Доказательства в международном коммерческом арбитраже

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Выпускная квалификационная работа

Доказательства в международном коммерческом арбитраже

Мурзагулов Тимур Ринатович

Москва, 2020

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

1.1 Понятие и принципы доказывания и доказательств в международном коммерческом арбитраже

1.2 Развитие доказательственного права в международном коммерческом арбитраже и его современное регулирование

ГЛАВА 2. СВОЙСТВА ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ИХ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ В РАЗБИРАТЕЛЬСТВО

2.1 Предоставление доказательств

2.2 Характеристики доказательств

ГЛАВА 3. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В АРБИТРАЖНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

3.1 Стандарты доказывания и оценка доказательств трибуналом

3.2 Бремя доказывания

3.3 Виды доказательств

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Международный коммерческий арбитраж (далее - «МКА») как альтернативный способ разрешения споров, не теряет в популярности и востребованности, продолжая оставаться приоритетной площадкой для регулирования отношений между крупнейшими коммерческими компаниями, которые предпочитают скорость, профессионализм и объективность при урегулировании возникающих коммерческих споров. В отличие от разрешения споров в государственных судах, коммерческий арбитраж обладает своей спецификой, которая затрагивает в том числе и доказательственное право. Данный аспект обладает и теоретико- и практико-правовой актуальностью: специфику доказательственного права необходимо понимать как для того, чтобы проводить анализ разрешения споров в государственных судах (litigation) и МКА, прогнозировать тенденции развития данных институтов, так и для того, чтобы эффективно разрешать дела в МКА, эффективно подходить к представлению клиента в МКА, и, наконец, выигрывать дела в коммерческом арбитраже. Полагаем, что крайне высокая практическая применимость исследования и обуславливает его актуальность.

Для успешного исследования необходимо грамотно сформулировать его теоретическую основу, подкрепив ее практикой международных арбитражных учреждений, трибуналов ad hoc и иной релевантной судебно-арбитражной практикой. Такую теоретическую основу составят монографии, научные статьи и очерки иностранных и российских исследователей, специалистов и практикующих юристов, занимающихся МКА; релевантные нормативные правовые акты и регламенты арбитражных учреждений; независимые статистические и социологические исследования. При этом выбранная тема диктует обязанность использовать иностранные источники и литературу: работы Д. Вайнсаймера, Г. Борна, А. Редферна, М. Хантера, М. Кантора, Г. Кауфманн-Колера, И. Швенцер, Н. Блэкаби, Л. Лью, Н. О'Малли.

Объект исследования работы - правоотношения, возникающие в современном МКА в связи с доказательственным правом, в том числе как с деятельностью арбитражных учреждений, трибуналов ad hoc, так и непосредственно с деятельностью сторон арбитражного разбирательства. Предмет исследования - историческое и современное регулирование доказательственного права в МКА, а также база источников, регулирующих доказательственное право в МКА или анализирующих его.

Цель исследования заключается в комплексном анализе доказательственного права в МКА, его особенностей и, особенно, проблемных моментов в каждом из его аспектов, будь то регулирование доказательств на макроуровне в арбитражных регламентах арбитражных институтов, или практико-правовые проблемы, с которыми вынуждены сталкиваться лица, обращающиеся в МКА. При этом исследование намеренно будет ориентировано на поиск выходов из данных непростых, неурегулированных или проблематичных ситуаций.

Реализация поставленной цели требует выполнения следующих задач:

Изучить историческое и современное регулирование доказательственного права в МКА, в том числе иерархию данной системы;

Уделить внимание терминологическому аппарату доказательственного права в МКА, в том числе основным проблемным дефинициями и их смешениям;

Исследовать принципы, регулирующие доказательства в МКА, и их практическую применимость;

Систематизировать требования к предоставлению доказательств, их языку, формату, а также процессуальным срокам;

Проанализировать критерии, применимые к доказательствам в МКА с практической позиции, а также составить список основных доказательственных презумпций;

Остановиться на категориях «стандарт доказывания», «бремя доказывания», исследовать то, как они применяются в коммерческом арбитраже.

Детализировать, как именно оцениваются доказательства в МКА и что принимается в учёт арбитрами при их оценке;

Проанализировать основные категории доказательств в МКА и уделить особое внимание практико-правовым проблемам, свойственным каждой категории.

Разумеется, любое исследование невозможно без надлежащей методологии, лежащей в его базисе. Методологическая основа исследования базируется на проблемно-теоретическом, формально-логическом, сравнительной-правовом, юридико-историческом и лингвистическом методах.

Научная ценность работы состоит в синтезе теоретико- и практико-правовой составляющей, что, в сущности, обусловлено не только природой МКА и темой работы, но и направленностью исследования на индикацию и разрешение практико-правовых проблем, при этом подход к разрешению данных проблем будет подкреплен анализом теоретической подоплеки регулирования доказательственного права в МКА, систематизацией исторического развития регулирования и его текущего статуса в ряде юрисдикций и выборке арбитражных учреждений.

Практическое значение работы заключается в выявлении, анализе и систематизации актуальной практики в части доказательственного права в МКА, особенно в части проблемных, неразрешенных или принципиально неисследованных вопросов практико-правового характера, вместе с их критическим осмыслением, поиском причин возникновения указанных проблем и предложениями касательно опций их разрешения. Данные аспекты работы делают её релевантной в первую очередь для юристов, специализирующихся в разрешении споров в МКА, а также для юристов, интересующихся доказательственным правом, в частности, в МКА.

ГЛАВА 1. ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

1.1 Понятие и принципы доказывания и доказательств в международном коммерческом арбитраже

В аналитической философии и философии языка считается аксиомой факт того, что комплексность и границы некоторой системы предопределены тем терминологическим аппаратом, на котором система строится. Язык и терминологический аппарат определяют вариации тех суждений, которые можно высказывать, будь то в рамках научного дискурса или положений регламента арбитражного учреждения. Создание новых терминов и концептов с целью расширения возможных вариаций юридического дискурса уже давно не является приоритетной задачей; на первый план выходит интерпретация и взаимодействие с уже имеющимися понятиями, содержание которых нередко варьируются в различных юрисдикциях. Поскольку именно терминология и понятийный аппарат являются фундаментом не только доказательственного права в МКА, но и любой исследовательской работы, начнём именно с них, перейдя затем к рассмотрению принципов, регулирующих доказывание и доказательства в МКА, как к следующему слою этого фундамента.

Общие категории и терминологический аппарат, относящийся к доказательствам в МКА

Понятия «доказательство» и «доказывание» могут на первый взгляд не требовать какого-либо углубления. Это особенно справедливо для МКА, где в основном находятся практико-ориентированные специалисты, что, возможно, является причиной того, что данные термины совсем не сопровождаются дефинициями в основных документах, посвященным доказательствам в МКА. Отсутствие определений в целом характерно и для других терминов, относящихся к доказательственному праву в МКА - термины «относимость», «существенность», «достоверность», «стандарт доказывания» будут лишь одними из многих примеров. Несмотря на то, что отсутствие строго обозначенных рамок в целом свойственно природе МКА и даёт большую степень дискреции арбитрам в разбирательстве, это одновременно может привести к возникновению разночтений некоторых положений англоязычных документов. Данный тезис особенно справедлив для специалистов из российской юрисдикции, которой в целом свойственны нерационально усложненный теоретические дискуссии по поводу соотношения понятий, к примеру, как соотносятся доказательства, средства доказывания и виды доказательств - проблема, которая не пользуется таким же вниманием в работах зарубежных специалистов. Тем не менее, намеренное упрощение логико-понятийной подоплеки имеет и свои обратные стороны.

В зарубежной юридической традиции доказательства определяются как факты, которые дают возможность сделать суждения о существовании или отсутствии других фактов, которые представляют интерес для целей разрешения спора. Разумеется, между доказательствами и средствами доказывания есть разница, в первую очередь семантического характера: доказательство можно определить как эффект, вызываемый каким-то существующим в действительности событием или предметом, в то время как понятие средств доказывания, во-первых, предоставляет базис для категоризации возможных типов доказательств, и, во-вторых, идентифицирует материальную «форму», которую могут принимать различные доказательства.

При переводе зарубежных терминов неизбежно возникает ряд трудностей. Термин «доказательство» из русского языка используется для перевода как термина «evidence», так и термина «proof», которые имеют принципиально различающееся смысловое содержание в МКА: выражения «burden of evidence» или «standard of evidence» были бы абсурдными для любого специалиста, имеющего хотя бы опосредованное понимание состязательной и дискреционной природы МКА. Термин «proof» имеет более комплексный характер и используется для обозначения совокупности эффекта, производимого доказательствами (не просто совокупности или системы доказательств, как указано в ряде авторитетных работ). Данный термин обладает куда более неоднозначной и субъективной окраской в сравнении с «evidence»: на примере двух наиболее распространённых выражений - «standard of proof» будет обозначать субъективно оцениваемый эффект, который производит совокупность и система доказательств (отчасти из-за ультимативно субъективной оценки градация стандартов в сущности формальна), в том время как «burden of proof» будет относиться к объективной обязанности предоставить доказательства в пользу некоторого тезиса. Различия в понимании не только различий между терминами, но и вариативности интерпретаций каждого термина существенны для понимания процессуальных аспектов МКА в части границ допустимых действий стороны спора.

При этом, если проводить параллели между терминологией, употребляемой в государственном процессуальном законодательстве относительно категорий доказательств и требований к ним, и соответствующей терминологией из МКА, большинство терминов будут идентичными, в частности, деление доказательства на доказательства права и факта, прямые и косвенные, вещественные, электронные и представляемые свидетелями и прочее; требования же об относимости и допустимости также не являются присущими исключительно МКА. Здесь, впрочем, стоит отметить, что МКА позволяет не только использовать на порядок большую степень усмотрения при принятии решения о принятии или исключении доказательств (институт, чуждый многим юрисдикциям), но и использовать в качестве доказательств те события и данные, которые не принимаются в качестве доказательств в государственных судах, по крайней мере эксплицитно: к примеру, аналогичные дела, в том числе практику инвестиционных арбитражей, процессуальное поведение противоположной стороны в предыдущих разбирательствах и прочее.

В целом, понятие доказательства в МКА и его границы вполне можно начать понимать интуитивно после обстоятельного анализа документов, оперирующих этим термином, а также через призму смежных понятий, в основном употребляемых в тесной связи с ним - относимости, допустимости, существенности, доказательственного веса и т.д., и для целей этой работы под доказательствами будут пониматься как любой факт, сведение, служащее процессуальным или материально-правовым целям, которые стороны хотят достичь.

Принципы доказательственного права в МКА

Общие принципы, как арбитражного разбирательства, так и именно доказательственного права, в МКА обладают куда большей практической значимостью, чем в государственном судопроизводстве: в МКА арбитры обладают значительной степенью усмотрения как в регулировании процессуальных действий, так и в действиях, связанных с доказательствами. Принципы арбитражного разбирательства не только служат базисом и регулятором процессуальных действий арбитров и сторон спора, но и в некоторых ситуациях могут применяться арбитрами напрямую. К примеру, даже при отсутствии эксплицитного уполномочивания арбитра на совершение некоторого процессуального действия, арбитр наделён правом действовать, сообразуясь лишь с общими принципами целостности (integrity), эффективности и справедливости разбирательства, притом полномочия, основанные лишь на общих принципах, чаще возникают при экстраординарных обстоятельствах и могут заходить невероятно далеко, позволяя арбитрам, к примеру, не допустить представителя стороны к участию в слушании и наложить расходы, связанные с рассмотрением спора в МКА, на сторону, действующую недобросовестно.

В доктрине выделяют широкий круг общих принципов арбитражного разбирательства: основными из них являются справедливость (fairness), должный процесс (due process) и равное отношение (equality of treatment), а также принцип признания и исполнения частных арбитражных соглашений и арбитражных решений, принцип автономии сторон, принцип судебного невмешательства в ведение разбирательства в МКА. Разумеется, полный список доктринально выделяемых принципов МКА куда значительнее, и включает, к примеру, принцип автономности арбитражного соглашения, принцип Kompetenz-Kompetenz, принципы good faith, res judicata, stare decisis и прочие, которые также несомненно важны для коммерческого арбитража в целом, но не для доказательственного права per se. Отметим, что самыми фундаментальными принципами МКА являются именно справедливость, равное отношение и должный процесс: эта триада отражена практически во всех арбитражных регламентах, а также в статьях 3 и 5 Типового закона UNCITRAL, и, в отличие от других положений Типового закона, отклониться от данных положений на усмотрение сторон или арбитров нельзя. Поскольку данное исследование является практико-ориентированным, опустим классификации принципов на общеправовые, межотраслевые и специально характерные для МКА, вместо этого сосредоточившись на принципах, важных именно для доказательственного права в МКА.

Непосредственно к доказательственному праву относятся как общие принципы справедливости, должного процесса и равного отношения, так и более конкретные принципы: конфиденциальность (confidentiality), приватность (privacy), независимость и непредвзятость арбитров. Также доказательственное право в МКА стоит на началах принципов диспозитивности и состязательности. Рассмотрим каждый из релевантных принципов в отдельности.

Принцип справедливости обладает первостепенной важностью для разбирательства в МКА, однако обладают любопытной практической имплементацией, поскольку не работает без других общих принципов МКА и выражает себя лишь посредством их, как, к примеру, гражданско-правовой принцип диспозитивности был бы лишен практического смысла без принципов автономии воли и свободы договора; принцип справедливости в сущности сводится к обязанности арбитров гарантировать отсутствие несправедливости в разбирательстве, и служит переходным звеном к принципам должного процесса и равного отношения к сторонам спора. Справедливо и обратное, поскольку нарушение указанных принципов будет являться нарушением справедливости разбирательства, и будет влечь за собой угрозу исполнимости решения. Принцип справедливости в сущности не обладает самостоятельной практической ценностью и сводится к необходимости обеспечить отсутствие явных нарушений в ходе разбирательства; разумеется, справедливость, являясь оценочной категорией, не обладает и не может обладать какой-либо дефиницией, однако при этом в значительном количестве решений арбитров наставляют руководствоваться соображениями справедливости и эффективности (considerations of fairness and efficiency), к примеру, при принятии решения о наличии юрисдикции или о том, идти ли навстречу процессуальным предложениям или соглашениям сторон. Если содержание концепта эффективности разбирательства детализировано, то справедливость как основание для принятия решения арбитрами в сущности является эвфемизмом для их дискреции, либо заменой для национальных процессуальных стандартов, которые нужно соблюсти в разбирательстве. Можно сказать, что кроме данного назначения принцип справедливости можно считать как отсылкой ко всем правилам и принципам процедуры - независимости арбитров, равному отношению к сторонам, праву представить свою позицию в разбирательстве и т.д., так и одновременно объединяющим все их в себе.

Принцип должного процесса (due process) уже обладает большей определенностью и конкретикой, однако дескриптивный, бланкетный характер, как и у принципа справедливости, ему так же свойственен. Помимо необходимости соблюдения основных процессуальных правил и гарантий, должный процесс в целом является более материалистской категорией, чем справедливость, и сводится к соблюдению правил разбирательства, в том числе установленных сторонами, и стремлению к минимизации нарушений прав сторон или третьих лиц в ходе разбирательства, а также к соблюдению процессуального публичного порядка. Так, Г. Борн приравнивает к должному процессу и уведомления сторон, и их право представить свою позицию, и право сторон назначить арбитра, и национальные процессуальные стандарты, которые могут быть применимы в разбирательстве. На практике, принцип должного процесса относится к каждой стадии разбирательства от решения о юрисдикции трибунала до вынесения решения, в том числе в части действий сторон и арбитров, касающихся доказательств. Неконвенциональной является позиция, при которой должный процесс рассматривают как метакатегорию, включающую в том числе принцип справедливости; в этой парадигме должный процесс совершенно необязательно должен сообразовываться не с соглашением сторон или применимыми нормами регулирования разбирательства, а лишь со справедливостью, и гарантировать сторонам в первую очередь справедливость и правосудие; данное идеалистичное определение так же имеет место быть. Практики отмечают, что стремление соблюсти требования должного процесса в разбирательстве может приводить к панической боязни арбитра совершить ошибку или неточность в микроменеджменте спора, а также к потворствованию задержкам и увеличению стоимости разбирательства в угоду минимизации вероятности недовольства стороной возможностью реализовать свои права в разбирательстве, чтобы не допустить отмены или неисполнимости решения.

Принцип равного отношения характеризуется более определённым содержанием, пусть его интерпретация и может варьироваться в некоторых юрисдикциях, и имеет наибольшее отношение к доказательственному праву в МКА, не только потому, что суть разбирательства в МКА заключается в противоборстве позиций, линий аргументации и доказательств сторон, но и ввиду прямой взаимосвязи между представлением обоим сторон равного отношения и последующей исполнимостью арбитражного решения. Равное отношение к сторонам спора не означает, что арбитрам следует принимать одинаковые процессуальные решения по отношению к каждой стороне, напротив, решения по отношению к разным сторонам по одинаковым процессуальным вопросам могут быть противоположными, арбитрам нужно лишь применять те же стандарты, правила и критерии в равной степени к обеим сторонам, то есть обеспечить идеальное соблюдение процессуальных положений. Принцип равного отношения проявляет себя в предоставлении сторонам спора равной возможности представить свою позицию в разбирательстве (right to present the case) и в равном отношении к ним со стороны арбитров, то есть в принципе непредвзятости и независимости (impartiality and independence).

Право представить свою позицию в споре, которое также выделяется в качестве отдельного принципа, имеет несколько ключевых составляющих: возможность ознакомить арбитров и другую сторону спора с доказательствами в том виде и объёме, в котором сторона сочтёт нужным, в том числе оппонировать доказательствам, предложенным другой стороной, участвовать в слушаниях, организовывать истребование доказательств, просить арбитров назначить эксперта или назначить собственного и т.д. Отметим, что у данного принципа есть свои пределы: не случайно в Типовом законе UNCITRAL говорится о разумной возможности представить свою позицию; лишь сама сторона решает, реализовывать ли это право, и каким способом, задача же арбитров сводится к тому, чтобы создать пространство для его реализации - уведомлять сторону о важных процессуальных событиях, обеспечивать надлежащую интеракцию между сторонами. В доктрине присутствует дискуссия относительно границ данного права: к примеру, в контексте назначения эксперта, обладает ли сторона правом назначить любого компетентного эксперта, или конкретного эксперта, которого сторона хочет видеть в споре? Данный вопрос особенно актуален в практическом контексте ввиду общего тренда назначения только тех экспертов, которые представляют в разбирательство удобные для назначившей стороны репорты, и увеличения количества процессуальных тактик, направленных на затягивание процесса или подрыв целостности разбирательства. На данный момент даже при наличии данных угроз выбор делается в пользу права стороны назначить конкретного эксперта.

Принцип независимости и непредвзятости (беспристрастности) арбитров является другой стороной принципа равного отношения к сторонам. Обе составных части этого принципа идут рука об руку: независимость означает отсутствие взаимосвязей с участниками спора, личного, профессионального или делового характера, в то время как беспристрастность означает отсутствие субъективной предвзятости относительно сторон спора или его результата. Наличие зависимости арбитра от стороны установить куда проще, чем наличие настоящей беспристрастности, как установление наличия фактических обстоятельств всегда проще доказывания наличия обстоятельств ментальных. Дополнительные противоречия вокруг применимости и принципиальной возможности соблюдения данного принципа возникают в связи с возможностью у стороны спора назначить собственного арбитра. Опыт и индивидуальные особенности личных, моральных и правовых взглядов арбитра имеют прямое влияние на оценку доказательств, предъявляемых сторонами, и такие особенности без сомнения берутся во внимание стороной при принятии решения о назначении арбитра. При этом соблюдение принципа независимости в МКА обладает большей значимостью, чем в случае с государственными судами, как из-за отсутствия возможности апеллировать решение арбитража в случае проигрыша, так и из-за наличия значительного риска невозможности исполнения арбитражного решения в релевантной юрисдикции в случае выигрыша в споре.

Разумеется, взаимосвязь между степенью аффилированности арбитра со стороной спора и тем, как конкретный арбитр оценивает доказательственный базис данной стороны, очевидна государственным судам, которые практически всегда уделяют внимание соблюдению критерия так называемой «объективной независимости» состава арбитров, разрешавших спор. При этом противодействие нарушениям принципа независимости и непредвзятости осуществляется не только ex post, но и ex ante, и в случае ex ante контроля триггером для инициирования механизма противодействия нарушению, который чаще всего реализуется посредством исключения арбитра, либо посредством полной замены панели арбитров и реинициации рассмотрения спора, может служить отвод арбитра по инициативе стороны либо арбитражного учреждения.

Конечно, назначение арбитра, полностью лишенного каких-либо связей со сторонами спора и не обладающего заранее сформированным мнением или хотя бы предубеждением относительно предмета коммерческого спора практически невозможно, особенно ввиду того, что, во-первых, выбор арбитра стороной осуществляется в том числе с учётом выраженных или предполагаемых воззрений арбитра относительно правового вопроса, который будет поставлен перед арбитрами в споре, и, во-вторых, что вариативность предметов коммерческих споров в арбитраже не безгранична, что по прошествии какого-то периода времени приводит к циркуляции арбитра в уже косвенно знакомых ему по предыдущим спорам разбирательствах. Поэтому сама возможность достижения пресловутой непредвзятости нередко ставится под вопрос и самое понятие непредвзятости сводится к отсутствию явного выражения лицом своего мнения относительно надлежащего решения по конкретному спору до заступления на должность арбитра в указанном деле. Таким образом, принцип непредвзятости арбитра, разрешающего спор в МКА, можно считать некоторой ширмой, призванной создать у сторон спора иллюзию относительно наличия у арбитров когнитивного «белого листа» относительно сторон и предмета спора, что, разумеется, никак не является возможным.

В этом контексте любопытен подход Европейского суда по правам человека, который при анализе соблюдения принципа беспристрастности в судебном разбирательстве отметил, что соблюдение беспристрастности сводится к обеспечению судьей гарантий, исключающих обоснованные сомнения у сторон. Разумеется, в таком исключительно индивидуализированном вопросе последнее слово остается за сторонами, решающими, учитывать ли disclosure, сделанное арбитром, но факт остается неизменным - доказательства, который влияют на принятие решения по делу, оцениваются de jure беспристрастными и непредвзятыми арбитрами, которые de facto практически всегда имеют сформировавшееся предубеждение относительно надлежащего, «правильного» способа оценки конкретного доказательства фактического или юридического характера.

Похожий взгляд на концепт беспристрастности был занят ЕСПЧ и в деле Пабла Кью против Финляндии, где суд указал, что обязательство по соблюдению беспристрастности судьи в споре сводится в первую очередь к обеспечению уверенности у сторон в наличии беспристрастного судьи, что, применительно к МКА, неотвратимо приводит к поверхностному анализу арбитра на наличие фактов прошлого или настоящего, которые могут вызвать обоснованные сомнения у сторон спора, при этом упуская из внимания небиографические факты, прямо определяющие политико-правовые установки арбитра - к таковым можно отнести, к примеру, участие арбитра в тематических конференциях, форумах, сообществах, а также академические и профессиональную деятельность арбитра и особенности его поведения в аналогичных делах в МКА, если таковые присутствовали. Включение этих факторов в обязательный перечень для проведения сторонами своеобразного due diligence до начала разбирательства в МКА однозначно бы способствовало куда большей непредвзятости арбитров при оценке доказательств и принятию решения по конкретному кейсу. Попытки имплементации схожего концепта находят отражение, к примеру, в Руководстве о Конфликте Интересов, подготовленном Международной Ассоциацией Юристов (далее - «МАЮ»).

В данном вопросе крайне непросто найти точку равновесия между требованиями субъективно и объективно оцениваемой беспристрастности, которая, с одной стороны, будет учитывать процессуальные решения сторон спора, но при этом не будет давать пространство для злоупотребления правом путем оспаривания вынесенного решения арбитража на основании якобы присутствовавшей предвзятости арбитров. Подход с позиции субъективной беспристрастности, то есть уверенности сторон в наличии таковой, превалирует; стоит отдавать должное профессиональной компетентности сторон спора и имплицитно принятым ими решениям. Подход же с позиции необходимости наличия объективной беспристрастности, то есть отсутствия какой-либо взаимосвязи между арбитражем и сторонами спора, делает принципиально невозможным существование постоянно действующих корпоративных арбитражей, как это было, к примеру, в российской практике арбитражных судов, которая в определенный момент заняла строго антитретейский уклон.

Принципы конфиденциальности и приватности также имеют прямое отношение к доказательствам в МКА, и обозначают запрет на разглашение информации, связанной с разбирательством, и закрытый характер разбирательства в МКА. При этом, разумеется, последнее слово по данному вопросу, как и по вопросу приватности, оставляется сторонам спора.

Кроме рассмотренных основных принципов доказательственного права в МКА, также кратко рассмотрим релевантные принципы, обладающие более простым содержанием. К таковым относятся принципы пропорциональности, процессуальной экономии и добросовестности. Принцип пропорциональности относится к необходимости представления некоторого доказательства в разбирательство и обязывает арбитров взвесить ценность доказательства для принятия решения по делу и тех усилий, которых будет стоит стороне сбор и представление данного доказательства. Принцип процессуальной экономии тождественен «Бритве Оккама» и нацелен на побуждение сторон и арбитров к эффективному ведению разбирательства - избегать необоснованных расходов денежных средств, усилий и времени путём предварительной оценки рассматриваемого к совершению действия, приоретизации более простых процессуальных действий и необходимости задействовать арбитров только тогда, когда это необходимо. Принцип добросовестности также отражен в большинстве ключевых документов, посвященных доказательствам, и заключается в обязанности сторон не саботировать ход разбирательства и действия другой стороны в нём. И, разумеется, доказательственное право в МКА базируется на принципах диспозитивности и состязательности, однако ввиду очевидности их содержания и того, что проявляются они в других, уже рассмотренных принципах (право на представление позиции, непредвзятость, должный процесс), отдельно останавливаться на них не будем.

1.2 Развитие доказательственного права в международном коммерческом арбитраже и его современное регулирование

Дефиниции ключевых терминов и основные принципы доказательственного права зачастую остаются без внимания в документах, имеющих отношение к регулированию доказательственного права в МКА. Данная тенденция может показаться беспечным упущением, однако регулирование доказательств в арбитраже выстроено достаточно стройно, а те моменты, которые на первый взгляд могут показаться пробелами, на деле являются заведомо оставленными возможностями для сторон спора и арбитров. Регулирование доказательств в МКА прошло немалый путь, его статус кво одновременно многоступенчат и прост, и, конечно, прежде чем переходить к специфике, стоит остановиться на системе регулирования доказательств в МКА, равно как и на том пути, который привел к его текущему состоянию.

Историческое развитие регулирования доказательств в МКА

Международная торговля насчитывает тысячи лет, равно как и проблемы, связанные с ней, и, поскольку содействие государства международной торговле напрямую влияло - и влияет - на его экономику путём привлечения капитала и развития национальных экономических систем; факт того, что избавление от создания препятствий международной торговле, в том числе путём укрепления уверенности коммерсантов в защите их прав в случае нежелательной ситуации, является крайне благоприятным для национальной экономики, считался аксиомой ещё задолго до институционализации МКА. Несмотря на то, что первые индикаторы существования института независимых арбитров, специализировавшихся на разрешении коммерческих споров, присутствовали ещё в Древней Греции и Древнем Риме, как наиболее вовлечённых в международную торговлю античных государствах, судебная защита прав лиц по договорам, заключенным не в стране нахождения суда, долгое время была недоступна в большинстве развитых стран даже в эпоху Нового времени ввиду ограничений юрисдикции судов. В следствие этого, не имея возможности обратиться в государственные суды для защиты своих прав и не имея другого способа разрешать возникающие конфликты кроме как путём обращения к третьим лицам, спрос неизбежно привёл к появлению института независимого арбитража, специализирующегося на международных коммерческих спорах, при этом на первых этапах формирования института процессу разбирательства была свойственна изрядная стихийность: купцы и торговцы Средневековья были вовлечены в профессиональные сообщества, к которым они могли обратиться для назначения независимого арбитра, как правило, такого же торговца, который имел представление о коммерческой стороне вопроса, но не обладал прямой заинтересованностью в результате спора; так же арбитром могло выступить лицо, пусть не обладающее коммерческой осведомленностью, но зато имеющее общественный авторитет ввиду занимаемой публичной должности. К примеру, в Англии свидетельства об обращении коммерсантов к независимым арбитрам отслеживаются вплоть до 16 века; любопытно, что в обосновании необходимости обращения к институту арбитража уже тогда указываются задержки в работе государственных судов. На данном этапе отсутствовала какая-либо регламентация доказательственного права, большинство споров касались доказывания вопроса факта, стороны спора не были ограничены в тех доказательствах, которые они могли представить в разбирательстве, а исполнимость решения гарантировалась в первую очередь добросовестностью сторон и авторитетом арбитра.

Коммерческий арбитраж долгое время был дистанцирован от государственного вмешательства в его регламентацию, однако по мере его развития такая необходимость стала очевидной, в первую очередь из-за нарастающей глобализации и развития долгосрочных торговых связей, в том числе межконтинентального характера. Первым случаем регламентации арбитража на межгосударственном уровне считается Договор Джея - соглашение между Великобританией и Соединёнными Штатами Америки, названное в честь заключившего его в 1795 году дипломата. По данному договору ряд вопросов, как сугубо коммерческого, так и международно-правового характера (определение границ, захват торговых кораблей, коммерческие споры между американскими и британскими торговцами) передавался на рассмотрение независимого арбитража. Историки отмечают, что Соединённые Штаты, выступившие инициатором заключения соглашения, стали дипломатическим новатором и предвосхитили тенденции альтернативного разрешения споров, которые набрали популярность лишь почти столетие спустя. Данный документ касался только юрисдикционных вопросов и не регламентировал отдельные вопросы разбирательства, и, конечно, возможности обращения в учрежденный арбитраж у частных лиц и организаций оставались сильно ограничены.

На новый виток развитие МКА вышло в конце 19 века, когда государственное внимание к арбитражу как альтернативному способу разрешения межгосударственных споров кристаллизовалось в создании Постоянной палаты третейского суда. Не отставал и арбитраж, нацеленный на частных лиц: здесь первопроходцами выступили англичане - уже в 1889 году был принят Акт об арбитраже, первый случай внутригосударственного регулирования арбитража; всего тремя годами ранее был создан Лондонский суд Международного арбитража - первое постоянно действующее арбитражное учреждение с собственным арбитражным регламентом. Другим юрисдикциям понадобилось время, чтобы повторить данный опыт: аналогичные учреждения появились лишь четверть века спустя - в Швеции, Соединённых Штатах Америки, Франции. Экспоненциальный рост числа арбитражных учреждений будет продолжаться вплоть до окончания двадцатого века.

Начиная с двадцатых годов 19 века растёт количество международных договоров, посвящённых международному арбитражу: первыми из них становятся Женевский протокол об арбитражных соглашениях, посвящённый общим вопросам государственного содействия арбитражу в исполнения решения, и Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений, которая расширила положения Женевского протокола и стала предшественницей Нью-Йоркской конвенции, которая, помимо неоценимого вклада в исполнимость иностранных арбитражных решений, уже затрагивала доказательственные аспекты разбирательства в МКА в контекста права на представление своей позиции в разбирательстве.

Кроме появления Нью-Йоркской конвенции, вторая половина двадцатого века в целом была богата на события, значимые для доказательственного права в МКА. К таким относится учреждение Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли (UNCITRAL), созданиемеждународа также деятельность данных организаций, которая уже относится к современному регулированию доказательственного права в МКА. Данные документы будут подробно рассмотрены в следующей части настоящей главы.

Современное регулирование доказательственного права в МКА

Современное регулирование доказательственного права в МКА обладает рядом отличительных особенностей. Во-первых, как было упомянуто, при определении нормативной регулятивной основы для отдельного процессуального аспекта разбирательства необходимо сообразовываться с целым рядом источников, включающих не только hard law, то есть обязательные к применению источники права (международные договоры, документы международных организаций, регламенты арбитражных учреждений), но и soft law, акты рекомендательного характера (обзоры практики, регламенты, акты унификации), при этом особенность МКА заключается как в распространенности, так и в весе, авторитетности вторичных источников и «мягкого права»: арбитрам дозволено не только базироваться исключительно на вторичных источниках или soft law, но и зачастую такая необходимость прямо диктуется ввиду неполноты и исторически сформировавшейся значимости рекомендательных источников - арбитры встречаются с необходимостью не только «собрать» применимые нормы из различных источников, но и подчас пропустить их через требовательное сито устоявшейся практики, диктуемой диспозитивными документами. Во-вторых, самому регулированию доказательственного права в МКА свойственно деление применимых норм на установленные не вовлеченными непосредственно в разбирательство организациями и устанавливаемые сторонами или арбитражом, при этом вторая группа норм может изменять или отменять нормы из первой группы либо путём достижения договорённости сторонами спора, либо при наличии соответствующей дискреции арбитров или арбитражного учреждения - наличие данной опции, да и в целом упомянутой дихотомии не характерно для системы государственных судов. Кроме этого, выдающимся отличием является доктрина неотъемлемых полномочий (inherent powers), которая наделяет арбитров фактически неограниченной свободой действий для защиты основных принципов или основ разбирательства вне зависимости от наличия закрепления возможности совершения конкретного процессуального действия в применимом праве; разумеется, данная опция в ряде случаев наделяют арбитров неограниченными процессуальными возможностями, где применимое право, соглашение сторон и положения регламента арбитражного учреждения становятся формальностью. В-третьих, правила, применимые к регулированию доказательств в МКА вытекают из правил, применимых в самом разбирательстве, и правил, регулирующих разбирательство (в зависимости от ситуации таковым будет право места арбитража либо право места, с которым арбитраж наиболее тесно связан). Отсюда вытекает не только интернациональный/национальный характер применимых норм, но и возможность их нахождения в материально-правовых источниках релевантной юрисдикции. В качестве отдельных особенностей регулирования также можно выделить абсолютно диспозитивный характер lex evidentia, возможность варьирующегося толкования нормы в зависимости от обстоятельств дела и возможность полной кастомизации применимого регулирования. Все из данных черт характерны только для доказательственного права в МКА и являются одной из причин популярности данного альтернативного решения спора, выгодно отделяя МКА от государственных судов.

При этом перечень источников, которые регулируют доказательственное право в МКА, крайне велик. Туда относятся международные договоры, акты международных организаций, регламенты арбитражных учреждений или арбитражей ad hoc, источники «мягкого права» - руководства, обзоры практики, регламенты и прочие документы, подготовленные узкоспециализированными учреждениями, национальные источники права, а также документы, которые могут подготавливаться сторонами, сами соглашения сторон. Рассмотрим каждую из этих категорий источников подробнее.

Международные договоры некоторыми специалистами считаются основным источником права в МКА, и, безусловно, даже вне некой градации таких источников по их вкладу и важности, формируют значительную часть применимых норм общего характера, в том числе относительно доказательственного права. Основными международными договорами в МКА являются Конвенция Организации Объединённых Наций о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, и, в зависимости от государства, Межамериканская, Европейская или Амманская конвенции о международном коммерческом арбитраже. Не умаляя важность указанных конвенций как, в первую очередь, для учреждения плацдарма для развития и становления, так и для создания ориентира для государств в части того, как должен выглядеть коммерческий арбитраж, норм, относящихся непосредственно к доказательственному праву в них не так много. Тем не менее, именно данные конвенции формируют основные аспекты разбирательства в МКА и содержат индикации принципов и общих начал МКА, что, в свою очередь, напрямую распространяется на доказательственные аспекты процесса, а также пространство для вопросов, требующих отдельного доказывания в процессе разбирательства (исполнимость решения, вопросы публичного порядка). Здесь, конечно, особое место здесь занимает Нью-Йоркская конвенция, которая, помимо контрибуции в невероятный импульс распространенности МКА, создала принципиально новое поле для битв сторон в разбирательстве по поводу исполнимости решения. Несмотря на то, что присутствие риска неисполнимости или отмены решения практически никогда не является основанием для трибунала не реализовывать свою юрисдикцию над кейсом, Нью-Йоркская конвенция не только кристаллизовала стадию исполнимости решения как нечто требующее отдельной доказательственной поддержки от заинтересованной стороны, но и задала стандарт отношения арбитров к праве стороны представить свою позицию в разбирательстве (right to present the case), то есть к действиям арбитров относительно доказательств, представляемых стороной, и связанных с ними процессуальных действий. Поскольку нарушение права стороны представить свою позицию является основанием для отмены решения арбитража, конвенция имеет значимую охранительную сторону в регулировании доказательственного права в МКА.

Поскольку конвенции представляют весьма обрывистый базис в регулировании доказательств, основная работа над систематизацией и унификацией основных вопросов доказательственного права легла на плечи Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL), которая подготовила Типовой закон о международном коммерческом арбитраже и одноименный арбитражный регламент - ключевые документы для сферы коммерческого арбитража, а также ряд практико-правовых комментариев к ним. Особенностью подхода, выбранного Комиссией, являлось отсутствие нацеленности на финальный, неизменный характер принимаемых документов: поскольку Типовой закон представляет собой систематизацию самых общих правил ведения разбирательства в МКА и затрагивает в том числе сотрудничество с государственными судами по доказательственным вопросам и критерии, предъявляемые к доказательствам, дополнение и адаптация документа под особенности национальной правовой системы не только подразумевалось, но и логически следовали из выбранного подхода. Как следствие, в большинстве юрисдикцией Типовой закон является либо основой для национальных актов регулирования МКА или же принимается в неизменном виде, и даже в юрисдикциях, не принявших Типовой закон напрямую, учитывается при создании национальных законодательных актов, посвященных коммерческому арбитражу.

Переходим к более детализированным регулирующим документам - регламентам арбитражных учреждений, которые, не входя в противоречие с общепринятыми правила доказательственного права, также детализируют широкий круг доказательственных вопросов - критерии оценки доказательств, их представление, истребование, сбор, исключение, особое внимание уделяя доказательствам, представляемым экспертами, регулируя их назначение, допустимые действия и возможные проблемные ситуации, связанные с конфликтом интересов. Конечно, регламентам постоянно действующих арбитражных учреждений свойственна некоторая стандартизированность, которая не может быть изменена усмотрением арбитром или договоренностью сторон, однако по большей части регулирование доказательственного права не обладает излишней детализированностью, поскольку финальное слово в том, какие доказательства, каким образом и когда представлять остаётся за сторонами, а слово в том, как соблюдать баланс между целостностью, эффективностью и справедливостью разбирательства и правом сторон представить свою позицию - за арбитрами. При этом степень дозволенного взаимодействия арбитров со сторонами и доказательствами варьируется: в ряде регламентов за арбитрами закреплена опция обязывать стороны представить определенные доказательства, в то время как в других представление любых доказательств происходит на усмотрение только сторон.

Отметим, что различия регламентов в части регулирования именно доказательственного аспекта разбирательства не так велики ввиду того, что значительная часть релевантных положений либо содержится в двух рассмотренных чуть ранее категориях источников, либо берутся из источников рекомендательного характера - к таковым относятся принципы доказательственного права, возможные процессуальные действия сторон, порядок оценки доказательств и прочее. В целом арбитражным регламентам свойственна значительная либеральность как в части отношения к праву стороны предоставить доказательства, так и в закреплении порядка осуществления арбитрами активных полномочий, которые вмешиваются в доказательственную состязательность сторон, либо подталкивают их к совершению некоторых процессуальных действий.

В ряде постоянно действующих арбитражных учреждений наряду с арбитражными регламентами также принимаются дополнительные документы по отдельным вопросам разбирательства в МКА, притом перечень вопросов, затрагиваемых в таких субсидиарно применяемых документах довольно широк, и может касаться как практических, так и этических вопросов разбирательства. К примеру, в Международном центре разрешения споров наряду с регламентом учреждения действует Руководство для арбитров об обмене информацией, в котором регламентируется порядок обмена информацией между сторонами спора, а также вмешательство и контроль над ним, которое могут осуществлять арбитры. В данном документе затрагиваются общие вопросы обмена электронной информацией и документами, а также общая необходимость контроля за процессуальной эффективностью и экономией. В Международной Торговой палате вместе с регламентом учреждения для арбитров и участников спора рекомендуется Доклад о контроле за временем и расходами в арбитраже, монументальный документ, покрывающий практически все процессуальные вопросы, которые могут возникнуть до, во время и после разбирательства - создание арбитражного соглашения, выбор и назначение арбитров, назначение слушаний и менеджмент времени в них, презентация и оценка аргументов сторон, сбор и представление доказательств, вынесение решения; по каждому из рассмотренных вопросов прилагаются рекомендации, направленные на максимизацию эффективности разбирательства. Такие дополнительные документы могут быть не столь полезны для опытных арбитров или юристов-практиков, но дают отличное руководство для лиц, не обладающих соответствующим опытом.

Наконец, первостепенное регулирование доказательственного права в МКА осуществляется посредством документов рекомендательного характера, которые подготавливаются организациями, специализирующимися на процессуальных вопросах коммерческого арбитража. Данные документы могут быть как производными из уже сложившейся практики, обобщать распространенные или предпочтительные тенденции, так и иметь принципиальную новизну.

Соответственно, деятельность таких организаций относительно МКА схожа с деятельностью, осуществляемой, к примеру, Комиссией международного права ООН в части систематизации и комментирования обычаев международно-правового характера, и арбитража следуют рекомендациям МАЮ так же обстоятельно, как Международный суд ООН в своей практике - рекомендациям Комиссии международного права; презюмируется, что документы, подготовленные МАЮ - «лучшая практика» по релевантному вопросу. Именно МАЮ стоит за рядом фундаментальных документов рекомендательного характера, посвященных доказательствам в МКА - Правила о получении доказательств в международном арбитраже, которые стали систематизацией ранних рекомендательных актов МАЮ, и Руководства о конфликте интересов: первый документ обстоятельно регламентирует порядок предоставления и истребования доказательств, а также вопросы, связанные с экспертами, принятием и оценкой представленных доказательств, второй документ не посвящен доказательствам напрямую, однако может использоваться в широком круге проблемных практических вопросов, связанных с доказательствами в МКА, при этом фактическое использование документов в отсутствие прямой договоренности сторон об этом не исключает возможности арбитров применить их ввиду авторитетности документа.

Помимо документов МАЮ, значимый вклад был сделан Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT), которым были приняты Принципы транснационального гражданского процесса, которые содержат ряд общих положений, касающихся арбитражного разбирательства, и Принципы международных коммерческих договоров, которые, несмотря на материально-правовую ориентированность, могут быть также применены при споре о валидности условий договора с процессуальными последствиями, прямыми или косвенными. Ряд документов рекомендательного характера также был подготовлен Королевским институтом арбитров, Американским институтом права и другими организациями.