналами, распространены на практике в разнообразных формах, однако слабо урегулированы в международных конвенциях

? злоупотребление правом на обращение в международный трибунал создает реальную угрозу стабильности существующего режима разрешения споров с государствами на международном уровне

? запрет на злоупотребление правом на обращение имеет текстуальное закрепление лишь в Европейской Конвенции, более детальное выражение представлено в правовых позициях ЕСПЧ

? в судебной практике встречаются случаи, когда трудно отделить действия лиц, злоупотребляющих своим правом, от действий, не подпадающих под это понятие , неопределенность относительно содержания понятия злоупотребление правом на обращение неизменно будет сохраняться и преодолеваться исключительно силой судейского усмотрения в рамках производства по конкретному делу

? на сегодняшний день основным и единственным формально закрепленным способом процессуального реагирования на злоупотребление правом на обращение в международный трибунал является признание жалобы неприемлемой или исключение принятой жалобы из списка рассматриваемых. Такие меры оценены как недостаточные, так как не останавливают недобросовестных заявителей от попыток обратиться с жалобой, поскольку они не претерпевают действительных негативных последствий своего поведения. Более того, существующие меры нельзя назвать превентивными.

Подтвержден тезис, что международные трибуналы - органы, некогда призванные бороться с проявлениями крайней несправедливости, могут трансформировался в средство, позволяющее извлекать необоснованные выгоды, оказывать давление на политику и экономику государств. Такой пессимистичный сценарий влечет риск утраты доверия к порядку разрешения споров в международных арбитражах. В конечном итоге это может негативно отразиться на желании государств участвовать в международных договорах в существующем на сегодняшний день виде. В этой связи мы имеем дело со сложной системной проблемой, у которой нетбыстрого и однозначного решения.

Недостаточность имеющихся процессуальных средств противодействия обусловливает необходимость выработать эффективный механизм по предупреждению, выявлению и пресечению злоупотреблений процессуальными правами.По итогам настоящего исследования могут быть предложены следующие шаги на пути к решению данной проблемы:

? Установить более четкие правила доказывания, в частности (1) сохранить стандарт доказывания наличия злоупотребления вне разумного сомнения, (2) закрепить в регламентах международных трибуналов положения об отклонении заявлений о злоупотреблении правом на обращение, подкрепленных исключительно ссылками на сведения, опубликованные в СМИ, (3) отнести бремя доказывания наличия злоупотребления правом на обращение на государство-ответчика, заявляющее о таком злоупотреблении, с сохранением полномочий суда в рамках своей дискреции перераспределить бремя доказывания.

? Рассмотреть возможностьприсуждения в межгосударственных делах компенсации в пользу ответчика по необоснованному спору, в случае если участие в разбирательстве нанесло ему доказанный материальный ущерб.