Судебная практика как источник права в континентальной Европе

Такая позиция также поддержана Верховным судом, который также указал, что если женщина работала за пределами дома и занималась домашним хозяйством, то она может отдать меньший процент от заработной платы, поскольку другая часть является компенсацией за её вторую работу Urteil des Bundesgerichtshofes, 14.12.1956 - VI ZR 269/55 // Neue juristische Wochenschrift 1957, 537..

По вопросу окончательной власти мужа в решении семейных вопросов также не существовало единого мнения, хотя в большинстве случаев суды подтвердили неконституционность законодательства, утверждавшего «последнее слово» мужей и отцов Kropholler J. Gleichberechtigung durch Richterrecht: Erfahrungen im Familienrecht - Perspektiven im Internationalen Privatrecht. Bielefeld, 1975. P.13-14, 50-51..

В другом деле вопрос касался возможности мужа определять место проживания своей жены. судами было указано, что положение, согласно которому муж имеет последнее слово в принятии решений, больше не является обязательным, а выбор место жительства должен соответствовать интересам обоих партнеров. Судом установлено, что женщина не может знать причины переезда мужа после оккупации, поэтому какая бы ни была причина, это не основание для игнорирования её желания проживать в определенном месте и не основание для подчинения её воле мужа Urteil des Oberlandesgerichts Celle, Entscheidungsbefugnis des Mannes 13 May 1954 - 1 U 52/54 // Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1954, 1526..

Другое положение ГГУ, которое также было пересилено судебной практикой, заключается в возможности мужчины выбрать имя ребенка без учета мнения женщины. Региональный суд во Франкфурте склонялся к идее, что отец не может воспрепятствовать жене выбрать имя для ребенка. Отец предпочитал имена из мифологии, такие как Минерва, Веста, Диана. В то же время имя, предложенное женщиной, имело ряд негативных коннотаций. Суд постановил, что до 1 апреля 1953 года окончательное определение имени девочки легально было бы признано за отцом, но ребенок родился два года спустя после того, как женщины стали равными с мужчинами во всех отношениях. Понимание равенства женщин в браке означало предоставление матери равного права принимать решения, которые явно отражали бы благосостояние ее ребенка. Поскольку имя ребенка было не просто вопросом эстетики, но и «значимой частью для жизни ребенка», был выбран компромиссный вариант. Имя Герда Агата было приемлемым в определенный период времени для обоих родителей, а, поскольку было необходимо, в том числе, учесть интересы матери, к этим двум именам прибавили префикс в виде имени Ульрике Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, 17.12.1956 - 6 W 581/56 // FamRZ 1957. S. 55..

Права женщин также были поддержаны в вопросах выбора обучения ребенка, выбору его профессии. Так, отец не мог заставить сына пойти в его фирму заниматься чисткой труб, если мать отправила его обучаться столярному делу. Если дочь и мать хотели, чтобы ребенок обучался работе секретаря или стенографиста, отец не мог заставить дочь заниматься домашним обслуживанием Moeller R.G. Protecting Motherhood. Women and the Family in the Politics of Postwar West Germany. 1993. P. 76-109; See also: Rheinstein M., Glendon M.A. Encyclopedia of Comparative Law. Vol. IV: Persons and Family. Chap. 4. P. 25; Urteil des Oberlandesgerichts Celle, 10.02.1955 // FamRZ 1955. P. 213-214. Urteil des Oberlandesgerichts Celle, 22.04.1955 // FamRZ 1955. P. 213-214..

В некоторых делах суды склонялись к защите мужчин. В особенности это касалось вопросов религиозного воспитания детей. Так, в случае если мать-католичка договаривалась о крещении ребенка не спросив об этом отца-протестанта, то сослаться на равенство прав она уже не могла, в случае, если отец был против Urteil des Bayerisches Oberlandesgericht, 12.12.1957 // FamRZ 1958. S. 67.. Также не учитывался довод матери, что она руководствуется благополучием ребенка, в то время как отец много времени проводит на работе и не занимается воспитание ребенка. Положение Основного закона по защите института брака и семьи заменило «признание индивидуальных прав супругов», в связи с чем отец также мог отменить решение матери Entscheidung des Landesgerichts Bad Kreuznach vom 12.11.1956 // FamRZ 1957. S. 326; Kropholler J. Gleichberechtigung durch Richterrecht: Erfahrungen im Familienrecht - Perspektiven im Internationalen Privatrecht. Bielefeld, 1975. P. 50-51..

Решения, принятые судами Германии, стали точкой отсчёта в парламентских дебатах и обозначили общую концепцию равенства прав женщин и мужчин в послевоенной Германии.

В последнее время произошли изменения в позиции судебной практики в вопросе создания законов. Суды стали в большей степени осознавать свою правотворческую функцию, в доктрине и методологии вопросы судебного правотворчества также стали отражаться Kriele M. Theorie der Rechtsgewinnung. Berlin, 1976. .

Ранее уже упоминалось решение Конституционного суда по делу Сораин BeschluЯ des Ersten Senats vom 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 // Entscheidungen des Bundes-verfassungsgerichts (BVerfGE) 34, 269;, в которому указано о допустимости судейского развития закона. Данное решение имело свои последствия. Между тем, данное решение было одним из первых, впоследствии Верховный суд также подтвердил позицию, высказанную ранее BeschluЯ des Bundesgerichtshofes vom 4 Oct. 1982 - GSZ 1/82 // BGHZ 85, 64; Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25 Marz 1983 - VZR 268/81 // Neue juristische Wochenschrift 1983, 1610., указав, что судья, согласно Основному закону, не обязан применять предписания нормативных актов в пределах буквального смысла в отдельном случае. Создав прецедент против формулировок нормативных актов, Федеральный суд по трудовым спорам зашел так далеко, что Федеральный Конституционный суд наложил на него ограничения. Федеральный Конституционный суд обвинил Федеральный суд по трудовым спорам в известном деле в том, что он принял решение по "причинам социальной политики", а не по юридическим причинам BeschluЯ des Zweiten Senats vom 19. Oktober 1983 - 2 BvR 485, 486/80 // Entscheidungen des Bundes-verfassungsgerichts (BVerfGE) 65, 182.. С 1970-х годов дискуссия о конституционных проблемах создания и использования судебной практики как источника права усилилась Ipsen J. Richterrecht und Verfassung. Berlin, 1975.. Результатом этого является широкое критическое сознание, которое имеет лишь относительно небольшую силу против широко распространенного судебного активизма.

§ 4. Влияние решений международных судов на правоприменение в Германии

Наиболее яркий случай, в отношении которого сложно утверждать о существенной роли в создании закона Конституционным судом, связан с рассмотрением дела о ратификации Лиссабонского договора. 30 июня 2009 было вынесено решение Конституционного суда по вопросу ратификации Лиссабонского договора.

Как указывают некоторые авторы при принятии решения Конституционный суд руководствовался двумя стандартами проверки оспоренных положений: ultra vires review и constitutional identity review с целью «защитить фундаментальные политическую и конституционную структуры суверенных государств-членов… даже в условиях прогрессирующей интеграции» Блохин П. Судебная доктрина конституционной идентичности: генезис, проблемы, перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 6 (127). С. 62-81..

Согласно ст. 4(2) Лиссабонского договора «союз должен уважать равенство государств-членов перед Договорами, равно как и их национальную идентичность, присущую их фундаментальным структурам, политическим и конституционным, включая региональное и местное самоуправление» Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, signed at Lisbon, 13 December 2007.. Отвергая указанное положение суд указал, что «объединение Европы на основе Союза европейских государств» не может быть реализовано таким образом, чтобы член государства не сохранял достаточного пространства для политического формирования экономических, культурных и социальных условий жизни» Urteil des Zweiten Senats vom 30 Juni 2009 2 BvE 2/08 // Entscheidungen des Bundes-verfassungsgerichts (BVerfGE) 123, 267-437..

При этом, суд также указал, что Основной закон не допускает делегирование полномочий по определению полномочий институтов внутри страны (Kompetenz-Kompetenz), а также ограничивает передачу «специфических видов суверенных полномочий» Параграф 322..

При этом, в вопросе примата права Европейского союза над правом Германии суд указал, что Федеративная Республика Германия не признает абсолютный примат применения права Европейского союза, что является неприемлемым в соответствии с Основным законом, но подтверждает ситуацию, существующую в данный момент, которая выработана в решениях Конституционного суда Параграф 331..

И в заключении суд также указал на то, что «только граждане государств-членов могут распоряжаться своими соответствующими учредительными полномочиями и суверенитетом государства; при этом, выборные структуры внутри государств не вправе создавать новый субъект легитимации или делигитимизировать существующие институты в сфере конституционного регулирования Параграф 347.. Хотя, тем не менее, решением Конституционного суда закон о ратификации Лиссабонского договора признан частично не соответствующим Основному закону, поскольку он не предоставлял бундестагу и Бундесрату достаточных прав на участие в процедурах изменения договоров Европейского союза. При этом, участие бундестага и бундесрата, требуемое Конституционным судом, по существу должно было быть обеспечено несколькими нормативными актами, которые необходимо было принять бундестагом и бундесратом Entwurf eines Gesetzes ьber die Ausweitung und Stдrkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europдischen Union BT-Drs. 16/13923; Begleitgesetzgebung zum Vertrag von Lissabon. In: hib - heute im bundestag Nr. 239. Deutscher Bundestag, PuK 2 - Parlamentskorrespondenz, archiviert vom Original am 14. Oktober 2009; abgerufen am 25. August 2009 (hib Nr. 239 2. Meldung)..

В ответ на решение Конституционного суда бундестаг и бундесрат подготовили ряд проектов нормативных актов, расширяющих их полномочия в участии в европейской политике. В связи с этим, многие известные ученые в сфере публичного права в связи с этим подписали призыв «против недемократической спешки - за демократическую прозрачность» к реализации решения, в котором федеральному правительству, бундестагу и Бундесрату было предложено принять участие общественности и принять закон о поправках только после выборов Wider undemokratische Eile - fьr demokratische Transparenz! // web.archive.org..

В частности, они указали, что вместо обычной процедуры, невозможной в парламентский летний перерыв и перед выборами в бундестаг, представители коалиционных и оппозиционных партий, депутаты бундестага и представители страны встречаются в «раундах переговоров», где участники, обязанности, процедура и принятие решений носят приватный характер в лоне политической элиты. Таким образом, участие общественности, содержательные дебаты за пределами круга лидеров невозможны и, по-видимому, вовсе не желательны. Заинтересованные стороны, похоже, не замечают фраппантного противоречия в том, что немецкий бундестаг, поскольку речь идет о углублении и расширении своих собственных прав на участие в европейской политике, уклоняется от прозрачного процесса обсуждения.

В сентябре 2009 года президент подписал все необходимые законы и в течение двух дней они были направлены на хранение в Рим.

Таким образом, Конституционный суд создал ситуацию, породившую расширение полномочий парламента, возможность его участия в европейской политике. При этом такое расширение полномочий может иметь и более серьезные последствия для самого Конституционного суда, поскольку возможность противостояния решениям Европейского суда, как это наблюдалось ранее несколько сократилась.

К примеру, в последующем решении по делу о возможности европейских банков покупать государственные ценные бумаги отдельных государств-членов суд указал, что передача суверенных полномочий Германии органам Европейского Союза не затрагивает основные права, составляющие «ядро права на человеческое достоинство», а также принципы демократии, правового государства, социального государства, а равно принцип федерализма. В решении также указано на возможность проверки того, не выходят ли акты структур Европейского союза за пределы программы европейской интеграции, то есть не превышают ли они компетенцию, переданную Европейскому Союзу Urteil des Zweiten Senats vom 21 Juni 2016 - 2 BvR 2728/13 // Entscheidungen des Bundes-verfassungsgerichts (BVerfGE) 142, 123-234.. Поэтому уже из последующих решений видно изменение риторики Конституционного суда, хотя противостояние в вопросах интеграции и компетенции суда, в настоящее время сохраняется.



Глава 3. Судебное правотворчество в Италии Содержание данной главы содержит фрагменты текста курсовой работы, выполненной автором работы в 2018-2019 учебном году.

3.1 Общая характеристика судебного правотворчества в Италии

Достаточно долго итальянская юридическая наука находилась под влиянием взглядов французских авторов, что не удивительно ввиду схожести тех же гражданских кодексов указанных стран. Однако в конце ХIХ века в итальянской доктрине произошел определенный поворот в сторону Германии и идей пандектистов. Под влиянием данных идей развивались идеи систематизации права, в качестве примера которой можно назвать работу В. Шалойи «правовые сделки» Scialoja V. Negozi Giuridici. Roma, 1933.. Достаточно долго вплоть до настоящего времени, как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, можно было заметить «влияние немецкой пандектистики, в части склонности к культивированию абстрактного, чисто теоретического стиля мышления при полном пренебрежении к критическому анализу и объективной оценке судебной практики» Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 161; См. также: Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. The Italian legal system : an introduction. Stanford U.P, 1967. P. 170..

В соответствии с положением ст. 118 гражданского процессуального кодекса судья может сослаться на ранее принятые решения в обосновании своего решения по конкретному делу. Там же, в ст. 360 указано, что апелляция в Corte di Cassazione является неприемлемой, когда обжалуемое решение разрешило дело в соответствии с прецедентным правом этого суда. Несмотря на отсутствие общих правил, в последние десятилетия цитирование прецедентов стало достаточно распространенным явлением, некоторые автору даже полагают его чрезмерным, что вызывает некоторые проблемы в его применении Taruffo M. Judicial Rulings with Prospective Effect in Italy // Comparing the Prospective Effect of Judicial Rulings Across Jurisdictions. Springer, 2015. P. 203-206..

В Италии большинство решений публикуются не полностью, а только в виде massime (максим), то есть краткого изложения основных правил, связанных с узким изложением фактов Taruffo M., La Torre. Precedent in Italy / Interpreting Precedents. P. 148-49.. Некоторые автору полагают, что такая практика ограниченного опубликования судебных решений не отвечает дискурсивному стилю Taruffo M., La Torre. Ibid. P. 181..

Решения итальянских судов похожи на их французские аналоги в части их краткости. К примеру, решение, которое установило, что лица, ищущие убежища, должны быть обеспечены информацией и переводчиком в пункте въезда в Италию, имеет длину 575 слов CC Case No 5925/2015 (2015).. Другое решение, в котором было сказано, что решения о предоставлении убежища должны основываться на информации о стране из которой прибыл человек, а не на достоверности информации о заявителе, насчитывает 1135 слов CC Case No RG 717/2010 (2010)..

В Италии, в отличие от Франции, существует специальный институт под названием Ufficio del Massimario, которому поручено издание «максим». Эти максимы являются кратким изложением судебной практики высших судов. Именно эти максимы, а не сам текст решений, используются в качестве прецедента. Эти максимы являются кратким, концентрированным, если можно так сказать, изложением позиции Corte di Cassazione. При этом не даётся каких-либо пояснений или дополнений к максиме, она формулируется в наиболее общем виде. Также не делается никаких ссылок на факты.

В Италии контролирующая функция Corte di Cassazione установлена статьей 111 конституции 1947 года. В целом, Corte di Cassazione в своих решениях отвечает на вопросы, касающиеся законодательства, а вопросы применения права передает для независимой экспертизы практикующим судьям. При этом, основанием для принятия решения выступает унификация решений судов. Если же не повлияет, то Corte di Cassazione не вмешивается в нормальный, по его мнению, ход развития событий. В подобных случаях он обосновывает свою позицию ПРАВОприменительным характером данной проблемы, решение которой входит в компетенцию судей первой инстанции Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 162..

Установление указанных максим является задачей Ufficio del Massimario. Существенным отличием в данном случае от системы common law является полное избежание упоминания фактов, что невозможно в системе, где судебная практика основана именно на фактической стороне вопроса. Таким образом, исключается любое аналогичное рассуждение относительно конкретных фактов.

Следует также отметить, что в Италии официально используется доктрина постоянной юриспруденции (constant jurisprudence), аналогичная той, которая используется во Франции. Если утверждение будет установлено и подтверждено аналогичными решениями много раз, следовательно, оно может быть выведено в качестве прецедента. Однако итальянский вариант постоянной юриспруденции работает несколько иначе, ввиду указанных massimario. Поскольку решения в Италии, как правило, не публикуются, вопрос о том, соответствует ли позиция судов постоянной юриспруденции, зависит не от индивидуального взгляда судьи, которому поручено решение дела, а от взгляда на Ufficio del Massimario Taruffo M., La Torre. Ibid. P. 167.. Так, М. Таруфо утверждает, что case law в Италии включает в себя десятки тысяч решений, главным образом Corte di Cassazione, а также Конституционного суда и наиболее важных Апелляционных судов, и даже - судов первой инстанции. Конституционный суд выносит лишь несколько сотен решений в год, но Corte di Cassazione рассматривает только по гражданским делам более 30 000 дел в год. В этом суде имеется специальная канцелярия, называемая Ufficio del Massimario, выполняющая функцию извлечения из заключения суда massime.

Таким образом, к судам, которые могут вырабатывать прецеденты относится Corte di Cassazione, а именно его подразделение в виде Ufficio del Massimario, в максимы которого включаются, как правило, только решения Corte di Cassazione. Поскольку другие решения не публикуются, они не могут представлять собой решения, имеющие обязывающую силу для других судей. Более того, даже среди решений кассационного суда не все являются обязательными - только те, которые выбраны для формирования максим, могут связывать будущих судей. Постановления нижестоящих судов имеют важное значение для доктрины постоянной юриспруденции. Иногда решения апелляционных судов могут также составлять часть прецедента Yalnasov O. Ibid. P. 279-281..

В то же время, в доктрине нет единодушного мнения в вопросе о том, следует ли рассматривать прецеденты как надлежащие «ПРАВОвые источники» (legal sources) (такие как законодательные акты), но преобладающее мнение склоняется в сторону прецедентов, главным образом потому, что прецеденты фактически упоминаются в юридической практике. Хотя решения (с их мнениями) публикуются и могут быть прочитаны в их полном тексте, которые также, как и во Франции, достаточно часто публикуются в юридических журналах, в основном преобладающей привычкой является упоминание таких коротких высказываний, которые являются максимой. Сейчас же такое использование представляется достаточно удобным ввиду наличия банка данных решений судов, вне зависимости от актуальности решений.

Ввиду того, что Corte di Cassazione исследует только юридическую составляющую дела, а не фактическую, максима обычно представляет собой лишь краткое заявление, выражение просто юридического предложения: иногда оно просто повторяет то, что сказано в нормативном акте, в то время как во многих случаях говорится о том, как следует толковать правила в определенном нормативном акте. Поэтому отсутствие в принципе фактической составляющей максим является достаточным основанием полагать о неприменимости прецедента в смысле понятий common law. Отсутствие какого-либо регулирования и влияния прецедентов определило позицию судебных решений в качестве не обязывающего (binding) правила, а убеждающего (persuasive). Обычно решения, принятые Corte di Cassazione, считаются убедительными в отношении дел, рассматривающихся впоследствии и для самого суда. Фактически решения Corte di Cassazione в виде максим воспроизводятся нижестоящими судами, что создает нечто похожее на постоянную юриспруденцию (constant jurisprudence) во Франции, которая обычно указывается как giurisprudenza. Однако, как правило, сила указанных максим достаточно ограничена и слаба. Как указывает М. Таруфо, это вызвано тем, что сам Corte di Cassazione противоречит собственному прецедентному праву, и изменение максим может происходить десятки раз в год. Например, разные гражданские палаты суда могут решать одну и ту же юридическую проблему по-разному. Даже прецеденты, изданные Sezioni Unite (специальная комиссия, функция которой должна заключаться только в том, чтобы устанавливать прецеденты и разрешать конфликты между решениями палатами), часто не в состоянии обуславливать и ориентировать последующие решения, принятые этими палатами.

С другой стороны, судьи нижестоящих уровней (то есть апелляционные суды среднего уровня и судьи первой инстанции) формально не обязаны следовать прецедентам Верховного суда. Может случиться, а иногда и случается, что судья первой инстанции критикует решение Верховного суда и решает юридический вопрос совершенно по-другому. В таком случае единственной обязанностью судьи является обоснование его «независимого» решения. В Италии нет специальной теории судебных решений (такой как так называемая декларативная теория). Общая правовая теория последовательна в признании того, что интерпретатор определяет значение правила, которое интерпретируется. То же самое можно сказать и о судье, который обладает неотъемлемой властью толковать нормы любого уровня (конституционные нормы, общие принципы, статутные правила), при условии, что он делает это посредством общепризнанных стандартов юридического толкования. В некотором смысле судья обладает широкими полномочиями дискреционного, творческого, толкования нормативных актов.

Другая проблема, заключается в том, что в итальянской системе основные проблемы, связанные с правотворчеством, - это чрезмерное количество решений, вынесенных Corte di Cassazione. Это является причиной большого беспорядка, изменчивости и обычно слабой силы ключевых решений.

В итальянской правовой системе нет последующего изменения (prospective overruling) судебной практики в собственном смысле этого слова, ввиду чрезвычайно высокой частоты изменений в толковании одного и того же правила или принципа. При наличии решения вышестоящего суда, как правило, суд (или любой другой судья) ссылается на них. Когда решение не следует норме, выработанной вышестоящим или тем же судом, обычно судья объясняет причины, по которым он принимает решение именно таким образом. Судья не отменяет решение «на будущее»; он просто решает не применять решение вышестоящего суда и объясняет причины, по которым он не следует ему только в этом случае. Ничего странного в этом нет, если считать, что судья имеет широкие дискреционные полномочия при толковании нормативных актов. В связи с изложенным судью признают активным и творческим толкователем, который определяет значение правила, которое применяется в качестве стандарта для решения дела Taruffo M. Ibid..



3.2 Влияние решений международных судов на правоприменение в Италии

Развитие транснациональных институтов, таких как Европейский Союз, или специальных правозащитных учреждений, таких как Европейский суд по правам человека, в Италии не способствовало появлению новых подходов к принятию решений. Хотя изменения в системе регулирования имели место. Благодаря решениям Европейского суда по правам человека по вопросам толкования права Европейского Союза, можно отметить необходимость единообразного толкования и применения права членами Европейского Сообщества. Решения Европейского суда являются обязательными для исполнения в отношении рассматриваемого дела. Это означает, что суд страны-участника должен принять толкование Европейского суда (European Court of Justice) для решения конкретного вопроса. При этом, существовал вопрос относительно того, является ли решение, вынесенное по конкретному делу, обязательным в отношении аналогичных дел. В решении по делу International Chemical Corporation v. Amministrazione dello Stato ECJ. Case С-66/80, International Chemical Corporation v. Amministazionne delle Finanze dello Stato [1981] ECR 1191.. Европейский суд подтвердил, что его толкование, которое указало на ничтожность нормативного акта в стране является обязательным, в связи с чем суды должны отказывать в применении указанного акта и по иным делам, если только суд не сочтет необходимым пересмотреть дело, рассмотренное Европейским судом, как и в случае возникновения спора относительно оснований, объема и последствий недействительности этого акта. Теперь эта декларация Европейского суда по делу Международной химической корпорации, по-видимому, вводит доктрину stare decisis даже в тех системах, где эта доктрина никогда не принималась. Она обязывает суды следовать решениям, созданным Европейским судом, что уже может быть кардинальным изменением внутреннего правопорядка и принятой в нем доктрины судебного правотворчества. Таким образом, суд должен сначала принять во внимание прецедент, установленный Европейским судом, а затем рассмотреть, в какой степени он охватывает рассматриваемый вопрос, и, если не охватывает, то суд должен поставить перед Европейским судом новый вопрос о толковании применительно к новому делу.



Заключение

Как отметил А.Г. Карапетов, «судебное правотворчество есть, так как его попросту невозможно избежать. И это предполагает необходимость корректировки понимания принципа разделения властей таким образом, что правотворческая функция была распылена между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти».

Исходя из того, что было рассмотрено в выпускной квалификационной работе, были сделаны следующие выводы.

Судебное правотворчество не является исключительной составляющей системы common law, судебное правотворчество характерно в том числе и для стран, в основе регулирования которых лежат авторитетные тексты. В силу несовершенства системы кодификаций, которая всегда является пробельной и не может иногда успевать за социальными реалиями, любой порядок сталкивается с необходимостью судебного правотворчества.

Были выявлены значимые отличия между системой прецедента и тем, что существует во Франции и Италии. В силу тех рассуждений, которые были приведены в третьей главе традиционное доктринальное разделение стран по их отношению к источникам норм носит условный характер, поскольку, в конечном счете, суды так или иначе создают нормы, которые регулируют отношения людей. Кратко приведу общие заключения по указанному сравнению.

Во-первых, так как во Франции существует ряд нормативных актов и кодексов, невозможно утверждать, что система административной юстиции во Франции основана исключительно на судебных прецедентах, о чем свидетельствует количество прецедентов во Франции, которое является значительно меньшим по сравнению с их количеством в Великобритании и США.

Во-вторых, так как во Франции судьи не ассоциируются с создателями норм, им необходимо обосновывать свои решения более подробно, чем судьям в судах common law.

В-третьих, особенным является тот факт, что суды во Франции, в отличие от судов в системе common law, не склонны излагать существенные факты при рассмотрении конкретного дела, что является весьма весомым моментом при создании прецедента.

Судьи также не связаны своими предшествующими решениями, поэтому принцип stare decisis в целом не применим к Франции, поскольку нормативность решений судов носит более гибкий характер, чем в Великобритании. Суды склонны адаптироваться к быстро меняющимся социальным отношениям. Кроме того, ряд решений не содержит рассуждений относительно доводов адвокатов или проигравшей стороны в деле и попытки описать причины, применения того или иного прецедента к конкретному случаю, что представляется для многих авторов как отличительная и главная черта прецедента в системе common law. Также, ни в одной стране системы civil law не было разработано никакой сложной методологии разграничения прецедентов в зависимости от их фактического состава (за исключением конституционных дел).

Тем не менее, полагаю, что утверждение об отсутствии нормотворческой функции у судов Франции и Италии, является неубедительным.

Любая норма - это не просто абстрактное или конкретное мнение законодателей, это правило, применяющееся людьми, имеющее обязательную для всех силу. А обязательно оно или нет, в конечном счете определяет суд. Поэтому если смотреть с точки зрения практики, социологии, а не с позиции чистого права в отрыве от реальности, как бы ни возмущало это парламентариев, а в конечном счете любой закон, который выходит из парламента, это, как было справедливо замечено, лишь сочинение законодателей на тему того, каким они видят закон (law).



Библиография

1. Богмацера Э.В. К вопросу о стадиях правообразования // Закон и право. 2007. № 5.

2. Блохин П. Судебная доктрина конституционной идентичности: генезис, проблемы, перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 6 (127). С. 62-81.

3. Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973.

4. Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004.

5. Винавер М. Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 218-219; Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1.

6. Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М., 1988.

7. Дернбург Г. Пандекты / Пер. с нем. Т. 1: Общая часть. М., 1906.

8. Джура В.В. Правотворчество органов судебной власти // Сибирский юридический вестник. 2006. С. 11-19.

9. Жиляева О.В., Утинов В.Д. Правообразование в различных странах // Актуальные вопросы развития современных обществ. 2016. С. 107-110.

10. История государства и права зарубежных стран. Учебник для студентов / Под ред. О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой. Ч. 2. М., 1999.

11. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2010.

12. Кузнецов С. Совет Европы: институциональная структура и право // Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции Российской Федерации. М., 2002.

13. Леони Б. Свобода и закон / Пер. с англ. М., 2008.

14. Лобов М. Решения Европейского Суда по правам человека: правовые последствия для государств - членов Совета Европы // Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции Российской Федерации. М., 2002.

15. Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. М., 2003.

16. Пелипенко А.А. Глобальный кризис и судьбы Запада. М., 2014; Он же. Контрэволюция. М., 2016.

17. Румянцев А. Немецкое общество, государство и право в 1949-2009 годах: что было, что изменилось и чего можно ожидать // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2003. №3 (70).

18. Соловьев А.А. Общая характеристика французской модели административной юстиции // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2013. №3.

19. Талапина Э.В. Административное право Франции сегодня // Ежегодник сравнительного правоведения, М., 2004, С.136-151.

20. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000.

21. Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Источники права: актуальные вопросы теории, истории и практики. 2011. №1. С. 19-54.

22. Четвернин В.А. Институциональная теория права: основные положения // Научные исследования НУЛ теории права НИУ ВШЭ. Вып. 13. 2013 (в ред. 2019). № 1.

23. Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. М., 1949.

24. Anschьtz G. Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11 August 1919: Ein Kommentar fьr Wissenschaft und Praxis. Berlin, 1933. P. 560.

25. Alexy R., Dreier R. Precedent in the Federal Republic of Germany / Interpreting Precedents. P. 17, 23.

26. Algero M.G. The Soursces of Law and the Value of Precedent: A Comparative and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation // Louisiana Law Review. Vol. 65. № 2. 2005.

27. Allen C.K. Law in the Making. Oxford, 1927. P. 118. См. также: Lambert E., Wasserman M.J. The case method in Canada and the possibilities of its adaptation to the civil law // Yale Law Journal. Vol. XXXIX. 1929.

28. Bell J. Comparing Precedent // Cornell Law Review. Vol. 82. 1997.

29. Bellet T. Grandeur et servitude de la Cour de Cassation. 1980.

30. Bix B. Questions in Legal Interpretation. P. 144-145.

31. Borй R. La cassation en matiиre civile. Sirey, 1980.

32. Bork R. The Tempting of America: the Political Seduction of the Law. London: Sinclair-Stevenson, 1991. P. 145.

33. Brown N.L., Kennedy T. The Court of Justice of The European Communities. 1994; Lasser M.S.O. Judicial (Self-)Portraits: Judicial Discourse In The French Legal System // 104 Yale L.J. 1995.

34. Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. The Italian legal system : an introduction. Stanford U.P, 1967.

35. Cormick N., Summers R.S., Aldershot D. Interpreting precedents: A comparative study. Stroud, GLOS, 1997.

36. Cornu G. Vocabulaire Juridique. Paris, 1990.

37. Dawson J.P. The Oracles of the Law. Ann Arbor (MI), 1968. P. 413.

38. Diamant A. The French Council of State; Comparative Observations on the Problem of Controlling the Bureaucracy of the Modern State // The Journal of Politics. Vol. 13. N 4. 1951. P. 562-588.

39. Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986. P. 17-23.

40. Dwyer G.P. Paying for the German Inflation // The Journal of Economic History. Mar., 1989. Vol. 49(1). P. 214-215.

41. Favoreu L. Actualitй et lйgitimite du contrфle juridictionnel des lois en Europe Occidentale. 1984.

42. Favoreu L., Philip L. Les grandes dйcisions du Conseil constitutionnel. Paris, 2005.

43. Feldman G. The Great Disorder: Politics, Economics, and Society / The Great Inflation, 1914-1924. Princeton, 1993. P. 810-821.

44. Gentili A. Il diritto come discorso, Milano 2013, 7, 151.

45. Gutteridge H.C. A Survey of German Case Law in I928 // Journal of Comparative Legislation and International Law. Vol. 10. № 4. 1928. P. 203-206;

46. Haferkamp H.P. The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany // American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56 (3).

47. Heiliger I. Windiges aus der deutschen Rechtsprechung: Der OssietzkyBeschluЯ des Bundesgerichtshofes // Kritische Justiz. 1993. Vol. 26(2). P. 194-198.

48. Herzog R. Gesetzgeber und Richter - Zwei Legalitдtsquellen? // Gesetz und Richterspruch in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Stuttgart, 1990.

49. Hohn R. Das Auslaendische Verwaltungsrecht der Gegenwart; Wesen, Aufgabe und Stellung der Verwaltung in Italien, Frankreich, Grossbrittannien und USA. Berlin, 1940.

50. Ipsen J. Richterrecht und Verfassung. Berlin, 1975.

51. Jauernig O. Bьrgerliches Gesetzbuch. Munich: Beck. 1994.

52. Jobard-Bachellier M.N., Bachellier X. La Technique de cassation. Paris, 1994.

53. Lobingier C.S. Administrative Law and Droit Administratif: A Comparative Study With an Instructive Model // University of Pennsylvania Law Review. 1942. P. 36-58.

54. Lawson F.H. The Approach to French Law // Indiana Law Journal. Vol. 34. 1959.

55. Lobingier C.S. Precedent in Past and Present Legal Systems // Michigan Law Review. Vol. 44. № 6. 1946. P. 955-996.

56. MacCormick D.N., Summers R.S. The comparative precedent project of the Bielefelder Kreis. 1992-97 // Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy. Vol. 84, № 1. 1998. P. 147-152.

57. Marty G. La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrфle de la Cour de cassation sur les juges du fait, thиse de doctorat. Paris, 1929.

58. Moeller R.G. Protecting Motherhood. Women and the Family in the Politics of Postwar West Germany. 1993.

59. Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948.

60. Kommers D.P. Germany: Balancing Rights and Duties // Interpreting Constitutions: A Comparative Study.

61. Kropholler J. Gleichberechtigung durch Richterrecht: Erfahrungen im Familienrecht - Perspektiven im Internationalen Privatrecht. Bielefeld, 1975.

62. Kriele M. Theorie der Rechtsgewinnung. Berlin, 1976.

63. Rheinstein M. Comparative Law and Conflict of Laws in Germany // The University of Chicago Law Review. 1934-1935. Vol. 2. P. 232-269.

64. Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germany // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936.

65. Rheinstein M., Glendon M.A. Encyclopedia of Comparative Law. Vol. IV: Persons and Family. Chap. 4. P. 25.

66. Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948.

67. Scialoja V. Negozi Giuridici. Roma, 1933.

68. Solum L.B., Chiang T.J. The Interpretation-Construction Distinction in Patent Law // The Yale Law Journal. V. 123. № 3. 2013. P. 530-614.

69. Steinberger H. 200 Jahre amerikanische Bundesverfassung: Zu Einflьssen des amerikanischen Verfassungsrechts auf die deutsche Verfassungsentwicklung // Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft e.V. Berlin, 1987. Ausg. 103.

70. Sudre F. Droit International et Europeen des Drits de l'Homme. P. 1997.

71. Taylor G. Characterization in Federations: Six Countries Compared. BE, 2006.

72. Taruffo M., La Torre. Precedent in Italy / Interpreting Precedents. P. 143;

73. Taruffo M. Judicial Rulings with Prospective Effect in Italy // Comparing the Prospective Effect of Judicial Rulings Across Jurisdictions. Springer, 2015. P. 203-206.

74. Troper M., Grzegorczyk C. Precedent in France / Interpreting Precedents.

75. Vogenauer S. An Empire of Light? Learning and Lawmaking in the History of German Law. Camb. L.J., 2005. P. 481, 489.

76. Ward R.W. Walker&Walker's English Legal System (8th edition). L., 1998.

77. Wormuth Fr.D. Origins of Modern Constitutionalism. NY, 1948.

78. Yalnasov O. Precedent and Statute. Lawmaking in the Courts versus Lawmaking in Parliament. SpringerGabler, 2018.

79. Zenati F. La jurisprudence. Paris, 1991.

80. Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, NYC, 2005.

81. Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000.

a. Решения судов

82. Cour de Cassation, Chambre civile 2, du 21 juillet 1982, 81-12.850

83. Tribunal des conflits, du 27 mars 1952, 01339 // www.legifrance.gouv.fr.;

84. Tribunal des Conflits, 16 novembre 1964 et 12 mai 1997

85. Dйcision № 71-44 DC du 16 juillet 1971 sur la loi complйtant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association

86. Dйcision № 91-299 DC du 2 aoыt 1991 sur la loi relative au congй de reprйsentation en faveur des associations et des mutuelles et au contrфle des comptes des organismes faisant appel а la gйnйrositй publique

87. Dйcision № 2000-434 DC du 20 juillet 2000 sur la loi relative а la chasse // www.conseil-constitutionnel.fr.

88. Dйcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980 sur la loi, portant validation d'actes

89. Dйcision № 86-224 DC du 23 janvier 1987 sur la loi, transfйrant а la juridiction judiciaire le contentieux des dйcisions du Conseil de la concurrence

90. Conseil d'Etat, Assemblйe, du 29 septembre 1995, 171277, publiй au recueil Lebon, AJ.D.A. 1995.

91. Eur. Court H.R. Papamichalopoulos and Others v. Greece (Article 50), Judgment of 31.10.1995. Series A. No. 330-B.

Размещено на Allbest.ru

...