Судебная практика как источник права в континентальной Европе

Практика, выработанная Государственным советом, носит противоречивый характер. Он последовательно корректировал толкования, чтобы предоставить широкие возможности действий администрации. Так, Государственный совет расширил полномочия публично-властных акторов, которые могли действовать определенным образом, если это прямо предусмотрено в законе, в случае чрезвычайной ситуации и, наконец, административные меры могли быть применены в соответствии с конституционным законом 1875 года даже в отсутствие какого-либо законодательного разрешения. Представляется, что такая практика не совсем соответствует принципу законности действий публично-властных акторов. Во французском административном праве были разработаны различные механизмы, которые явно ставили человека в положение, когда в случае решения исполнительной власти лицо должно было доказать свою невиновность, а не заставлять публично-властного актора доказать свою позицию.

С другой стороны, Государственный совет пытался приспособить концепцию административной юриспруденции к демократическим теориям, на которых была основана Третья Республика. В 1910 году Государственный совет отказался от принципа, согласно которому существовали отношения подчиненности между публичными образованиями и людьми. В решении Arret of March 4, 1910., касающемся заключения контракта между гражданином и государством, Государственный совет постановил, что его юрисдикция распространяется на все вопросы, касающиеся государственной службы, и что "государственная служба" является основным критерием административного права Франции. Таким образом, он занял позицию, согласно которой при заключении этого контракта государство не находилось в положении суверена, осуществляющего верховную власть, но в этом случае, руководствовалось принципом государственной службы (service public).

Если пояснить значение публичной службы, то она представляет собой не публичную организацию, а организацию в смысле деятельности, продиктованной всеобщим интересом (intйrкt gйnйral). Всеобщий же интерес может проявляться по-разному и определяется, как правило, судом. Так, в частности, в 1966 году Государственный Совет установил, что «строительство муниципального казино отвечает всеобщему интересу, так как влечет развитие туризма» Талапина Э.В. Административное ПРАВО Франции сегодня // Ежегодник сравнительного правоведения, М., 2004, С.136-151..

Немецкий комментатор заметил, что решение, принятое в 1910 году, совпало с периодом, когда было принято окончательное решение относительно политической идеологии во Франции и примерно через десять лет после дела Дрейфуса Hohn R. Das Auslaendische Verwaltungsrecht der Gegenwart; Wesen, Aufgabe und Stellung der Verwaltung in Italien, Frankreich, Grossbrittannien und USA. Berlin, 1940. P. 21.. Тем не менее, данное решение впоследствии столкнулось с трудностями его дальнейшего применения. Концепция, выработанная данным решением, основана на подчинении законодательным актам и принципу государственной службы, действительна только тогда, когда деятельность публично-властных акторов ограничена в пределах, которые обычно называют принципом laissez faire. Однако формирование институтов, направленных на перераспределение ресурсов, на увеличение так называемой «социальной функции государства», создало систему, где администраторы перестали иметь дело с отдельными лицами, а стали иметь дело с группами - экономическими и социальными. Это означало, что администрация должна была взять на себя новую роль, уже не ограничиваясь «обслуживанием», а отвечая за исполнение и независимое принятие решений Hohn R. Ibid. P. 29.. Поэтому при изменении институтов неизбежно произошла и корректировка судебной практики.

Фредерик Лоусон полагает, что Государственный совет применяет нормы так же, как это происходит в системе common law, а именно используя некодифицированные судебные законы (law) Lawson F.H. The Approach to French Law // Indiana Law Journal. Vol. 34. 1959. P. 539.. В.В. Джура отмечает, что во Франции велика роль судебной практики, а именно решений судов высшей инстанции, то есть Кассационного суда и Государственного совета. Он также отмечает, что административные нормы «не носят законодательного характера», а те нормы, которые создаются в рамках деятельности парламента, носят рамочный характер, и конкретизируются судебной практикой Джура В.В. Указ. соч.. Э.В. Талапина полагает, что «судебная практика - важнейший источник административного права, многие принципы и категории создаются напрямую судами или обосновываются ими. Считается, что административное право - это право юриспруденциальное, то есть созданное судебной практикой» Талапина Э.В. Указ. соч..

Конституционный принцип разделения судебной власти и административной во многом определил систему действующей во Франции административной юстиции. Изначально, согласно концепции разделения властей предполагалось, что споры, в которых администрация выступает в качестве одной из сторон, должны быть изъяты из ведения судов общей юрисдикции, возглавляемых Кассационным судом. Согласно Сен-Жерменскому эдикту парламентам запрещалось заниматься государственными делами и делами управления. В законе 1790 г. утверждалось, что «судебные компетенции отличны и всегда будут отделены от административных функций. Судьи не имеют права вмешиваться в дела институтов государственного управления (что рассматривается как должностное преступление) и вызывать в суд публично-властных акторов в связи с исполнением ими своих должностных обязанностей» Соловьев А.А. Общая характеристика французской модели административной юстиции // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2013. №3.. Данная позиция также была поддержана декретом от 16 фрюктидора III года Республики, в котором указывается, что «повторно запрещается судам рассматривать какие бы то ни было акты, принятые публично-властными акторами». Поэтому споры, возникавшие из функций управления, необходимо было передать в ведение самой администрации. В связи с этим Государственный совет с самого начала рассматривался не как судебный, а как подчиненный исполнительной власти институт. Предполагалось, что административный судья может не использовать нормы Гражданского кодекса, поскольку он разрешает споры, относящиеся к публичной, а не приватной сфере. В результате Государственный совет был призван выработать преторианское право, каковым является действующее административное право Франции Ведель Ж. Административное ПРАВО Франции. М., 1973. С. 57..

Таким образом, в XIX веке парламентом были закреплены принципы ответственности публичных институтов за причинение ущерба, причиненного военными учениями, принципы возмещения убытков, причиненных мятежом. Однако институтов, предусматривающих ответственность за их несоблюдение, установлено не было. В связи с чем, наиболее значимые нормы административного права возникли в результате деятельности судей, которые искусственно связывали определенные факты с каким-либо нормативным текстом, либо утверждали нормы по собственному усмотрению.

Отказ от применения Гражданского кодекса Франции, отсутствие специальных нормативных актов в указанной сфере, наряду с достаточно широкими полномочиями судей превратили административного судью в реального создателя норм административного права. Судье, разрешающему данную категорию споров, необходимо было не только толковать акты, но и устанавливать принципы деятельности публично-властных акторов. Среди норм, которые были созданы исключительно судами можно назвать норму, согласно которой администрация отвечает за убытки, причиненные публичными акторами; норму, согласно которой администрация может изменить содержание административного договора с оговорками о правах сторон и компенсацией ущерба контрагенту; принципы признания административных актов ничтожными.

Если говорить о характеристике административного регулирования во Франции, то Жорж Ведель - французский ученый-правовед, специалист по публичному праву Франции, указывает, что «административное право некодифицированно (то, что называют административным кодексом, представляет собой сборник законов и декретов, сгруппированных в зависимости от предмета регулирования по инициативе того или иного издателя)... более того, административное право большей частью не носит законодательного характера. В некоторых случаях законодатель устанавливает принципы настолько общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), что их содержание в действительности определяется судьей. Иногда он регламентирует лишь особые случаи, оставляя огромную массу других спорных дел вне сферы нормативной регламентации» Ведель Ж. Указ. соч..

Как указывают М. Тропер и К. Гжегорчик, подтверждая позицию Жоржа Веделя, наиболее важные решения административных трибуналов и апелляционных судов закреплены в юридических журналах. Это исключительно, что решения судов первой и апелляционной инстанции публикуются. В то же время те решения, которые не вошли в сборник по каким-либо причинам цитируются в доктринальных источниках и более того, впоследствии они могут быть использованы в качестве аргументации в последующих решениях судов Troper M., Grzegorczyk C. Precedent in France / Interpreting Precedents. P. 105. Более подробно о содержании статей в сборниках, комментирующих судебные решения, а также о том, как в них происходит разделение отдельных прецедентов по их фактическому составу можно прочитать в указанной книге в разделе V Distinguishing, Explaning, Modifying, Overruling указанной книги..

Некоторые авторы в качестве недостатков сложившейся системы также отмечают сложность административного регулирования. Так, Ж. Ведель утверждает, что «из того факта, что наиболее важные административные нормы содержатся в решениях административных судов, для понимания которых необходимы специальные знания, а не в кодифицированных нормативных актах, более доступных несведущему, следует, что административное право - это право специалистов. Лаконизмом своих формулировок Государственный совет усиливает этот закрытый характер, заставляющий вспомнить о римском праве до закона XII таблиц» Ведель Ж. Указ. соч. С. 60.. Тем не менее, представляется, что однозначно утверждать о недостатке административного регулирования в связи с его «сложностью» не стоит.

Между тем, в целом, система административных судов во Франции и система common law в своих истоках схожа, поскольку система прецедентного права зарождалась также из структур, подчиненных администрации, а именно королевской власти. Другое дело, что в Великобритании власть королей впоследствии стала существенно ослабленной, что и позволило сформировать независимую судебную систему, которая смогла противопоставить себя, в том числе, и парламенту. К примеру А. Диамант полагал, что «и та, и другая система в значительной степени является прецедентным правом и, следовательно, противостоит любым попыткам кодификации» Diamant A. Ibid..

Если же говорить о системе судов, подчиненных Кассационному суду, то К.К. Аллен сравнивая систему рассмотрения Кассационным судом жалоб на решения, утверждает, что кассация во Франции не является тем же, что и пересмотр решения в смысле системы common law. Различие заключается в том, что разрешая дело, Кассационный суд не выносит окончательное решение, а направляет его в суд для нового рассмотрения, и во время нового рассмотрения судья может снова поддержать первоначальное решение независимо от того, что утвердил Кассационный суд.

1.4 Сравнение системы судебного правотворчества во Франции и странах common law

Как утверждает Ж. Ведель, «если упразднить... гражданский кодекс, не будет существовать гражданского права, так как сами судебные решения будут лишены своей опоры. Если упразднить... все административные законы (за исключением принципа разделения административных и судебных властей), административное право продолжало бы существовать, так как судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты» Ведель Ж. Указ. соч. С. 59, 194..

Несмотря на то, что административное регулирование вышло за пределы толкования положений нормативных актов, система, созданная административными судами во Франции, не может считаться идентичной системе Великобритании или Соединенных Штатов Америки по нескольким причинам.

Во-первых, судьи во Франции склонны обосновывать свои решения более четко и подробно, чем это делается в судах common law, по причине того, что судьи не воспринимаются в качестве создателей норм и обязаны обосновывать, оправдывать внешними факторами свои решения. Во-вторых, французские суды не склонны, в отличии от судов common law, приводить подробное изложение фактов дела, что представляется существенным в системе прецедентного права Lawson F.H. Ibid. P. 539; MacCormick D.N., Summers R.S. The comparative precedent project of the Bielefelder Kreis. 1992-97 // Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy. Vol. 84, № 1. 1998. P. 149..

В-третьих, судьи не связаны своими предшествующими решениями Ведель Ж. Указ. соч. С. 60-61; Troper M., Grzegorczyk C. Precedent in France / Interpreting Precedents. P. 103, 112; Brown N.L., Kennedy T. The Court of Justice of The European Communities. 1994; Lasser M.S.O. Judicial (Self-)Portraits: Judicial Discourse In The French Legal System // 104 Yale L.J. 1995. P. 1325, 1355-1356; MacCormick D.N., Summers R.S. Ibid. P. 150., поэтому принцип stare decisis в целом не применим к Франции, поскольку нормативность решений судов носит более гибкий характер, чем в Великобритании Troper M., Grzegorczyk C. Ibid. P. 106.. Суды склонны адаптироваться к быстро меняющимся социальным отношениям. Кроме того, ряд решений не содержит рассуждений относительно доводов адвокатов или проигравшей стороны в деле и попытки описать причины, применения того или иного правила из предыдущего решения к конкретному случаю, что представляется для многих авторов Conseil d'Etat, Assemblйe, du 29 septembre 1995, 171277, publiй au recueil Lebon, AJ.D.A. 1995, P. 749. См. также: Bell J. Comparing Precedent // Cornell Law Review. Vol. 82. 1997. P. 1243-1275; Yalnasov O. Precedent and Statute. Lawmaking in the Courts versus Lawmaking in Parliament. SpringerGabler, 2018. P. 267. как отличительная и главная черта решений судов в системе common law. В дополнение к этому можно также добавить, что суды не связаны решениями вышестоящих судов или собственными, однако, обязывающую силу имеют те принципы, которые лежат в основе ключевых решений Troper M., Grzegorczyk C. Ibid. P. 107, 120.. Как утверждает Ф. Зенати, идея, что судья, который ищет основу, аргументацию, для своего решения станет обращаться к вынесенным ранее решениям невозможна в системе писаного закона (statutory law). Решение суда имеет autorite relative de la chose jugee, иначе говоря, обязательно только для сторон в конкретном деле Zenati F. La jurisprudence. Paris, 1991. P.102.. Тем не менее, обязывающем может признаваться решение, принятое ранее при похожих обстоятельствах или в аналогичном случае (in similar circumstances or in similar case) в ситуации, когда судья принимает решение Cornu G. Vocabulaire Juridique. Paris, 1990.. Судьи во Франции также не склонны цитировать предыдущие решения в их решениях, хотя практикующие юристы и ученые нередко к этому прибегают Troper M., Grzegorczyk C. Ibid. P. 112..

В-четвертых, административные суды не порицают несоблюдение формальностей администрацией, если только они не имели «существенного» значения и были действительно необходимы, что представляется отдалением от принципа законности.

Также, ни в одной стране системы civil law не было разработано никакой сложной методологии разграничения ключевых решений, имеющих обязательную силу, в зависимости от их фактического состава (за исключением конституционных дел) MacCormick D.N., Summers R.S. Ibid. P. 150..

Некоторые авторы указывают, что «во французском юридическом языке слово "прецедент" никогда не означает обязательного решения, поскольку суды никогда не связаны прецедентами» Troper M., Grzegorczyk C. Precedent in France / Interpreting Precedents. P. 138.. Не могу согласиться с подобной интерпретацией, поскольку термин, коннотация и стоящие за этим термином институты в целом к системам континентальных стран не применимы. Термин прецедент с самого начала имеет смысл, который заложен в другой культурной системе, и означает именно обязательное решение. Если же авторы используют термин «прецедент» для обозначения того, что им кажется соотносимым с институтом в исследуемой стране, то в данном случае логичнее отрицать схожесть института в стране применительно к термину другой культуры, а не отрицать уже сложившееся значение термина, если он не соответствует институту в исследуемой стране. Если переиначить слова авторов, не меняя их смысл, то получается, что понятие прецедент не означает обязательного решения, так как во Франции суды не связаны прецедентами. Следовательно, поскольку в США решения вышестоящих судов имеют обязательную силу и связывают решения нижестоящих судов, тогда в США нет прецедентов. Таким образом, получается противоречие, поскольку применительно к системе США никем не опровергается наличие прецедентов. Исходя из изложенного, следует, что во Франции нет прецедента, хотя авторы пытаются доказать обратное. Между тем, информация, касающаяся фактического описания судебного правотворчества в странах континентальной Европы, без её интерпретации, может быть полезна в рамках данной работы.

1.5 Влияние решений международных судов на правоприменение во Франции

В настоящее время растет интерес к проблематике юридической природы решений Европейского суда по правам человека и их правовых последствий во внутреннем правопорядке государств - членов Совета Европы. При этом, начиная с 90-х годов XX века роль Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) стала восприниматься как «конституционный инструмент европейского правопорядка» (instrument constitutional de l'ordre public europeen).

В соответствии со ст. 46 Конвенции Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами. Окончательное постановление Суда направляется Комитету министров, который осуществляет надзор за его исполнением.

Данное положение стало основой формирования механизма, определяющего не только «что есть право», но и механизм, призванный обеспечить реализацию данного права. В настоящее время считается общепризнанным, что констатация Европейским Судом нарушени1 Конвенции налагает на государство-ответчик четкие и определенные обязательства. При этом, указанные обязательства включают не только меры индивидуального характера Eur. Court H.R. Papamichalopoulos and Others v. Greece (Article 50), Judgment of 31.10.1995. Series A. No. 330-B, но также и «обязательство достичь определенного результата» (меры общего характера Commitii of Ministers. Interim Resolution Dh (99) 434 Human Rights Action of the Security Forces in Turkey (672^nd Meeting of the Ministers Deputies); Кузнецов С. Совет Европы: институциональная структура и право // Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции Российской Федерации. М., 2002. С. 11-18.) по недопущению нарушения Конвенции в будущем Лобов М. Решения Европейского Суда по правам человека: правовые последствия для государств - членов Совета Европы // Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции Российской Федерации. М., 2002. С. 19-28; Sudre F. Droit International et Europeen des Drits de l'Homme. P. 1997. P. 339;.

«В последнее время, - как указывает Лобов М., все больше государств - участников Конвенции предусматривают во внутреннем праве юридические основания для пересмотра судебных решений в случае констатации Европейским судом нарушений Конвенции в ходе судебного разбирательства, чаще путем принятия законодательных норм, но также и посредством толкования действующих правовых положений». Применительно ко Франции меры индивидуального характера предпринимались в деле Хаккар против Франции, когда Национальным собранием Франции приняты изменения в Уголовно-процессуальный кодекс, позволяющие возобновлять судебное разбирательство после констатации Европейским Судом нарушений Конвенции.

При этом, как отмечает М. Лобов, «нарушения конвенции обычно связаны с проблемами, лежащими в сфере правоприменительной практики государственных органов, прежде всего судов. Поэтому изменение практики государственных органов, и особенно судов, является наиболее частой мерой общего характера, принимаемой с целью предотвращения нарушений Конвенции».

При этом, имеется и другой взгляд на указанную проблематику с точки зрения судов. Равно как Конвенция является механизмом для изменения судебной практики и нормативных актов, также она является и инструментом внутреннего контроля со стороны судов.

В соответствии с Конституцией Франции и в большей степени с её толкованием в решениях Конституционного совета международные договоры имеют более высокую ценность, чем нормативные акты парламента. Фактически это означает, во-первых, что нормативный акт, нарушающий международный договор, не противоречит Конституции и не может быть отменен Конституционным советом. И, во-вторых, суд, рассматривающий гражданские дела, должен отказать в применении нормативного акта, противоречащего международному договору. К числу таких договоров относятся европейские договоры, учреждающие международные суды: Европейский суд и Европейский суд по правам человека. Когда возникает вопрос о значении договоров, суды должны обращаться в европейские суды. В этом отношении они рассматриваются как элементы европейской судебной системы.

Из такого примата международных договоров по отношению к нормативным актам парламента следует, что в случае противоречия между договором и нормативным актом, несмотря на то, что Конституционный совет отказывается признать нормативный акт ipso facto неконституционным, договор должен иметь преимущественную силу. Впервые указал на неприменимость нормативных актов, противоречащих международному договору, Кассационный суд в деле Cafй Jacques Vabres. Впоследствии за указанным решением последовало решение Государственного совета, который также указал, что нормативный акт, противоречащий договору, не может быть применен к рассматриваемому делу.

Наличие возможности соотносить нормативные акты с некими принципами и идеями, заложенными в международных договорах, является важным аргументом для тех, кто желает расширить судебный контроль за нормативными актами внутри страны. Но что еще более важно, при осуществлении данной функции суды обязаны следовать прецедентам, установленным двумя европейскими судами. Еще одним фактором является развитие судебного надзора за конституционностью законодательства в континентальной Европе. Фундаментальные концепции судебного надзора весьма отличаются от концепций в странах common law, но очень схожи между европейскими странами. Различные суды постоянно информируются о прецедентах других судов и о методах вынесения судебных решений. Между конституционными судьями регулярно проводятся встречи и конференции. Некоторые авторы исходя из сходства решений судов даже говорят о развитии «общего конституционного права в Европе» Favoreu L. Actualitй et lйgitimite du contrфle juridictionnel des lois en Europe Occidentale. 1984. P. 1147..

Глава 2. Судебное правотворчество в Германии

2.1 Общая характеристика судебного правотворчества и отношение к роли судов в создании норм права

Как правило, в отношении Германии утверждают, что исполнительная и законодательная власть, а не судьи определяют и создают нормы. Если говорить об общих чертах, характерных для судебного правотворчества, то, к примеру, профессор Д. Коммерс указывал, что «структурное обоснование глубоко укоренилось в немецкой культуре интерпретации» Kommers D.P. Germany: Balancing Rights and Duties // Interpreting Constitutions: A Comparative Study. P.199.. Приходя к данному выводу он также указывает, что в связи со следованием структурному толкованию Конституционный суд Германии не смог подойти творчески к процессу интерпретации, не выдержал созидательный баланс между конкурирующими принципами Основного закона Kommers D.P. Ibid. P. 178-179, 213-214..

Если же говорить о доктринальных представлениях на роль судебной практики в создании норм права, то можно привести следующие позиции.

Д. Коммерс полагает, что в случае наличия противоречия между социальной практикой и Основного закона в Германии стремятся применить другой нормативный акт либо внести поправку. При этом создание норм путем принятия решения об изменении Основного закона воспринимается как уменьшение ясности и точности Основного закона, следовательно противоречит идее правового государства (Rechtsstaat) Kommers D.P. Ibid. P. 179.. Он также указывает, что юристы не поддерживают идею возможных конституционных изменений, происходящих посредством толкования (interpretation). В качестве примера он приводит Конституционный суд, который следуя данной идее, применяет метод толкования, учитывающего намерения создателей Основного закона, что наиболее выражено в делах, связанных с конфликтами федерального правительства и земель Ibid. P. 191-198.. Схожую позицию также выражает Г. Тейлор, указывая, что исторический метод рассмотрения дел является отличительной чертой немецкой доктрины Taylor G. Characterization in Federations: Six Countries Compared. BE, 2006. P. 77-84..

Согласно позиции К. Цвайгерта и Х. Кетца в Германии «правопорядок толковался как закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент логических... операций, можно было получить решения любых правовых проблем. Тем самым применение права низводилось до своего рода элементарной функции, обслуживающей «интеллектуальные потребности» абстрактных понятий... В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной потребностью оборота возникала необходимость урегулировать проблему уступки требования... перевода долга, заключения договора в пользу третьего лица, а имеющийся набор понятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись «логически невозможными»... такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров» Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. С. 216..

А.Г. Карапетов приводит некоторые позиции движения за свободное право в доктрине Германии, в которых указывается возможность судебного правотворчества. К таким позициям можно отнести пробельность нормативных актов, теоретическую невозможность полной определенности нормативных актов, что порождает необходимость заполнения пробелов в регулировании. Вторая позиция заключается в том, что «традиционная теория самовосполнения пробелов позитивного права путем механической аналогии закона или дедукции из систематики права не может исключить политико-правовых резонов, которые в конечном счете стоят за всеми этими с виду бесстрастными логическими манипуляциями» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2010. С. 66-75.. Третья позиция заключается в неизбежности оценки политики и взвешивании интересов сторон спора в случае пробельности регулирования. В связи с чем делается вывод о том, что «судебная функция является соответственно в значительной степени творческой и де-факто правотворческой в том понимании правотворчества, при котором нормы создаются судами ad hoc и ex post применяются к конкретному спору, не становясь формально обязательными для последующих аналогичных споров» Карапетов А.Г. Там же..

Между тем, в движении существовали и иные представления на судебное правотворчество. Камнем преткновения в данном случае стала идея об использовании политико-правовых оснований для изменения значения нормативных актов. Первый взгляд на проблему предусматривал допустимость судебного правотворчества только в случаях пробельности нормативных актов (Радбрух, Штаммлер, Канторович, Эрлих). Более радикальное крыло полагало, что суд может отходить от значения нормативного акта в случае очевидной политико-правовой необходимости (например, Штампе, Юнг и др.) Там же. С. 66-176.. Радикальное крыло имело меньшее распространение, хотя его идеи в том числе были реализованы на практике, к примеру при дефолта после первой мировой войны, о чем будет сказано впоследствии.

Идея, что суды должны следовать идеям пандектистов и судить на основе нормативных актов, в целом, достаточно часто опровергалась практикой высших судов. Верховный суд в вопросе, в котором его состав был не согласен с позицией пандектной науки, мог объявить в решении, что ученые-пандектисты ошибаются. В случаях, когда было необходимо развивать пандектное право Верховный суд и до начала XX в. мог свободно осуществлять свою правотворческую функцию Haferkamp H.P. The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany // American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56 (3). P. 687.. Кроме того, судам удалось получить статус партнера законодателя еще в XIX в. Haferkamp H.P. Ibid. P. 689. Это отмечает и Р. Циммерманн, указывая, что и Верховный суд, и ряд нижестоящих судов до 1900 г. имели свободу для усмотрения.

Если же говорить о более позднем периоде, то в ряде решений судов указывается на активную роль судов. Так, Конституционным судом указано, что в целом, задача парламента заключается в регулировании свободы ассоциации BVerfGE 50, 290 (368 f); BVerfGE 57, 220 (245 ff); BVerfGE 84, 212 (226).. Между тем, если парламент остается бездействующим, то судья должен стать активным: в случае недостаточности положений нормативных актов суды должны выводить материальное право признанными методами нахождения права (anerkannte Methoden der Rechtsfindung) из общих основ права (allgemeine Rechtsgrundlagen), имеющих отношение к рассматриваемому правоотношению… поскольку только таким образом суды могут выполнять возложенную на них основным законом обязанность надлежащим образом разрешать каждый спор BVerfGE 84, 212 (226).. Но из указанной позиции можно выделить некоторый исключения. К примеру в решение в отношении подсудимого в случае пробела в нормативном акте о признании виновным исключается в силу принципа nulla poena sine lege

Применительно к административному регулированию действует правило, согласно которому ограничение прав допускается только в случае наличия нормативного акта, который позволяет в установленной правовой процедуре ограничить то или иное право.

Поэтому основной сферой, где возможно судебное усмотрение и более того, изменения положение нормативного акта, - это сферы, не имеющие публичного элемента. Если говорить о нормотворчестве в условиях отсутствия нормативных актов, то одной из наиболее развитых судами сфер является регулирование трудовых отношений BAGE 1, 291; 2 BAGE 3, 292; BAGE 33, 140; BAGE 33, 185; BAGE 48, 195.. Если говорить о нормотворчестве, противоречащему нормативным актам, то здесь следует упомянуть сферу гражданских отношений.

Между тем, в своих решениях Конституционный суд высказывал и более радикальную позицию, позволяющую судам не следовать нормативным актам и принимать решения, не основываясь на них.

В ряде решений Конституционный суд указывает на то, что суды, согласно Основному закону связаны «законом и правом), поэтому согласно общему мнению, отвергается узкий законодательный позитивизм. Хотя обычно считается, что закон (Gesetz) и право взаимосвязаны, но тем не менее не тождественны. По отношению к действиям и актам администрации может существовать более высокое право, источником которого является Основной закон. И указанное право может иметь корректирующую функцию по отношению к нормативным актам. Найти это право - задача юриспруденции. В то же время судейская деятельность заключается не только в признании и произнесении нормативных актов. В частности, задача юриспруденции может потребовать появления на свет ценностных представлений, имманентных конституционному правопорядку, но не выраженных в текстах написанных законов. Судья при этом должен быть свободен от произвола; его решение должно основываться на рациональной аргументации. Необходимо иметь в виду, что написанный закон не выполняет своей функции справедливого решения юридической проблемы. Такая позиция подтверждалась в ряде решений Конституционного суда.

2.2 Судебное правотворчество в Германии в первой четверти XX века

После Первой мировой войны власть перешла к социалистическим и католическим партиям, произошел экономический упадок, который привел к обесцениванию денег, потере сбережений и уменьшению инвестиций. Так, к 1923 году обесценивание марки привело к курсу в 4200 марок за 1 доллар. Данной ситуацией воспользовались должники, которые платили по своим долгам деньгами, которые в тот момент не имели своей реальной стоимости, которая имела место до войны. Германия избавилась от долгов, но это также привело и к обесцениванию всех сбережений и инвестиций. Поэтому последовала волна судебных разбирательств, в которых кредиторы требовали возврата стоимости долга в денежном эквиваленте с учетом инфляции.

Сначала суды отказывали в удовлетворении требований кредиторов в связи с противоречием их позиции официальным нормативным текстам. Апелляционная инстанция также поддержала позицию должников. Данное дело получило сильную огласку, 28 ноября 1923 года было вынесено решение Верховного Суда Германии, которым признаны требования кредиторов. судебный конституционный правоприменение

Суд указал, что долг не является оплаченным, если должник оплатил его девальвированными деньгами в том размере, который установлен договором Urteil des Reichsgerichts 5. Zivilsenat, 28.11.1923 - V 31/23 (RGZ 107, 78 V).. Таким образом, должник был обязан выплатить долг, ревальвированный судом до наиболее справедливого размера с учетом обстоятельств дела.

М. Раинштайн указал, что «новое отношение судов стало революцией» Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germany // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936. P. 97., так как суды создавали практику contra legem, то есть противоположную той, которая была указана в нормативном акте. Разрешая дела, они руководствовались принципом индивидуальной справедливости, выясняя подробности финансового положения каждой из сторон, хотя это создавало не совсем устойчивую практику, поскольку невозможно было предвидеть, какое решение будет вынесено судом в конкретном деле, поскольку существовало больше количество переменных, связанных с конкретным делом. Так, было разрешено более 3,5 миллионов дел о ревальвации.

При таких обстоятельствах, с учетом серьезных убытков должников, была предпринята попытка правительства вынести на рассмотрение проект нормативного акта, в котором закреплялся бы фиксированный размер ревальвации в размере 10-15 процентов в золотой стоимости долга Dwyer G.P. Paying for the German Inflation // The Journal of Economic History. Mar., 1989. Vol. 49(1). P. 214-215.. Это был только проект, но, тем не менее, предполагалось, что он наберет необходимое количество голосов в парламенте. Но на этом история не закончилась.

Понимая, что будет предпринята попытка изменить судебную практику по указанным делам, в Верховном Суде Германии, состоявшем на тот момент из более чем ста судей, был сформирована «Ассоциация судей Верховного Суда» (Vereinigung der Richter am Reichsgericht), представлявшего собой клуб для бесед судей. В январе 1924 года председатели клуба опубликовали резолюцию.

В резолюции они указали, что с их стороны было бы неправильно не предостеречь парламент, равно как и правительство от принятия указанного нормативного акта. При этом «никто не может сказать, что Верховный Суд опрометчиво или бесцеремонно отказался от принципа «марка - это марка». Взвесив и оценив все доказательства по делу, Верховный Суд выносит решение по делу и ожидает, что это мнение не будет пересмотрено и отменено в императивном порядке нормативном акте» См. также: Rheinstein M. The Struggle between Equity and Stability in the Law of Post-War Germany // 3 University of Pittsburgh Law Review. 1936. P. 97.. В соответствии с резолюцией решения были основаны на принципе добросовестности, который выше и ценнее любого нормативного акта. И ни один легальный порядок не может быть таковым без соблюдения указанного принципа. Сам же закон не может отменять то, что требует принцип добросовестности.

Решение же основанное на положении что «марка является маркой» может привести к несправедливости. Этот же принцип позволяет кредитору не получать полную эквивалентную стоимость долга, а распределяет последствия инфляции между двумя сторонами.

Таким образом, хотя суды могли разрешать вопрос о конституционности законов, между тем, ссылались они на принцип доброй воли или добросовестности (Gedanke von Treu und Glauben). Некоторые даже сравнили эту ситуацию с делом о взыскании штрафа с доктора Бонхама (Dr. Bonham's Case).

Хотя впоследствии нормативный акт был принят и в нем был установлен процент ревальвации на уровне 25 процентов от стоимости золота с возможностью изменения судами данного размера долга Gesetz uber die Aufwertung von Hypotheken und andern Ansprьchen (Aufwertungsgesetz) vom 16. Juli 1925 // Reichsgesetzblatt, 1925. S. 117..

Впоследствии суды стали чаще использовать принцип добросовестности уже для других категорий дел. Так, в отношении корпораций суды встали на сторону миноритарных акционеров, которым предоставлялась возможность остановить давление других акционеров, если они пренебрегали интересами меньшинства Urteil des Reichsgerichts, 22.06.1923 - II. 888/22 // Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ) 107, 72.. В налогообложении этот принцип был реализован в значении, что никто не может избегать оплаты налогов по сделкам и операциям, не предусмотренным нормативным актом. Таким образом, судами были разграничены понятия tax avoidance и tax evasion. Применительно к самообороне принцип добросовестности применен для более широкого толкования, согласно которому деяние, совершенное с целью сохранения любых других интересов, имеющих значительную социальную ценность, на которые посягает виновный, также не подлежит наказанию См.: Rheinstein M. Comparative Law and Conflict of Laws in Germany // The University of Chicago Law Review. 1934-1935. Vol. 2. P. 232-269; Heiliger I. Windiges aus der deutschen Rechtsprechung: Der OssietzkyBeschluЯ des Bundesgerichtshofes // Kritische Justiz. 1993. Vol. 26(2). P. 194-198..

Карапетов А.Г. отметил, что «заслугой Верховного суда Германской империи было то, что он осторожно развивал право и адаптировал его к новым и меняющимся обстоятельствам, стараясь при этом не порывать с прошлым без необходимости» Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2010. С. 105.. Судьи согласно Р. Циммерману следовали концепции индивидуальной справедливости, общеправовой интуиции, здравому смыслу, находили в договорах подразумеваемые условия Zimmermann R. The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 20..

С развитием в 1920-х годах движения за свободное правотворчество суды стали более активными в принятии правотворческих решений, изменяющих содержание нормативных актов. Такие возможности, как полагают некоторые авторы Винавер М. Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 218-219; Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. С. 190., во многом были предусмотрены и нормативными актами, к примеру, наличие гибких норм-принципов, таких как добросовестность (§ 242 ГГУ) и добрые нравы (§ 138 ГГУ).

Если приводить доктринальные представления на роль судебной практики как источника права в первой четверти XX века, то можно привести следующие мнения.

Г. Дернбург, Р. Циммерман указали, что решение Верховного Суда Германии являлось сенсационным для своего времени в связи с тем, что им впервые прямо установлена норма contra legem и, во-вторых, решение принималось с четким осознанием того, что ни правительство, ни парламент указанную позицию не поддерживают и не стремятся ревальвировать долги Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1: Общая часть. С. 75; Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. 2000. P. 20-21..

М. Рюмелин, сторонник теории интересов указал, что Верховный Суд Германии на момент, когда он принимал новые нормы, изменяющие или дополняющие положения Германского гражданского уложения, имел под собой опору в виде устаревшей концепции законодательного позитивизма. Это позволило ему подменять интерпретацию нормативных текстов собственной оценкой ситуации. Хотя такая позиция, по его мнению, стала определяющей в развитии волнений относительно возможности суда освободиться от применения текста Германского гражданского уложения Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 18..

Другой сторонник теории интересов также указывал, что после указанного периода методология принятия решений изменилась на использование концептуальных аргументов, социальных соображений, вместо использования текста отдельных положений Германского гражданского уложения.

Если исходить из того, что закон (и более широко - социальный институт) существует в определенной социокультурной системе тогда и постольку, когда и поскольку он проявляется, прежде всего, в социальных практиках, а не только в авторитетных нормативных текстах, то в данном контексте следует привести некоторые примеры, показывающие влияние судебной практики на закон.

В Германии имели место случаи, когда нормативный акт полностью повторял то, что было установлено решениями судов. Так, к примеру, правила, регулирующие отмену административных актов (см. ст. 48, 49 Закона о федеральном административном судопроизводстве VwVfG) в значительной степени отражают те нормы, которые принимались судами.

Имели место также и случае пересиливания решений судов. Так, согласно ст. 181 Гражданского кодекса Германии агент не мог заключать в своих интересах договоры, которые могли бы повлечь обязательства для доверителя. Сделано это было для исключения конфликта интересов. Между тем, Верховный суд указал, что данное положение не может применяться, в случае, когда управляющий директор и единственный партнер общества с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschrдnkter Haftung (GmbH)) заключает договор с собой же BGHZ 56, 97 (102 ff).. Впоследствии в 1980 году был принят нормативный акт об акционерных обществах (GmbH-Gesetz), который в ст. 35 закрепил необходимость применения ст. 181 Гражданского кодекса Германии.

Важную роль имеют также позиции Конституционного суда, решениями которого, как правило, руководствуются при принятии тех или иных нормативных актов. К примеру, в законе о политических партиях (PartG), который в основных своих частях являлся кодификацией решений Конституционного суда Cormick N., Summers R.S., Aldershot D. Interpreting precedents: A comparative study. Stroud, GLOS, 1997. P. 72..

Кроме того, существует и ситуация, когда регулирование определенных отношений, в большей своей части, не предусмотрено нормативными актами. К примеру Гражданский кодекс Германии не содержит общих правил, касающихся нарушения договора (positive Vertragsverletzung), а именно нарушения обязанностей в отношении охраняемых интересов другой стороны. Закон о нарушении договоров был разработан судами Jauernig O. Bьrgerliches Gesetzbuch. Munich: Beck. 1994. P. 276..

2.3 Судебное правотворчество в Германии во второй половине XX века

Другой период, когда в Германии можно отметить высокую роль судов в формировании норм, имел место после Второй мировой войны и был связан с политическим переустройством Федеративной Республики Германия (далее - ФРГ). В 1949 году была принята новая Конституция ФРГ, существенно отличавшаяся от тех реалий, которые имели место в Германии того времени, достаточно ярко это выражалось по отношению к Германскому гражданскому уложению. Наиболее интересным в данном контексте представляется противоречие статьи 3 Основного закона о равенстве прав женщин и мужчин. При этом, для реализации положений Основного закона, в ст. 117 Основного закона закреплялось, что законодательство, противоречащее абзацу 2 статьи 3, в котором устанавливается, что мужчины и женщины равноправны, остается в силе до введения в действие нового закона, соответствующего положениям Основного закона, однако не долее чем до 31 марта 1953 года.

При этом, первый нормативный акт, посвященный равноправию мужчин и женщин, был принят парламентом только в 1957 году История государства и права зарубежных стран. Учебник для студентов / Под ред. О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой. Ч. 2. М., 1999. С. 673-674., он касался различных вопросов брачно-семейных отношений (к примеру, раздельного режима имущества супругов, условий действительности брака и развода и др.). Между тем, наиболее интересным в данном контексте является то, какое регулирование было с 1953 до 1957 года, ведь как было указано, регулирование, существовавшее до принятия конституции, сохраняло свою силу до марта 1953 года. В то же время положения Германского гражданского уложения входили в существенное противоречие с идеей о равноправии мужчин и женщин.

А. Румянцев отметил, что «уже в ходе обсуждения текста Основного закона обращалось внимание на то, что предложенная к включению лаконичная формулировка «мужчины и женщины равноправны» приведет к тому, что значительная часть семейного законодательства станет противоречить новой конституции». Чтобы понимать, насколько существовало противоречие с принципом равноправия мужчин и женщин можно привести позицию одного из создателей ГГУ Л. Эннекцеруса о том, что «что замужняя женщина по германскому законодательству подчинена воле мужа, она носит фамилию мужа, следует местожительству мужа, мужу принадлежит право управления внесенным имуществом жены, муж может прекратить договор личного найма, заключенный женой, и др. (§ 82); что даже вероисповедание влияет на правоспособность в некоторых отношениях семейного права (§ 1779, 1801 ГГУ)» Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. М., 1949. С. 143.. При этом, важно понимать, что такая ситуация многих не устраивала, поскольку фактически с 1940 года ситуация с неработающими женщинами стала меняться, поскольку женщины стали работать вместо мужчин Смотри ст. 109 Веймарской конституции.. Тем не менее, пересмотра гражданского законодательства не произошло Anschьtz G. Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11 August 1919: Ein Kommentar fьr Wissenschaft und Praxis. Berlin, 1933. P. 560..

Поэтому в 1953 году сложилась ситуация, когда многие положения ГГУ, посвященные брачно-семейным отношениям, утратили свою силу, а парламентом новый нормативный акт принят не был История государства и права зарубежных стран. Учебник для студентов / Под ред. О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой. Ч. 2. М., 1999. С. 673-674.. Между тем, споры, связанные с брачно-семейными отношениями, не исчезли.

Поэтому 18 декабря 1953 Федеральный конституционный суд (Bundesverfassungsgericht) принял решение Urteil des Ersten Senats vom 18 Dezember 1953 - 1 BvL 106/53 (BVerfGE 3, 225). о преодолении пробелов в регулировании брачно-семейных отношений, что закрепило утрату силы ряда нормативных актов или их частей. Поэтому в период с 1953 по 1957 годы суды в процессе судебного правотворчества сформировали новое семейное право, ссылаясь исключительно на ст. 3 Основного закона и рассматривая дела с учетом принципа равноправия мужчин и женщин. При этом опорой для них являлись авторитетные мнения судей Верховного суда, Конституционного суда по делам данной категории. В целом, как отмечают В.А. Четвернин и Г.Б. Юрко «это были креативные судебные прецеденты, сила которых поддерживалась авторитетом Верховного Суда» Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Источники права: актуальные вопросы теории, истории и практики. 2011. №1. С. 19-54.; Herzog R. Gesetzgeber und Richter - Zwei Legalitдtsquellen? // Gesetz und Richterspruch in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Stuttgart, 1990. S. 9..

Одни дела затрагивали «биологические или функциональные» различия между женщинами и мужчинами, которые могли бы оправдать различное применение норм.

К примеру, когда мужья пытались отрицать необходимость финансовой поддержки бывших жен, говоря, что, если женщины действительно равны, то они сами должны заботиться о себе после развода. Данная позиция не нашла своего отражения в решениях высших судов, поскольку, женщины, которые в течение брака посвятили «всю свою рабочую силу своим естественным обязательствам в качестве матерей, не должны заниматься другой работой после окончания брака. Согласно западной концепции брака и семьи, мать по своей природе обязана воспитывать детей и постоянно окружать их заботой в первые годы жизни. Из этого следовало, что в разводе задачи матери не должны отличаться. Действительно, уход за детьми был не только правом матери, но и ее обязанностью. Даже когда бабушка предлагала свою помощь в воспитании детей, ни одна мать не должна была «оставлять своих детей на попечение» Urteil des Oberlandesgericht Frankfurt, 16 June 1953 // Neue juristische Wochenschrift 1953, 6, 1104; Urteil des Oberlandesgericht Dьsseldorf, 9 September 1953 // Bund Deutscher Rechtspfleger 1954, 72..