Судебная практика как источник права в континентальной Европе

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

ФАКУЛЬТЕТ ПРАВА

Магистерская диссертация

Судебная практика как источник права в континентальной Европе

Шахрай Ульяна Николаевна

Москва, 2020 г

Оглавление

Введение

Глава 1. Судебное правотворчество во Франции

1.1 Общая характеристика судебной системы и отношение к роли судов в создании норм права

1.2 Формулирование конституционного блока Конституционным советом Франции

1.3 Административная юстиция во Франции

1.4 Сравнение системы судебного правотворчества во Франции и странах common law

1.5 Влияние решений международных судов на правоприменение во Франции

Глава 2. Судебное правотворчество в Германии

2.1 Общая характеристика судебного правотворчества и отношение к роли судов в создании норм права

2.2 Судебное правотворчество в Германии в первой четверти XX века

2.3 Судебное правотворчество в Германии во второй половине XX века

Глава 3. Судебное правотворчество в Италии Содержание данной главы содержит фрагменты текста курсовой работы, выполненной автором работы в 2018-2019 учебном году.

3.1 Общая характеристика судебного правотворчества в Италии

3.2 Влияние решений международных судов на правоприменение в Италии

Заключение

Библиография

Введение

Со второй половины ХХ века в науке наметилась тенденция к признанию того, что судебная практика в континентальной Европе является источником права/закона наряду с практикой законодательных собраний (и правительств) и правовой доктриной См.: Леони Б. Свобода и закон / Пер. с англ. М., 2008. С. 232-246.. Как утверждают авторитетные авторы, судебное правотворчество и прецедентное право (case law) развиты на континенте (в континентальной европейской культуре), хотя и меньше нежели в странах common law, но всё же в гораздо большей мере, чем это принято считать в англо-американской правовой культуре; правда системы англо-американского и континентального прецедентного права не функционируют совершенно одинаково Gutteridge H.C. A Survey of German Case Law in I928 // Journal of Comparative Legislation and International Law. Vol. 10. № 4. 1928. P. 203-206; Lobingier C.S. Precedent in Past and Present Legal Systems // Michigan Law Review. Vol. 44. № 6. 1946. P. 955-996.. В частности, в Германии регулирование трудовых отношений было задачей, прежде всего, судебного, а не законодательного (парламентско-правительственного), нормотворчества Alexy R., Dreier R. Precedent in the Federal Republic of Germany / Interpreting Precedents. P. 17, 23.. Во Франции и Италии стандарты законности и правомерности административного регулирования так же были выработаны преимущественно в судебной практике Troper M., Grzegorczyk C. Precedent in France / Interpreting Precedents. P. 104; Taruffo M., La Torre. Precedent in Italy / Interpreting Precedents. P. 143; Lobingier C.S. Administrative Law and Droit Administratif: A Comparative Study With an Instructive Model // University of Pennsylvania Law Review. 1942. P. 36-58.. Хотя считается, что «на континенте», например, во французской доктрине и практике «нет техники прецедентного права» Dawson J.P. The Oracles of the Law. Ann Arbor (MI), 1968. P. 413., это не мешает использованию прецедента. Кроме того, в большинстве континентальных стран особую, значимую роль в формировании закона играют конституционные суды Taruffo M., La Torre. Ibid. P. 442-443..

Актуальность вопросов судебной практики как источника права объясняется прежде всего тем, что в доктрине по этим вопросам нет «общепринятого мнения». И очевидно, что это вопросы не только теоретические, но и практические. Если правовая система строится на признании судебной практики источником права, то это означает связанность сегодняшней практики правовыми позициями, выраженными в прежних судебных решениях, большую стабильность, определенность и предсказуемость. Актуальность проблем судебной практики также объясняется и наличием определенных политических дискурсов в разных странах, сложившихся традициях, в том числе, организации судебной системы, её функционирования.

Как известно, в континентальной правовой традиции отрицательное отношение к признанию судебных решений источником права (sources of law) аргументируется старой максимой «cum non exemplis, sed legibus judicandum est» (нужно судить не на основе примеров, а на основе законов) Dawson J.P. Ibid. P. 122-124.. И в XXI веке, например, авторитетный специалист, руководитель немецкого Института истории европейского права Ш. Фогенауэр пишет, что в Германии не могла утвердиться доктрина прецедента (stare decisis), потому что римское право требовало судить по закону, а не по прецеденту, не «брать пример с того, что когда-то было» Vogenauer S. An Empire of Light? Learning and Lawmaking in the History of German Law. Camb. L.J., 2005. P. 481, 489..

Необходимо также отметить, что постановка вопросов о роли судебных решений в странах, не относящихся к системе common law, является особенностью европейских исследований. В этой области хорошо известны аналитические исследования по освещению роли судебной практики, множества показательных случаев судебного правотворчества, которые проводились под руководством Н. МакКормика и Р. Саммерса (последующие исследования нередко воспроизводят их выводы). В России попытка осветить роль судебного правотворчества и дать его теоретическое обоснование была предпринята А.Н. Верещагиным в работе «Судебное правотворчество в России» Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. (эта работа представляет собой общее обозрение судебного правотворчества).

В связи с этим представляется важным сформировать доктринальную позицию о роли судебной практики в нормативной регуляции в континентальной правовой культуре - в странах, не относящихся к культуре common law.

Объектом настоящего исследования является судебная практика Франции, Италии и частично Германии в ее правоустановительном аспекте. Иначе говоря, исследуется свойство судебной практики быть источником права, правоустановительная (правотворческая) способность судебной власти.

Предметом исследования являются доктринальные представления ведущих западноевропейских ученых-правоведов о правотворческой, правоустановительной деятельности судов в Германии, Франции, Италии.

Методологическую основу настоящей работы составляют положения современного институционализма, включая предложенное Р. Мертоном различение явных и латентных функций социальных институтов (в интерпретации В.А. Четвернина - заявленных и действительных См.: Четвернин В.А. Институциональная теория права: основные положения // Научные исследования НУЛ теории права НИУ ВШЭ. Вып. 13. 2013 (в ред. 2019). № 1. С. 38.), а также адаптированные В.А. Четверниным положения культурологической концепции А.А. Пелипенко (смыслогенетической концепции) См., например: Пелипенко А.А. Глобальный кризис и судьбы Запада. М., 2014; Он же. Контрэволюция. М., 2016..

Вкратце эти теоретико-методологические установки можно выразить следующими тезисами:

- одним и те же социальным явлениям придается разный смысл в логоцентрической (донаучной) и социологической (социально-научной) парадигмах;

- законы, т.е. правила имеющие высшую силу (и более широко - социальные институты), существуют в конкретной социокультурной системе тогда и постольку, когда и поскольку они проявляются, прежде всего, в социальных практиках, а не только в авторитетных нормативных текстах; с точки зрения социальной науки одного лишь такого текста недостаточно, чтобы утверждать, что в этой системе есть такой закон; реальные институты, регулятивы включают в себя не только формальные, но и неформальные нормы, не выраженные в форме официальных нормативных текстов;

- логоцентризм подменяет изучение реальных социальных норм (правил, которым подчиняются социальные практики, человеческая деятельность) и институтов изучением авторитетных нормативных текстов, содержанию которых он придает значение Должного;

- логоцентризм оперирует мифологемами Абсолюта, Должного и Целого, за которыми скрываются реальные социальные (политические) акторы и группы с их интересами; например, в действительности не существуют интересы/потребности Общества, Государства, Народа и т.д.;

- следует различать заявленные и действительные функции социальных институтов (и нормативных текстов), особенно - в смешанных цивилизациях, когда ради легитимности потестарная сущность институтов маскируется мифологемами;

- все социокультурные системы эволюционируют в пределах своей культурной «матрицы», потестарного или правового типа, и в частности, локальная культурная система потестарного типа не может «превратиться» в систему правового типа (правового - в смысле запрета агрессивного насилия); наоборот, система правового типа «умирает» по мере нарастания ее потестарных деформаций;

- эволюция социальных систем необратима; «закат Западного мира» - это не «контрэволюция», а замещение институтов правовой культуры потестарно-логоцентрической культурой; в будущем возможны новые ментально-антропологические типы и новые цивилизационные форматы правовой культуры.

Степень научной разработанности проблематики исследования представляется недостаточной с точки зрения теории права. Названное выше исследование А.Н. Верещагина можно считать основополагающим для развития данного направления исследований в России. Между тем, исследования были сосредоточены либо на правотворческой функции судебной системы России (А.В. Корнев, к примеру, в кандидатской диссертации), либо описании последовательного развития взглядов европейских ученых о неизбежности создания судами норм права (А.Г. Карапетов).

В европейском дискурсе вопросы судебного правотворчества преимущественно освещались Н. МакКормиком и Р. Саммерсом в работах Interpreting Precedents MacCormick D.N., Summers R.S. Interpreting Precedents: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy). London, 1997. и Interpreting Statutes MacCormick D.N., Summers R.S. Interpreting Statutes: Interpreting Precedents: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy). London, 2016.. При этом, как правило, в исследованиях, посвященных отдельным странам, рассматриваются случаи судебного правотворчества в сравнении с прецедентами в Великобритании и США, что представляется - с учетом указанной выше методологии - требующим существенных пояснений.

Целью работы является объяснение правотворческой деятельности судов, сравнение систем правотворчества в странах континентальной Европы и странах common law, а также установление способности судебной системы самостоятельно создавать нормы - не путем толкования уже имеющихся авторитетных нормативных текстов, а путем автономного нормотворчества.

В работе ставятся следующие задачи:

Изучить случаи судебного правотворчества во Франции, Италии, Германии.

Изучить доктринальные позиции о роли судебной практики в формировании норм права во Франции, Италии, Германии.

Выявить сходства и отличия функционирования прецедентов со случаями судебного правотворчества в конкретные исторические периоды во Франции, Италии, Германии.

Источниками работы является правотворческая, правоустановительная, судебная практика судов Франции, Италии и Германии. Между тем, необходимо оговориться, что предметом исследования, прежде всего, являются взгляды юристов на судебное правотворчество в указанных странах. Таким образом, выпускная квалификационная работа строится преимущественно на исследовании научной литературы с обоснованием позиции, в том числе, решениями судов.

Научная литература, которую с учетом поставленной цели можно также считать источником выпускной квалификационной работы, представлена преимущественно исследованиями европейских ученых, таких как Troper M., Grzegorczyk C., MacCormick N., Summers R.S., которые анализировали судебную практику указанных стран с точки зрения принятия ими новых норм, не предусмотренных авторитетными нормативными текстами, либо норм, изменяющих содержание авторитетных текстов. Научная литература по проблематике выпускной квалификационной работы представлена обобщением случаев судебного правотворчества в указанных странах с обоснованием позиции авторов о наличии либо отсутствии судебного правотворчества в указанных странах.

Также для обоснования фактической стороны изучаемого вопроса использовались работы Р. Меллера, Дж. Голдсуорси, Р. Циммермана, Яна Крофоллера, описавшие формирование семейного права в Германии 1949-1960-х годов; М. Райнштайна описавшего формирование судебной практики по договорным отношениям во время дефолта после Первой мировой войны. Указанные работы являются вспомогательными.

Положения, выносимые на защиту, заключаются в следующем:

В странах, в которых доктрина традиционно не признавала судебную практику в качестве источника права, de facto суды в определенные исторические периоды являлись реальными, а не номинальными, создателями законов.

С учетом социологического подхода к пониманию норм права, судебная практика, наряду с авторитетными нормативными текстами формирует или создает реальный закон, поскольку влияет на социальную практику в исследуемых странах.

Используя аргументы смыслогенетической концепции А.А. Пелипенко, можно сделать вывод, что применение в анализе культурных систем континентальной Европы понятий, выработанных в культуре common law (прежде всего - судебный прецедент), затрудняет понимание судебного нормотворчества в континентальной культуре; для адекватного понимания и теоретического отражения/объяснения этого нормотворчества нужен свой научный язык.

Понятие толкования также имеет существенное значение в настоящей работе. В странах common law иногда проводится различие между углубленным толкованием (construction) и толкованием как интерпретацией текста (interpretation). Так, Р. Уолкер определяет интерпретацию как процесс, когда словам статуса приписывается определенное значение, а углубленное толкование представляет собой процесс разрешения неясностей и неточностей в тексте того или иного нормативного акта. На основании изложенного, при обычных условиях суд интерпретирует нормативный акт и только при наличии неясностей нормативный акт подлежит толкованию Ward R.W. Walker&Walker's English Legal System (8^th edition). L., 1998. См. также: Solum L.B., Chiang T.-J. The Interpretation-Construction Distinction in Patent Law // The Yale Law Journal. V. 123. № 3. 2013. P. 530-614.. В России, как правило, указанное различение не проводится.

Одной из самых влиятельных теорий толкования (interpretation) в настоящее время считается теория Р. Дворкина о «намерениях законодателя», в которой отвергается plain-fact view, основывающий право на прошлых решениях тех или иных институтов (в том числе законодательные и судебные. Вместо этого Р. Дворкин утверждает право, как процесс толкования, позволяющий судье найти правильный ответ на любой вопрос благодаря определенным принципам, находящимся в праве. Понятие же статута он определяет с двух сторон. Первое - как некий документ с его физическими характеристиками с напечатанными на нем словами. И второй - систему норм, порожденную этим документом, формирование которой является более сложным явлением. В связи с чем судье необходимо из документа, содержащего определенный текст, воссоздать реальный, подлинный «статут». На примерах судебных дел он вывел три основных правила толкования. Первый - буквальный или грамматический, согласно которому словам статута придается «внеконтекстное значение», не учитывающее в том числе и намерения законодателя. Другие два правила сводятся к учету намерений законодателя. Одно из них утверждает, что слова нормативного акта применяются судом если они имеют ясное значение вне контекста, но только если не доказано, что те, кто принимал соответствующий акт, не желали противоположных результатов. И третье правило заключается в том, что суд должен принять абсурдное решение только если обнаружены неопровержимые доказательства, что именно этого и хотели те, кто принимал соответствующий акт Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986. P. 17-23..

Относительно двух последних правил основной для них является концепция «намерения законодателя» (legislative intent). Р. Дворкин тем не менее отрицает теорию единоличности так называемого «законодателя», редуцируя его на отдельных лиц, которые способствовали принятию соответствующего акта. Он ставит ряд вопросов, таких как каких именно людей в конкретный исторический период следует считать «законодателем», какие у них были намерения, намерение каких членов следует считать основным, если имели место разные противоборствующие силы. Все эти вопросы имеют комплексный характер и нуждаются в осмыслении с точки зрения политической теории. Из такого расширительного толкования следует во многом невозможность разграничить взгляды судьи на тот или иной вопрос и способ толкования им нормативного актаТам же. P. 316..

Р. Дворкин также задавался вопросами о том, чьё намерение считать основным, только тех, кто голосовал за проект нормативного акта или же следует учитывать и позиции тех, кто создавал проект нормативного акта; следует ли учитывать тех людей, которые сменили в соответствующем институте тех, кто принимал нормативный акт и не изменили его своим решением. Редуцируя понятие «законодателя» Р. Дворкин он показывает различные взгляды на один и тот же нормативный акт различных людей, которые его принимали. При этом, сам судья может иметь собственные представления о том, чего требует правосудие или разумная политика. С учетом того, что при принятии нормативных актов имеются различные взгляды на проект нормативного акта, которые вступают в противоречие друг с другом. В связи с этим судья должен занять позицию интерпретатора для придания силы одному из намерений (interpretative view)Там же. P. 333..

Тем не менее, некоторые авторы полагают, что в случае с «законодателем» не следует смешивать намерение и выраженную волю. Те, кто принимают нормативный акт, принимают решение относительно текста, который не создавали, что может не совпадать с их взглядами, но, тем не менее, они голосуют за то применение нормативного акта, которое изначально им представленоВерещагин А.Н. Указ. соч. С. 55.. Судья Борк также указал, что если «законодатели» используют определенные слова, то основным регулятором являются смыслы, которые стоят за этими словами, и если проект нормативного акта принят 51 голосами против 49, то суд не может отменить его только из-за того, что два сенатора имели ввиду нечто иное Bork R. The Tempting of America: the Political Seduction of the Law. London: Sinclair-Stevenson, 1991. P. 145.. Между тем, отвечая на схожий довод судьи А. Скалиа, Р. Дворкин утверждал, что они привержены к применению только «семантического» намерения, его же интенция заключается в том, что необходимо рассматривать не только то, что «законодатели» хотели сказать, а еще и то, что они считали последствиями указанных слов. Такая позиция имеет еще более выраженный характер по отношению к конституционным положениям, которые носят абстрактный характер и содержат общие принципы, а не датированные правила, ограничивающиеся временной привязкой.

В целом же, как отметил Б. Бикс применение «намерений законодателя» в сущности являются общим определением правил интерпретации нормативных актов Bix B. Questions in Legal Interpretation. P. 144-145..

В контексте данной работы важно также отметить источники, которые могут использоваться судьями для обозначения так называемой «воли законодателя». В США нередко применяли исторический метод толкования, включавший исследование стенограмм, парламентских отчетов, заявлений спонсоров билля и другие Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 56.. Как указывает А.Н. Верещагин в Европе обращение к подобным вспомогательным методам встречается гораздо реже Там же.. Хотя применение исторического метода толкования тех или иных нормативных актов, на мой взгляд, характерно для Германии, а также для формирования конституционного блока во Франции, о чем будет сказано впоследствии. Поэтому доктринальные взгляды авторов, исследующих практику в странах common law, в некоторой части могут касаться и общих практик создания норм судами в странах континентальной Европе.

Говоря о судебной практике как форме закрепления норм, следует сказать, что речь идет не о решении, вступившем в законную силу в формальном смысле слова, то есть о решении, которое не выходит за рамки дела, по поводу которого оно состоялось, а о том случае, когда норма подтверждается постоянно в целом ряде согласованных решений, а значит, будет применяться, по всей видимости, и в других однородных делах.

Глава 1. Судебное правотворчество во Франции

1.1 Общая характеристика судебной системы и отношение к роли судов в создании норм права

Прежде всего, применительно к теме выпускной квалификационной работы, необходимо обратиться к основной характеристике судебной системы Франции - наличию двух обособленных систем судов - административных и судов, рассматривающих дела не связанных с осуществлением публично-властных функций. Такое разделение с самого начала продиктовано французским представлением на теорию разделения властей, согласно которой суды не должны вторгаться в деятельность публично-властных акторов. Поэтому дела, связанные с осуществлением публично-властных функций, решались вышестоящими административными инстанциями. Это, тем не менее, породило необходимость создания аналога суда в данной системе, которым стал Государственный Совет, о чем будет сказано впоследствии.

Обе системы судов оставались и в настоящее время остаются достаточно обособленными друг от друга, что можно отметить исходя из набора и подготовки судей, процедур рассмотрения споров, а также в целом система применимых нормативных актов, роль судебных решений и история возникновения действующих норм, что будет подробно рассмотрено в параграфе об административной юстиции во Франции.

В обеих системах также имеется три судебные инстанции, хотя принятие решений по спорам принимается только двумя судебными инстанциями, в связи с чем обжалование решения суда допускается только один раз. После вынесения решения апелляционных судов, дело может быть рассмотрено вышестоящим судом по жалобе, которая называется pourvoi en cassation, но рассмотрению подлежит не само дело и факты, а только юридические вопросы, хотя разделение между ними на практике не строгое.

Вне данных систем судов находится Конституционный совет, созданный Конституцией 1958 года. Представители в Конституционный совет назначаются на 9 лет, треть из которых назначается Национальным собранием, треть - президентом и еще одна треть - председателем Сената. В его функции входит проверка соответствия проектов нормативных актов Конституции. Порядок работы данного института существенно отличается тем, что только ограниченный круг людей может заявлять о проверке конституционности проекта нормативного акта, никакие решения других судов не могут быть переданы на рассмотрение Конституционного совета, а также тем, что публичные заседания Конституционным советом не проводятся, в связи с чем сторонам спора невозможно высказать свою позицию.

Если же говорить о доктринальном отношении к созданию норм права судами во Франции, то достаточно часто возникали попытки ограничить возможность толкования судами официальных текстов. Выражалось это и в создании Кассационного трибунала, и в положении Гражданского кодекса Франции, согласно вводному титулу которого «судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). М., 2012. С. 4 - 592.. Данная позиция была развита также и в отношении толкования судами официальных текстов. Кассационный трибунал стал продолжением идеи подчиненности судей тексту официальных актов, поскольку являлся институтом с функцией контроля за деятельностью судов в части интерпретации ими официальных текстов с применением грамматического толкования и отмены решений в случае несоблюдения условия о грамматическом толковании.

Тем не менее, это не мешало судам после отмены решения вынести аналогичное решение снова, однако, после этого дело передавалось на рассмотрение парламенту для окончательного решения (refere obligatoire). Тем не менее, такая крайняя позиция о недопустимости любого толкования судов не стала состоятельной. Кассационный трибунал из структуры, подведомственной исполнительной власти, был переквалифицирован в суд в период правления Наполеона I и стал формулировать собственную позицию и отменять решения нижестоящих по иерархии судов. Авторы же Гражданского кодекса Франции признали право судей на толкование официальных текстов, что представляется закономерным ввиду некоторых особенностей Гражданского кодекса Франции.

К. Цвайгерт и Х. Кётц отмечают, что «всего пять статей регулируют все деликтное право Франции, для чего довольно сжатому гражданскому уложению Австрии понадобилось около 40 статей, а германскому ГК - 31 статья. Эти нормы гражданского кодекса Франции действуют около 190 лет почти без изменений, несмотря на все экономические и технологические перемены. И не удивительно, что ныне все более расширяющаяся судебная практика имеет приоритет в данном вопросе» Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное ПРАВОведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 141.. Кроме того, согласно их мнению Гражданский кодекс Франции предоставляет широкие возможности для судебной практики из-за неточности его формулировок, лакун, которые допускают различное толкование. Это объясняется особым языком гражданского кодекса Франции, в связи с чем он считался и до сих пор считается книгой французской литературы (Поль Валери), лишенной терминологической точности, присущей гражданскому кодексу Германии.

В.В. Джура, в частности утверждает, что гражданский кодекс Франции «предоставляет судебной практике широкие возможности, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют пробелы и допускают различное толкование. До сих пор в прежней редакции находится ст. 4 Вводного титула Кодекса Наполеона, закрепляющая положение, согласно которому ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания (silence) норм по соответствующему вопросу» Джура В.В. ПРАВОтворчество органов судебной власти // Сибирский юридический вестник. 2006. С. 11-19.. Аналогичная позиция также приводится М. Тропером и К. Гжегорчиком, которые утверждают, что Гражданский кодекс имеет применение на практике исключительно через толкование его судами. В качестве примера они приводят статью 1384 об ответственности владельца вещей, причинивших вред другому лицу, которая не применялась до решения Кассационного суда по делам фабричных рабочих. Они также упоминают и статью 1384, ставшую основой деликтного регулирования Troper M., Grzegorczyk C. Ibid. P. 118..

Кроме того, чем больше происходило развитие социальных взаимодействий, тем больше возрастало значение судебного толкования ввиду отсутствия точных и всеобъемлющих правил в ГК Франции. Первые десятилетия после вступления в силу ГК, как указывают К. Цвайгерт и Х. Кётц, - представляли собой малоплодотворную позитивистскую фазу его развития, которая характеризовалась буквальным и логическим толкованием его текста (так называемая «школа толкования» - d'йcole de l'Exйgиse). Судебная практика с учетом позиции «школы толкования» игнорировалась. Тем не менее, такая позиция имела и своих оппонентов среди «школы свободных научных исследований», которая утверждала необходимость стимулирования более свободного толкования судом текста официальных нормативных актов. И важно отметить, что утверждается не сам метод толкования, но также и ориентирование на особенности социальных отношений, обычаи между социальными акторами, результаты социологических и сравнительно-правовых исследований.

Ж. Ведель утверждает, что роль судебной практики очень велика. Официальный нормативный текст не может быть одновременно и столь общим и столь точным, чтобы роль судьи состояла лишь в его механическом применении к конкретному случаю Ведель Ж. Административное ПРАВО Франции. М., 1973. С. 57.. Он также полагает, что судье необходимо толковать официальный нормативный текст, который нередко может быть неясным и противоречивым, необходимо применять этот текст к определенным социальным отношениям, которые являются более динамичными, чем любой текст нормативного акта, а также необходимо восполнять пробелы регулирования, что предусмотрено ст. 4 гражданского кодекса Франции.

Н. МакКормик и Р. Саммерс полагают, что во Франции, где большинство судов на высших уровнях даже не ссылаются на прецедент в своих решениях, прецедент фактически имеет нормативную силу и играет решающую роль. Действующие номинальные законы во Франции были бы непонятны без ссылки на прецеденты вышестоящих судов. Действительно, почти все нормы об обязательствах (tort law) принимаются и создаются судьей. Несмотря на то, что ключевые позиции верховных судов обычно не цитируются, французские судьи, пытаются следовать установленным ими правилам, поскольку их несоблюдение может привести к критике судьи со стороны других судей и в научной литературе MacCormick D.N., Summers R.S. The comparative precedent project of the Bielefelder Kreis. 1992-97 // Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy. Vol. 84, № 1. 1998. P. 147-152..

Аналогичная позиция приводится М.Г. Альджеро, которая утверждает, что французские суды в силу сложившейся политической ситуации обязаны следовать только признанным официальным текстам, то есть Конституции, европейскому закону (European law), статутам и кодексам, несмотря на то, что нередко судебные решения высших судов приводятся для объяснения значения указанных официальных текстов. Поэтому как утверждает автор, фактически, ключевые решения высших судов становятся источником закона, поскольку представляют собой принятую интерпретацию официальных текстов Algero M.G. The Soursces of Law and the Value of Precedent: A Comparative and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation // Louisiana Law Review. Vol. 65. № 2. 2005. P. 789..

Как указал специалист по административному и конституционному праву Ж. Ведель, нормотворческая функция судебной практики в значительной мере противоречит французской системе официально признанных источников права и трудно объяснима, исходя из общих принципов права Ведель Ж. Указ. соч. С. 193-194.. Поэтому он разделяет систему источников права на официальные и реальные, что соотносимо с позицией Р. Мертона о явных и латентных функциях социальных институтов (в интерпретации В.А. Четвернина - заявленных и действительных См.: Четвернин В.А. Институциональная теория права: основные положения // Научные исследования НУЛ теории права НИУ ВШЭ. Вып. 13. 2013 (в ред. 2019). № 1. С. 38.). Говоря о реальных источниках, он утверждает, что «даже в гражданском праве, несомненно, значительная часть норм в действительности устанавливается судьей; это еще более очевидно в административном праве, где даже наиболее важные нормы не имеют иного происхождения»Ведель Ж. Указ. соч. С. 194..

Одним из тех, кто по-новому взглянул на систему норм во Франции, является доктор юридических наук К.К. Аллен, который утверждает, что «чрезвычайно важную роль играет внесудебная (extra-judicial) и внепарламентская (extra-legislative) доктрина» Allen C.K. Law in the Making. Oxford, 1927. P. 118. См. также: Lambert E., Wasserman M.J. The case method in Canada and the possibilities of its adaptation to the civil law // Yale Law Journal. Vol. XXXIX. 1929. P. 1.. Согласно его позиции во Франции существует номинальный закон, как нормативный текст, изданный парламентом, который преподаётся в университетах, и закон в смысле социологии, который создаётся и применяется судами. Поэтому еще в XX веке многие авторы стали писать о важности судебных решений в формировании закона. В то же время, как утверждает К.К. Аллен «современная французская теория далека от того, чтобы утверждать абсолютный авторитет отдельных судебных решений», хотя «не секрет, что авторитетные и унифицированные решения могут изменить или даже полностью отменить правило в нормативном акте (legislation), и далеко идущие принципы могут существовать независимо от нормативных актов (enactment)» Allen C.K. Ibid..

Рене Давид, говоря о причине убежденности в том, что во Франции источником права является только закон, как нормативный текст, кроется в нежелании судьи брать на себя ответственность. «Французский судья, - утверждает он, - не любит показывать, что занимается правотворчеством. На практике, конечно, он вынужден это делать. Функция судьи заключается не в том, чтобы механически применять известные и ранее существующие нормы при разбирательстве какого-либо конкретного дела. Французский судья часто вынужден делать вид, что он при принятии решений всегда применяет только закон. Никогда или почти никогда он не прикрывается общими неписаными принципами или фразами о равенстве, которые могли бы показаться стороннему наблюдателю законным основанием для оправдания инициативы и самостоятельных действий судьи» Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М., 1988. С. 50.. В то же время с последним утверждением нельзя согласиться ввиду случаев применения Государственным советом общих принципов права, о которых будет сказано впоследствии.

Согласно позиции некоторых авторов, считающих необходимым ограничение правотворческой функции судов, основанием такого ограничения является необходимость унификации судебной практики. Некоторые авторы также ссылаются на принцип справедливости, который требует не только решения, адаптированного к специфике конкретного дела, но и равного отношения к аналогичным делам, что наиболее применимо, когда говорится о решениях «толкующих» нормативные акты Borй R. La cassation en matiиre civile. Sirey, 1980. P.249.. Поэтому одним из доводов не в пользу судебной практики как источника права - это необходимость приведения к универсализму в принятии решений. В связи с этим многие авторы сходятся во мнении о необходимости «принципиальных решений» и индивидуализирующей, обобщающей функции высших судов, к примеру Кассационного суда. Bellet T. Grandeur et servitude de la Cour de Cassation. 1980. P. 293.. Об этом же говорил Габриэль Марти главная задача "принципиального решения" заключается в его "способности к обобщению ... таким образом, что решение может приобрести общую ценность, служа прецедентом в решении будущих подобных трудностей" Marty (Gabriel). La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrфle de la Cour de cassation sur les juges du fait, thиse de doctorat. Paris, 1929. P. 256..

Для М. Тропера и К. Гжегорчика основным акцентом в исследовании стало определение роли судебной практики по отношению к нормативным текстам и менее исследован вопрос соотношения судебной практики и реально существующих институтов. Так, они утверждают, что как правило, судебная практика имеет ключевое значение и более того, те или иные документы имеют значение только в той мере, в какой они были упомянуты и истолкованы в судебной практике Troper M., Grzegorczyk C. Ibid. P. 141.. О роли судебной практики в определении «действительного значения» нормативных актов они указывают следующее: «обычно говорят, что французское административное право основано на прецедентах. Это не означает, что не существует каких-либо нормативных актов, регулирующих деятельность органов государственного управления. Напротив, существует огромное количество нормативных актов, но они не образуют систематизированного свода правил. При этом систематическое изложение административного права может быть выражено только путем изложения принципов, изложенных в решениях Государственного Совета. И в то же время можно сказать, что гражданское право основано на нормативных актах, поскольку выражено в Гражданском кодексе, но его положения постоянно толкуются решениями Кассационного суда» Ibid..

Во Франции единственная ситуация, когда решение суда имеет обязательную силу для будущего решения, - когда Кассационный суд выносит постановление на пленарном заседании и отменяет решение апелляционной инстанции. Выводы Кассационного суда впоследствии становятся обязательными для Апелляционного суда при повторном рассмотрении дела, но имеют обязательную силу только по отношению к конкретному делу, а не аналогичным делам.

Как правило, решения судов имеют обязательную силу только для тех лиц, которые являлись сторонами в деле.

Между тем, в решениях могут приводиться ссылки на решения вышестоящих судов, при этом ссылка приводится как авторитетный аргумент из практических соображений несмотря на отсутствие обязанности следовать решению вышестоящего суда. Также в решениях может приводиться общая ссылка на решения судов того же уровня или ниже, что обосновывается принципом формального равенства.

Не менее важной в данном контексте является возникшая в 1991 году возможность любого судьи обратиться в Кассационный суд за консультацией по новому или часто возникающему сложному вопросу с целью толкования значения нормативного акта. Данное толкование не обязывает судью принять решение в соответствии с комментарием Кассационного суда, хотя фактически комментарий имеет значительный вес в разрешении определенной категории споров.

Если же исходить из того, что закон (и более широко - социальный институт) существует в определенной социокультурной системе тогда и постольку, когда и поскольку он проявляется, прежде всего, в социальных практиках, а не только в авторитетных нормативных текстах, то в данном контексте следует привести некоторые примеры, показывающие влияние судебной практики на институты.

Существует несколько проявлений данной ситуации. Первый - в некоторых случаях парламент или иная структура, принимает нормативный акт, который подтверждает то, что уже было сформировано судебной практикой. Одним из примеров является прецедент, касающийся толкования статьи 1384 Гражданского кодекса. До 1982 года Кассационный суд толковал статью 1384 Гражданского кодекса как разрешающую причинителю вреда требовать частичного освобождения от ответственности в тех случаях, когда потерпевший проявлял небрежность. В 1982 году принято решение, согласно которому частичное оправдание невозможно, но возможно полное оправдание, когда небрежность жертвы была непредвиденной и непреодолимой. Закон 1985 года просто подтвердил указанный принцип.

Вторая ситуация - парламент или иная структура, принимает нормативный акт, чтобы изменить норму, содержащуюся в судебной практике. Иногда случается, что суды сопротивляются этому новому законодательству, создавая новую практику, пересиливая таким образом нормативный акт. Такая ситуация имела место в случае с Трибуналом конфликтов, специальным институтом, созданным для разрешения коллизий в юрисдикции административных судов и судов по гражданским делам. Так, Трибунал конфликтов дал то, что считалось толкованием contra legem статута от 07.02.1933 года о внесении изменений в ст. 112 Уголовного кодекса, и постановил, что не гражданские, а административные суды обладают юрисдикцией, когда жертва произвольного ареста и содержания под стражей требует возмещения ущерба от государства и когда произвольный арест был произведен в исключительных обстоятельствах. После того как это решение было подвергнуто критике со стороны ученых-юристов, парламент принял более либеральный статут: в каждом случае, когда кто-то посягал на личную свободу, юрисдикцией обладали только гражданские суды (Статья 136 УПК в редакции закона от 31.12.1957). Тем не менее, как Государственный совет, так и трибунал Конфлитов дали очень строгое толкование этому нормативному акту и постановили, что гражданские суды не обладают юрисдикцией принимать решения о действительности или значении административных актов, которые привели к произвольному аресту Tribunal des Conflits, 16 novembre 1964 et 12 mai 1997. И аналогичная ситуация, когда нормативный акт подтвердил позицию судебной практики, а Кассационный суд отошел от собственной позиции. В приведенном выше деле о законе 1985 года Кассационный суд через два года после принятия этого закона постановил, что частичное освобождение от ответственности возможно, тем самым отменив свой собственный акт 1982 года и повторив решение 1976 года.

И третья ситуация, наиболее распространенная, когда парламент или иная структура, принимает нормативный акт, и судебная практика соответственно меняется либо происходит частичное принятие положений нормативного акта.

Но исходя из указанных случаев однозначно утверждать, что нормативный текст парламента является законом, или что судебная практика формирует реальное нормативное регулирование не приходится. Закон в каждом конкретном случае - это реально существующая норма поведения, которая, как правило, является результатом взаимодействия разных факторов, наиболее очевидные из которых - это судебная практика и нормативные акты.

Теперь предлагаю перейти к более детальному рассмотрению тех случаев, которые указаны выше и которые указывают на правотворческую роль судебной практики судов во Франции.

1.2 Формулирование конституционного блока Конституционным советом Франции

Как указывает Ж.П. Жакке «авторы Конституции 1958 г. при создании Конституционного совета не предполагали, какое значение он приобретет, и не представляли себе последствий применения этого института» Жакке Ж.-П. Указ. соч. С. 346..

В соответствии со ст. 62 Конституции решения Конституционного совета не подлежат обжалованию и обязательны для всех публичных властей, в том числе административных и судебных

Наиболее значимой функцией Конституционного совета выступает контрольная функция за соответствием органических законов Конституции. С данной функцией связано также формирование Конституционным советом, так называемого, конституционного блока.

Решением от 16.07.1971 Конституционным советом было признано, что Преамбула Конституции 1946 г. обладает конституционным значением. Конституционным советом также установлено, что именно ей противоречит закон об ассоциациях 1901 г., в соответствии с которыми префект имел право отказать в регистрации общественным организациям, что усложняло процедуру создания общественных организаций. Кроме того, как полагали парламентарии, внесшие запрос в Конституционный совет, введение данных мер ставило политические партии под контроль исполнительной власти.

В своём решении Конституционный совет не указывает на конкретный принцип либо положение Конституции, но утверждает, что в правовой системе Франции присутствует конституционный принцип свободы на объединение, согласно которому общественные организации и в том числе политические партии создаются по воле их создателей, учредителей, а установление административных мер контроля противоречит указанному принципу. Более того, при обосновании данной позиции Конституционный совет сослался на Преамбулу Конституции 1946 г., в которой данный принцип не указывается напрямую, а лишь содержится упоминание о существовании определенных конституционных принципов, содержание которых не раскрывается. В ней говорится, что «он [французский народ] торжественно подтверждает права и свободы человека и гражданина, освящённые Декларацией прав 1789 г. и основополагающие принципы, признанные законами Республики». Таким образом, Конституционный совет фактически указал, что во Франции существуют некоторые конституционные принципы, не закрепленные напрямую в Конституции 1958 г., содержание которых можно извлечь из более ранних источников, а в действительности из тех текстов, которые признает сам Конституционный совет.

Следующим, не менее важным решением стало признание административной юстиции как самостоятельной судебной системы. До начала 1980-х годов административная юстиция не имела конституционного значения. В тексте Конституции 1958 г. не имелось упоминания или норм об административных судах, а Государственный совет, фактически возглавляющий систему административных судов, упоминался как консультативная структура при Правительстве. Решением от 22.07.1980 № 80-119 DC установил, что независимость административных судов входит в перечень основополагающих принципов. Решением от 23.01.1987 № 86-224 DC Конституционный совет установил полномочность административных судов отменять и изменять решения, принятые в рамках деятельности исполнительной власти, территориальных коллективов Республики Dйcision № 86-224 DC du 23 janvier 1987 sur la loi, transfйrant а la juridiction judiciaire le contentieux des dйcisions du Conseil de la concurrence // www.conseil-constitutionnel.fr.

Впоследствии после указанного решения Конституционный совет продолжил формулировать те принципы, которые впоследствии вошли в конституционный блок. В настоящее время единого перечня принципов в едином документе не содержится, более того, не всегда имеется прямое указание на конкретный принцип в тексте нормативных актов. В настоящее время среди актов, которые входят в конституционный блок, можно выделить Конституцию 1958 г., Преамбулу Конституции 1946 г., Декларацию прав человека и гражданина 1789 г., Хартию защиты окружающей среды 2004 г.

К.В. Карпенко полагает, что причина того, что во Франции положения Конституции 1958 г. были развиты и дополнены до конституционного блока, заключается в лаконичности, краткости текста Конституции 1958 г., которая, как правило, отсылает к нижестоящим актам Карпенко К.В. Указ. соч..

Как утверждают О.В. Жиляева, В.Д. Утинов в юридической доктрине Франции признается, что решения судов во Франции имеют правотворческий характер, который выражается в судебном толковании и восполнении пробелов в праве Жиляева О.В., Утинов В.Д. правообразование в различных странах // Актуальные вопросы развития современных обществ. 2016. С. 107-110.. Сама же идея толкования закона означает обозначение смысла текста закона, вложение в него новых формул, создание новой редакции, которая в действительности применяется в отношениях между людьми. Судебное усмотрение и судебное правотворчество могут порождаться также и наличием норм-рамок, конкретизация которых осуществляется посредством судебных решений Богмацера Э.В. К вопросу о стадиях правообразования // Закон и ПРАВО. 2007. № 5. С.68.. Таким образом, во Франции под Конституцией понимается не сам текст Конституции 1958 г., а ряд актов и принципов, признанных Конституционным советом в качестве конституционных Favoreu L., Philip L. Les grandes dйcisions du Conseil constitutionnel. P., 2005. Р. 253..

Практика Конституционного совета подвергается критике ввиду того, что она может привести к «правлению судей». Кроме того в 1993 г. пересмотр решения Конституционного совета о праве на убежище показал, что парламент сохраняет «последнее слово» в вопросах принятия законов. В то же время, существование Конституционного совета играет превентивную роль при принятии решений, ввиду отсутствия возможности делать запросы в рамках рассмотрения дел административных судах или судах общей юрисдикции.

1.3 Административная юстиция во Франции

Контрольные функции Государственного совета были заложены ч. 2 ст. 9 закона о реорганизации Государственного совета от 24 мая 1872 года, в соответствии с которой Государственный совет (Conseil d'Etat) принимает окончательное решение по апелляциям по административным спорным вопросам и по заявлениям об отмене превышения полномочий в отношении действий различных административных органов. Таким образом, за Государственным советом были признаны полномочия по отмене действий и решений администрации, вынесении решений о компенсации вреда, причиненного неправомерными действиями должностных лиц. При этом судебные функции Государственного совета были строго отделены от всех других его функций, что в частности отражалось в том, что министр юстиции, председательствующий в Государственном совете, был исключен из всех судебных разбирательств, как и все другие министры и все советники, находящиеся на службе.

Административные суды отвечали за возмещение убытков, связанных с публичной сферой. Такие вопросы, как гражданские свободы, иностранные отношения, вопросы гражданства и проживания, вопросы внутренней безопасности (осадное положение) были полностью вне компетенции административных судов. Считалось, что определенные виды деятельности исполнительной власти были свободны от судебного вмешательства и не подлежали рассмотрению в открытом судебном заседании. В соответствии с данными идеями сбор налогов в публичных интересах поддержан в деле Шипмани (1638 г.), арест лиц, отказавшихся участвовать в принудительных займах Карла I, поддержан в деле «Пять рыцарей» (1627 г.). Концепция «абсолютной прерогативы» короля, которая не подлежала контролю со стороны решений судов или парламента, была сформулирована в деле Бэйта (1606 г.). Если рассматривать данные дела в совокупности, то можно наблюдать отсутствие четкого круга вопросов, которые относились бы к сфере публичных вопросов Wormuth Fr.D. Origins of Modern Constitutionalism. NY, 1948. P. 38-40.. Отличием судов общей юрисдикции и административных судов заключалось в применении приказов при разрешении дел: только административные суды могли интерпретировать административные приказы. Тем не менее, в отличие от системы common law административная юстиция во Франции восприняла принцип, согласно которому отношения между человеком и администрацией, носят иной характер, чем отношения между двумя лицами, не наделенными публично-властными полномочиями. Хотя развитие отдельного свода норм, регулирующих администрацию во внутренних и внешних отношениях, сделало невозможным использование публично-властными акторами формулировки, что «король не может поступать неправильно» Diamant A. The French Council of State; Comparative Observations on the Problem of Controlling the Bureaucracy of the Modern State // The Journal of Politics. Vol. 13. N 4. 1951. P. 562-588..