Доказательства в международном коммерческом арбитраже

Поскольку МКА тесно зависит от государственного содействия, в особенности на стадии исполнения решения арбитража, национальные источники права также являются одним из субсидиарных регуляторов доказательственных аспектов разбирательства. Данное регулирование может осуществляться прямо или косвенно: нормы национального законодательства не только выступают в качестве lex arbitri (права, применимого к арбитражному разбирательству), но и являются индикатором действующего публичного порядка в юрисдикции, где с большой вероятностью будет исполняться решение. При этом национальное законодательство оказывает существенное воздействие на полномочия арбитров именно в ряде ключевых аспектов разбирательства, в том числе доказательственного характера: имплементация обеспечительных мер, о введении которых решил арбитраж, исполнение решения и общее содействие арбитражу в получении доказательств, их сборе и истребовании. При этом даже в случаях, когда применимое к разбирательству право и место арбитража не совпадают, либо когда в ходе разбирательства не поднимаются вопросы, связанные с коллизией применимых норм, внимание национальному законодательству все равно уделяется с целью минимизировать риск возникновения проблем на стадии исполнения решения в связи с возникновением в ходе разбирательства событий, противоречащих национальным процессуальным особенностям. Необходимость сообразовываться с lex arbitri не может быть исключена усмотрением арбитров или сторон ввиду фундаментальной обязанности арбитража вынести исполнимое решение, что дополнительно усиливает влияние национального законодательства на разбирательство в МКА.

Наконец, источником регулирования процессуальных аспектов разбирательства могут быть соглашения сторон, либо подготовленные ими документы, что соответствуют общему принципу автономии воли сторон, а также позволяет сторонам максимально подогнать процедуру под их возможности и потребности. Соглашения сторон могут регулировать процедуру как путём создания обязательных для сторон правил ведения разбирательства, так и через одобрение существующих правил разбирательства, проистекающих из арбитражного регламента или lex arbitri. Во втором случае происходит закольцовывание усмотрений сторон и усмотрения арбитров: состав арбитража выясняет у сторон, хотят ли они изменить процессуальные аспекты разбирательства, чтобы затем, при наличии таких интенций, решить о введении таких изменений в соответствии со своей дискрецией и положениями применимых норм, уделяя особое внимание тому, чтобы изменения не подрывали эффективность и справедливость разбирательства. Впрочем, на практике стороны спора имеют противоположные интересы, и достижение соглашения является затруднительным или невозможным. В конце концов, влияние сторон на процедуру разбирательства всегда лимитировано применимым процессуальным правом, усмотрением арбитража и соображениями эффективности, и в приоритете зачастую остаются правила разбирательства, закрепленные в соответствующем арбитражном регламенте.

ГЛАВА 2. СВОЙСТВА ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ИХ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ В РАЗБИРАТЕЛЬСТВО

2.1 Предоставление доказательств

Современные тенденции популяризации и оптимизации МКА обуславливают необходимость подгонять регулирование процедуры под нужды коммерсантов, ищущих справедливого, беспристрастного, а также быстрого и по мере возможности не чрезмерно затратного разрешения спора. В то время как первые два требования зависят исключительно от арбитров, эффективности разрешения спора отчасти может дополнительно поспособствовать отлаженный свод правил и рекомендаций к процессуальным действиям сторон, в том числе относительно того, какие доказательства они предоставляют, насколько эти доказательства удобны для ознакомления другой стороне, в какой мере могут ими воспользоваться арбитры при решении спора. Условно данные правила можно подразделить на две категории: требования с позиции формы (язык, формат, сроки предоставления доказательств) и содержания (критерии, предъявляемые к самим доказательствам, а также доказательственные презумпции). Обе категории призваны минимизировать приложение арбитрами и сторонами ненужных усилий, и их несоблюдение может серьёзным образом отразиться на положении стороны в разбирательстве и её шансах на успех в деле.

Формальные требования к предоставлению доказательств

Первоочередными требованиями к доказательствам являются указания о том, в каком виде и на каком языке надлежит предоставлять доказательства в разбирательство. Поскольку МКА характеризуется транснациональной природой споров, при которых нередко представители стороны могут не иметь доступ к доказательствам напрямую, опция по предоставлению копий документов значительно упрощает взаимодействие представителей с доказательствами. Однако, длительное время в МКА действовало неформальное правило о предпочтительности предоставления оригиналов документов, которое сейчас заменилось возможностью предоставления копий релевантных документов ввиду презумпции достоверности и подлинности копий, что связано с расширением технических возможностей сторон и арбитров.

Требования относительно надлежащей формы документов детально специфицированы в Правилах МАЮ: содержание копий и оригиналов должно быть идентичным, документы должны предоставляться в наиболее удобной для арбитров и другой стороны форме при наличии альтернатив, а также сопровождаться переводом в случае необходимости. Конечно, содержание документов, используемых в качестве доказательств должно оставаться конфиденциальным. Любопытно, что легитимность логичного правила о необходимости сопровождения доказательств переводом ставится под сомнение: несмотря на наличие такого требования в Правилах МАЮ, современные арбитражные регламенты таких требований не содержат, что, впрочем, не мешает арбитрам запросить переводы, в том числе с дополнительными удостоверениями, руководствуясь как Правилами МАЮ в виде best practice, так и собственной дискрецией.

Подобные вариации проявления усмотрения арбитров могут корректировать и другие требования к форме доказательств. Арбитры вправе запросить оригинал документа, чтобы соотнести содержание оригинала и копий, особенно в случаях, когда в процессе разбирательства возникают обоснованные сомнения на этот счёт, с целью предотвращения недобросовестного поведения стороны.

Сроки предоставления доказательств

Другим актуальным требованием к предоставлению доказательств является регламентирование сроков их предоставления: от этого зависит само течение разбирательства, презентация сторонами своих позиций (соответственно, и соблюдение требований должного процесса и исполнимость решения), и, как следствие, материальные затраты сторон на разбирательство. По данным причинам в разбирательстве срокам следует уделять особое внимание для недопущения необоснованно высоких затрат и затягивания процесса, что отражено также в Типовом Законе UNCITRAL и популярных арбитражных регламентах; вопреки этому, на практике арбитры зачастую относятся к установлению сроков в разбирательстве крайне либерально. Единственным инструментом сдерживания процессуальной недобросовестности в отношении затягивания процесса становится вынесение негативных выводов в отношении стороны при необоснованно длительном предоставлении запрошенных доказательств или при нарушении установленных на эти цели сроков, а также возложение на недобросовестную сторону процессуальных расходов.

При принятии решения о том, какие сроки давать сторонам на предоставление доказательств, арбитры чаще всего сообразуются с текущей стадией разбирательства, теми доказательствами, которые были предоставлены другой стороной, а также собственными соображениями. Ожидается, что значительное количество доказательств будет предоставлено в начале разбирательства, дальнейшее же движение доказательственной баталии в основном зависит от индивидуальных предпочтений арбитров, доказательств процессуального оппонента (таковые, конечно, требуют опровержения и отзывов), а также статуса кво по выполнению стандарта доказывания и того, какая сторона в отдельно взятом моменте несёт бремя доказывания.

2.2 Характеристики доказательств

Критерии, предъявляемые к доказательствам

Предоставление доказательств в разбирательство необходимо сопряжено с рядом цензов в их отношении: было бы иррациональным утверждать что арбитры, связанные обязательствами обеспечить должный процесс, гарантировать сторонам справедливое и эффективное с позиции временных и материальных затрат разрешение спора, а также вынести исполнимое и юридически признаваемое решение, стали бы принимать любые доказательства, представляемые сторонами. Исследование любого доказательства занимает время и усложняет процесс, также, при принятии «запятнанных» доказательств, исполнение решения ставится под угрозу. По данным причинам, в доказательствам при их предоставлении предъявляются критерии относимости, существенности (превенция ненужных временных и денежных затрат) и допустимости (обеспечение справедливого процесса и недопущение угрозы исполнению решения).

Необходимо уточнить, что данные критерии не стоит смешивать с достоверностью и весом доказательств: в то время относимость, допустимость и существенность являются имманентными свойствами самих доказательств, то есть их характеристиками, вес и достоверность лишь отражают оценку данных характеристик через призму других фактов (достоверность) или восприятие арбитра (вес доказательства). Критерии относимости, допустимости и существенности, конечно, проходят через индивидуальное восприятие арбитражного трибунала, от чего зависит их принятие в разбирательство, но при этом не определяются арбитрами. Категории веса и достоверности доказательств будут рассмотрены подробнее в третьей главе настоящей работы, а данная часть будет посвящена именно допустимости, относимости и существенности.

Начнём с определений данных категорий. Допустимость (admissibility) доказательства может пониматься в узком и широком смысле, которые нередко смешиваются или подменяют друг друга в рамках даже авторитетных регулятивных актов доказательственного права: допустимость в широком смысле охватывает все свойства и критерии, применяемые к доказательствам, в том числе их относимость, существенность, достоверность, отсутствие ненадлежащей обременительности в предоставлении доказательства и общей эффективности разбирательства. Таким образом, допустимость в широком смысле определяет саму возможность и целесообразность принятия доказательства к рассмотрению, и аналогичный подход отражен в Правилах МАЮ: статья 9, озаглавленная «Допустимость и оценка доказательств» вбирает в себя все перечисленные категории, применимые к доказательствам, однако в первом пункте статьи допустимость по всей видимости уже понимается в узком смысле, то есть как юридическая или фактическая возможность арбитров принять доказательство в процесс. В Пражских правилах понятие допустимости не затрагивается, но в статье 2.4. делается акцент на свойствах относимости и существенности; в Правилах МАЮ различные грани допустимости в широком смысле могут быть основаниями для непринятия или исключения доказательства из разбирательства, что в значительной степени сводится к определению того, насколько относимо и существенно доказательство.

Понятия «относимость» и «существенность» исторически были неотделимы друг от друга как критерии для принятия доказательств в МКА, что нашло отражение в редакциях Правил МАЮ от 1999 и 2010 года. В редакции Правил МАЮ от 2010 года указано, что доказательство может быть исключено «ввиду отсутствия значимой относимости к делу или существенности относительно его исхода», и данные уточнения очень важны. Относимость доказательства соотносится к необходимостью стороны использовать доказательство в разбирательстве, для установления относимости доказательства нужно лишь констатировать намерение его использовать, и, в случае сомнений трибунала, дать пояснения; в целом, относимость доказательства соответствует низкому стандарту prima facie, и потому нечасто используется для исключения доказательств. Можно утверждать, что относимость - скорее логический, чем правовой стандарт, поскольку он зачастую не требует от арбитров юридической компетенции, вместо этого от них ожидается умение формировать категории причинности и следствия, оперировать дедуктивными и индуктивными умозаключениями и т.д., и только затем накладывать логические операции на право.

Гораздо интереснее обстоят дела с существенностью доказательства. Данным термином обозначается влияние доказательства на принятие арбитрами финального решения по делу - очень расплывчатая дефиниция, которая к тому же требует значительного логико-юридического анализа от арбитров на стадии предоставления доказательства. В то время как относимость доказательства представляет собой невысокий стандарт, для убеждения арбитров в том, что доказательство им необходимо, придется приложить на порядок больше усилий: перечень доказательств, на которые сторона может хотеть ссылаться часто оказывается шире, чем доказательства, на которые нужно ссылаться стороне, потому исключение относимых доказательств ввиду отсутствия у них необходимой существенности вполне возможно. Существенность доказательства значительно подрывается, если в разбирательстве уже есть сходные или идентичные доказательства, в таких случаях арбитры самостоятельно анализирую имеющийся перечень доказательств, чтобы затем определить, насколько выполнен стандарт доказывания по релевантному факту, и насколько данный факт нуждается в дополнительном подтверждении.

Представляется очевидным, что критерии относимости и существенности доказательства призваны увеличить эффективность разбирательства: предполагалось, что арбитры будут модерировать нерациональное доказательственное поведение сторон, исключая нерелевантные или малозначимые доказательства, тем самым максимизируя скорость процесса. На практике же отсутствие относимости или существенности используется крайне редко ввиду того, что арбитры проявляют чрезмерную нерешительность, боясь нарушить требования должного процесса либо избегая любой угрозы исполнимости решения на основании отсутствия у стороны возможности представить свою позицию в разбирательстве. арбитраж доказательство разбирательство трибунал

Вопрос о балансировании между принятием и исключением доказательства является одной из самых трудных задач, стоящих перед арбитрами: в попытках вынести исполнимое решение, арбитры должны балансировать между угрозой исполнимости ввиду принятия недопустимого доказательства и непринятия относимого и существенного доказательства. Данная дилемма может быть относительно упрощена заключением соглашения между сторонами о допустимости отдельных доказательств или путём их коллаборации в объяснении арбитрам значимости и цели отдельных представляемых ими доказательств. Несмотря на то, что стороны теоретически могут достичь соглашения и по вопросам относимости и существенности доказательства, на практике это требует обстоятельного учёта многих переменных, в том числе особенностей публичного порядка юрисдикции исполнения решения, обстоятельств заключения указанного соглашения и особенностей доказательства, в отношении которого оно заключено; подобные соглашения, разумеется, не могут заключаться в экстенсивной манере, поскольку определение относимости и существенности доказательств, равно как и его веса, должно быть прерогативой незаинтересованных лиц, т.е. арбитров.

Презумпции в отношении доказательств

При предоставлении доказательств в разбирательства в их отношении начинает действовать ряд презумпций, которые принимаются как аксиомы, если только сторона не сделает попытку их оспорить. В отношении доказательственных вопросов в доктрине выделяют большое количество презумпций. К примеру, Д. Вайнсаймер выделяет следующие: презумпция принадлежности (документ был создан тем лицом, которое указано в качестве его автора), презумпция получения (документ был получен лицом, которому он был направлен) и презумпция подлинности копии (копия достоверно отражает содержание документа). Подобные презумпции направлены на упрощение стадии принятия доказательств: при необходимости проверки отдельных доказательств разбирательство бы необоснованно удлинялось, к тому же, стороны всегда сохраняют опцию оспаривания любой из трёх указанных презумпций.

Можно разбить презумпции по категориям: на процессуальные и материально-правовые, презумпции факта и права, опровержимые и неопровержимые презумпции и т.д. Отдельно стоит остановиться на процессуальных и материально-правовых презумпциях: среди процессуальных он выделяет презумпцию допустимости и достоверности доказательств, а также, при оспаривании стороной их относимости и существенности - презумпцию отсутствия таковых (поскольку бремя доказывания относимости и существенности лежит не на оспаривающей стороне), презумпция отсутствия спора относительно процессуальных вопросов и презумпция статуса кво, то есть сохранения некоторой ситуации после предоставления доказательств арбитрам. К материально-правовым презумпциям относятся презумпция добросовестности и правомерности действий стороной, а также презумпция несения бремени доказывания стороной, нанесшей вред или причинивший убытки своему процессуальному оппоненту..

Помимо этого, выделяют и прочие доказательственные презумпции: презумпция негативного влияния доказательства на процессуальную позицию стороны при непредоставлении доказательства, презумпция независимости свидетелей и экспертов и т.д. Данные презумпции будут детально рассмотрены в третьей главе настоящей работы.

ГЛАВА 3. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В АРБИТРАЖНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

3.1 Стандарты доказывания и оценка доказательств трибуналом

Лица, обращающееся в международный коммерческий арбитраж, приходят туда за уверенностью, как в справедливом разрешении спора, так и в надлежащей оценке доказательств, представляемых обеими сторонами спора. При этом, даже при наличии убежденности в выдающихся профессиональных и личных качествах лиц, рассматривающих дело, сторонам спора нужно понимать, какой доказательственный порог им нужно перейти, какой степени уверенности арбитров в факте им необходимо достичь - индикатором этого выступают стандарты доказывания, представляющие собой градацию необходимой степени убежденности арбитра относительно наличия некоторого события. Поскольку стандарты доказывания получили широкое распространение в странах общего права, и оттуда перетекли в ряд стран континентальной правовой системы, вопросы относительно надлежащего стандарта доказывания возникают и применительно к арбитражу. Кроме установленного стандарта, решающим этапом всех действий сторон по сбору и представлению доказательств является их оценка трибуналов, как в контексте применимого стандарта доказывания, так и через призму дополнительных критериев.

Стандарты доказывания

Изначально стандарты доказывания возникли как способ ограничить субъективное усмотрение арбитров при оценке доказательств, а так же установить для него рамки, ведь вне зависимости от взглядов арбитра подлежащий применению стандарт доказывания служит чётким ориентиром для калибровки и измерения уровня внутренней убежденности в сравнению с нестандартизированным принятием решения, которому свойственно большее количество погрешностей. В практике стран общего права по шкале уверенности от 0 до 100% выделяют семь стандартов доказывания, каждому из которых можно присвоить условный вероятностный диапазон; из них на практике применяется три: «перевес доказательств» (preponderance of evidence), «ясные и убедительные доказательства» (clear and convincing evidence) и «вне разумных сомнений» (beyond reasonable doubt). Последний из указанных стандартов едва ли достижим в МКА, особенно в нетривиальных делах, поэтому в качестве применимого стандарта практики склоняются к перевесу доказательств, то есть уверенности в том, что одно событие вероятнее другого. Ввиду довольно расплывчатой интерпретации стандарт перевеса доказательств характеризуется симбиозом субъективной оценки обстоятельств вкупе с взвешенной оценкой наличествующих доказательств. Специалисты считают, что данный стандарт используется при принятии решения по широкому кругу вопросов процессуального характера, в том числе о введении обеспечительных мер.

Разумеется, применение любого стандарта осуществляется имплицитно, кроме разве что уголовного судопроизводства с его стандартом «вне разумных сомнений»; в МКА же подтексты многих процессуальных действий и решений арбитров остаются завуалированы ввиду практико-правовой ненужности анонсирования факта применения стандарта, а также общего неформального характера процесса.

Оценка доказательств

При этом в МКА доказательства исследуются и оцениваются не судом, а каждым арбитром в отдельности; в то время как государственный суд всеми силами стремится прийти к единогласному решению и не приветствует диссидентов, в МКА действует индивидуалистский подход к взаимодействию с доказательствами. При этом, в отличие от государственного судопроизводства сами стороны спора принимают куда большее участие в интеракции с арбитрами по вопросам исследования и оценки доказательств, к примеру, представляя им краткие обзоры содержания доказательств или своих аргументов по результатам их исследования. Оценка доказательств в МКА происходит арбитрами, которые выносят суждения основываясь на своей внутренней убежденности, формула формирования которой состоит из множества критериев; в то время как степень их влияния на убеждённость арбитра зачастую принципиально неустановима, однако идентифицировать их можно. К данным критериям относятся процессуальные действия сторон, стандарт доказывания, а также сами доказательства, представляемые сторонами, которые оцениваются с позиции ряда критериев, которые, в свою очередь, определяют субъективный вес доказательства.

Первым этапом оценки доказательств является определение их истинности. Несмотря на то, что установление подлинности документа имеет большее отношение к финальной стадии предоставления доказательств сторонами, поскольку отсутствие подлинности или обоснованные сомнения на этот счёт могут привести к отказу арбитров принять доказательство к рассмотрению, и, следовательно, и к последующей оценке. На практике вероятностная подлинность доказательства относится скорее к этапу оценки доказательств, поскольку потенциально неподлинное доказательство может быть принято в разбирательство, что, в свою очередь, повлияет на оценку его веса арбитрами. Таким образом, подлинность доказательства выступает в качестве обязательной к учёту характеристики как на стадии принятия доказательств трибуналом (пусть и не в смысле оценки веса доказательств), так и на стадии исследования доказательств. Для МКА характерны презумпция подлинности доказательства, при этом сторона спора или арбитры могут инициировать дополнительную проверку в случае наличия сомнений. Отсюда вытекает проблема фальсификации или подделки документов в МКА: несмотря на то, что оценка влиятельности наличия доказательственного подтверждения событий не является единственным фактором для успешности в разбирательстве, отрицать влияние доказательств на восприятие арбитрами дела нельзя. Как следствие, презумпция подлинности доказательства наряду с тем, что бремя доказывания отсутствия подлинности лежит на оспаривающей подлинность стороне, могут потворствовать недобросовестному процессуальному поведению. Стороны разбирательства могут исключить применение этого критерия оценки путём соглашения; полагаем, что такие соглашения в МКА заключаются со строго ограниченным объёмом, ввиду последующей беззащитности сторон против процессуальной недобросовестности в случае широкого охвата такого соглашения.

К оценке доказательств косвенное отношение имеет и процессуальное поведение сторон спора. Несмотря на то, что степень содействия другой стороне спора может варьироваться, нарушения процессуальных обязанностей, а также необоснованное противодействие попыткам другой стороны представить некоторые доказательства могут привести к вынесению негативного вывода (adverse inference) против стороны, действующей таким образом; негативный выводы является презумпцией негативного влияния отдельного документа на позицию стороны. Так, в Правилах МАЮ предусмотрены два основания для негативного вывода - если сторона спора не подготавливает документ в установленные сроки без уважительной причины, и, если сторона не содействует другой стороне, запрашивающей доказательство, при условии, что противодействующая сторона до этого не препятствовала такому запросу. Справедливо и обратное: если сторона, несущая бремя доказательства некоторого факта, оказывается неспособной предоставить соответствующие доказательства, делается вывод в пользу другой стороны, при этом в таком случае даже не требуется квалификация действий стороны как потенциально недобросовестное.

Оценка доказательств в МКА сводится к субъективному определению их веса; вес доказательства является реализацией его потенциала после определения его допустимости, относимости и существенности на стадии принятия доказательства, в то время как указанные аспекты, кроме существенности, определяются prima facie, определение веса доказательства требует обстоятельного исследования. При исследовании определения доказательственного веса в доктрине нередко выделяют критерий достаточности (sufficiency), который относится к пороговому значению, достаточному для того, чтобы некоторый факт установленным. Достаточность тесно соотносится с концептом стандарта доказывания, поскольку тоже является попыткой определить степень убежденности арбитра, которую стороны должны достичь своими доказательственными действиями: недостижение достаточности доказательств ведёт к тому, что факт считается неустановленным, вне зависимости от веса отдельного доказательств, пусть таковой и коррелирует с достижением достаточности. Достаточность - критерий, относящийся скорее к оценке системы предоставленных доказательств, притом с позиции формы, а не содержания, отсюда и возможность сторон своим соглашением определить пороговое значение достаточности доказательств в разбирательстве.

Определение веса доказательств находит прямое отражение в решении арбитров как по отдельным процессуальным вопросам, так и по существу спора. Большинство арбитражных регламентов указывают, что решение арбитров должно быть мотивировано, предоставляя сторонам так же возможность договориться об ином. Тем не менее, необходимость написать мотивировочную часть решения не означает наличие у арбитров обязательства указать применимый стандарт доказывания, повлиявшие на решение процессуальный действия или бездействия сторон, присвоенный каждому доказательству вес и прочие аспекты, сформировавшие некоторую убежденность арбитра. Всё это, как правило, остаётся за кадром, даже в финальном решении.

3.2 Бремя доказывания

Состязательное разбирательство в МКА сводится к доказыванию фактов, и, хотя доказывание в МКА диспозитивно по своей природе, для него характерны обязательные правила, относящиеся скорее к логике и эффективности разбирательства; к таким правилам относится и бремя доказывания - ключевой концепт для доказательственного права в целом, и особенно для МКА, обозначающий надлежащую меру процессуального поведения стороны по обязанности предоставления доказательств арбитрам. То, какая сторона несёт данную обязанность, и именуется бременем доказывания. Распределение бремени доказывания, как и вопросы его перехода, обладают чрезвычайной важностью для исхода спора в любом разбирательстве, и особенно в МКА, когда теоретический базис для определения носителя такого бремени может не соответствовать действительным коммерческим аспектам взаимоотношений сторон.

Распределение бремени доказывания

Для МКА характерен ряд фундаментальных догматичных правил распределения бремени доказывания, известных ещё с эпохи римского права - бремя доказывания нарушения права лежит на истце, сторона должна предоставить подтверждения того факта, на который она ссылается и т.д. Данные догмы отражены также и в ряде арбитражных регламентов. При этом регламентация распределения бремени доказывания имеет несколько практических последствий для процедуры разбирательства: во-первых, обеспечивает логичность процедуры, обязывая сторон подкреплять их утверждения доказательственной базой (за некоторыми исключениями); во-вторых, защищает интересы стороны, противоположной той, которая несёт бремя доказывания; в-третьих, гарантирует эффективность процедуры и соблюдение сроков в ней, что вытекает из двух предыдущих пунктов. Таким образом, формальное регулирование распределения бремени доказывания носит скорее дисциплинирующей характер: очевидно, что трибунал может переложить бремя доказывания с одной стороны на другую, когда сочтёт это необходимым, не рискуя при этом исполнимостью решения. Также, в некоторых случаях вопрос о бремени доказывания выносится за скобки разбирательства - при предъявлении ответчиком встречного иска по тому же предмету спора или при вынужденной коллаборации сторон, направленной на избежание негативных выводов трибунала.

Непростым является вопрос об определении применимого права к распределению бремени доказывания. Поскольку арбитражные регламенты не содержат казуальных руководств к распределению бремени доказывания, их следует искать в материальном праве, регулирующем правоотношение сторон. Однако по ряду вопросов распределение бремени доказывания может быть совершенно не регламентировано так же и в применимом материальном праве; авторитетные специалисты здесь не видят проблемы в том, чтобы наделить арбитров полной свободой в определении того, как будет распределяться бремя доказывания отдельных обстоятельств между сторонами спора.

Переход бремени доказывания

Специфическим для доказательственного права в МКА является концепт перехода бремени доказывания (shift of the burden of proof), который обозначает переход процессуальной обязанности доказывания факта в связи с тем, что сторона, на которой бремя доказывания лежало до перехода, выполнила свою обязанность по достижению необходимой убежденности арбитров в аргументации стороны; теперь, при желании, другая сторона может это опровергнуть - эстафетная палочка находится у неё. Кроме сценария с предикатом в виде выполнения стороной своего бремени доказывания есть и более нестандартные случаи: иногда переход бремени доказывания происходит в соответствии с принципами справедливости и процессуальной экономии, в случаях, когда предоставление доказательств стороной, несущей соответствующее бремя, является невозможным или крайне затруднительным.

В первом случае для перехода бремени доказывания необходимо, чтобы спорные объекты или источники доказательств находились в исключительном владении у другой стороны, что делало бы предоставление доказательств другой стороной попросту нерациональным. Данное правило особенно справедливо для споров о надлежащем качестве, пригодности товаров после их передачи, когда документация касательно товаров остается у продавца. При этом оценка баланса затруднительности предоставления доказательств и необходимости смещения бремени доказывания лежит на арбитрах, которые руководствуются исключительно своим чувством справедливости. Доктринальные взгляды на этот счёт различаются: так, И. Швенцер и П. Шлехтрим считают, что для перехода бремени доказывания необходимо, чтобы предоставление доказательств стороной было бы принципиально невозможным ввиду особенностей контроля за ними у другой стороны, в то время как Н. О'Малли подчеркивает, что переход доказательственного бремени в первую очередь имеет целью предотвратить доказательственные «дедлоки» - ситуации, когда предоставление доказательств находится под угрозой - тем самым задавая куда более низкое пороговое значение. Однако, ситуации, где только одна сторона имеет доступ к доказательствам, не так часты на практике; в большинстве случаев какой-то доступ к доказательствам сохраняется у обеих сторон. Если это так, то доказательственный паттерн в разбирательстве достаточно прост: сторона, выдвигающая утверждение, предоставляет доказательств до достижения арбитрами убежденности в prima facie верности утверждения (первичное достижение стандарта доказывания); после этого доказательственная планка поднимается и переходит в руки противоположной стороны, потом, возможно, обратно, и так далее, при этом степень необходимых доказательств для перехода бремени доказывания по отдельному вопросу после уже произошедших нескольких переходов растёт экспоненциально. Конечно, даже при переходе бремени доказывания сторона, выполнившая его последней, сохраняет возможность предоставить доказательства по этому «закрытому» вопросу.

Относительно термина «перехода бремени доказывания» присутствует вялотекущая терминологическая доктринальная дискуссия, обусловленная тем, что в отличие от российской юриспруденции в зарубежной правовой мысли и в МКА бремя доказывания понимают как нечто динамическое, в то время как в отечественных работах бремя доказывания делят на объективное (идеальное) и субъективное (фактическое); первое лежит на стороне спора на протяжении всего разбирательства ввиду соответствующего материально-правового закрепления, в то время как второе понимается как процессуальная обязанность и способно к «переходам». Как было продемонстрировано в предыдущем абзаце, данные ипостаси бремени доказывания абсолютно понятны зарубежным специалистам, неприятие же «динамического» понимания бремени доказывания, выливающееся в дихотомию определений, свойственно лишь российской доктрине.

3.3 Виды доказательств

Процессуальная стратегия сторон спора диктуется как их соображениями, так и тем, что они могут себе позволить, к чему имеют доступ, и какое воздействие они хотят оказать на трибунал. Основной принятой классификацией доказательств в МКА является их деление на исходящие из документов и иных источников информации - вещественные и письменные доказательства - и представляемые свидетелями и экспертами.

Письменные и вещественные доказательства

Доказательства, исходящие нет от свидетелей и экспертов, доктринально объединяют в одну категорию, при этом, как водится, российская доктрина здесь прошла дополнительную милю, создав дополнительную дифференциацию доказательств внутри категории: в то время как зарубежная доктрина и арбитражные регламенты использует понятие documents тогда, когда требуется дополнительная спецификация вида доказательств, российские специалисты подразделяют их на письменные и вещественные; первый вид требует ознакомления с содержанием доказательства, а второй - нет (фотографии, вещи). Предоставление документов - основной состязательный элемент разбирательства, стратегия стороны спора сводится к тому, чтобы предоставить нужный объём документов, чтобы достичь необходимой убеждённости арбитров в рамках стандарта доказывания, избежав при этом предоставления документов, свидетельствующих не в пользу позиции стороны, а также не спровоцировать арбитров или другую сторону инициировать процедуру запроса документов (request to produce).

Письменные и вещественные доказательства могут быть крайне разнообразны: к ним относятся договоры, дополнительные соглашения, корпоративные документы, акты приема-передачи, переписка между сторонами, претензии и т.д. Интересно их соотношение с доказательствами экспертов или свидетелей: поскольку в разбирательстве неизбежно происходит соперничество и сосуществование данных категорий доказательств, решение о том, какая из них будет иметь больший вес, во многом зависит от локации арбитража и бэкграунда арбитров. Не секрет, что процессуальная юридическая традиция стран общего права уделяет значительное внимание свидетельским и экспертным показаниям, которые не только имеют приоритет перед письменными доказательствами, но и определяют решение судьи о принятии доказательств. По другому обстоят дела в странах континентальной правовой системы: доказательства экспертов и свидетелей имеют вторичное значение по отношению к документов, выступают к качестве поддержки их содержания и не имеют влияния на принятие документов трибуналом; в МКА превалирует данный подход.

Важнейшим для категории письменных доказательств является институт их раскрытия, который стал основным дополнением к Правилам МАЮ в их последней редакции. Поскольку Правила МАЮ детально затрагивают процедуру раскрытия документов, а также подачи стороной запроса на раскрытие документов, арбитражные регламенты как правило не содержат данных положений. Процедура раскрытия письменных доказательств может быть инициирована арбитрами, однако чаще это делается по инициативе стороны, предъявляющей соответствующий запрос, отвечающий ряду критериев; сторона должна не только предоставить детальное описание запрашиваемого документа, но и убедить трибунал в относимости и существенности доказательства, как и в том, что самостоятельно сторона предоставить доказательство не в состоянии. Невыполнение уже одобренного запроса влечёт вынесение негативного вывода относительно стороны.

В ряде случаев стороны разбирательства могут препятствовать раскрытию доказательств, в частности, в случаях, когда другая сторона спора не имеет возможности предоставить некоторое доказательство самостоятельно. Ситуация усугубляется международным элементом МКА, и, хотя стороны редко прямо игнорируют запрос о раскрытии доказательств, данная тактика может использоваться для затягивания разбирательства. В этой связи в национальном законодательстве могут вводиться положения, направленные на государственное содействие процедуре арбитража. Конечно, даже в отсутствие таких положений в релевантном национальном законодательстве пунитивное воздействие на сторону, пытающуюся саботировать процесс, оказывается институтом adverse inferences, однако арбитры далеко не всегда могут почувствовать, когда задержки, вызванные поведением стороны, имеют недобросовестный подтекст, в то время как другая сторона зачастую несёт материальные издержки, вызванные длительностью разбирательства. Мнения авторитетных практиков МКА на этот счёт разнятся: некоторые идеализируют природу арбитражного разбирательства, констатируя, что стороны спора несут обязательство по содействию друг другу в предоставлении доказательств с целью упрощения процесса и минимизации обоюдно понесённых затрат, в то время как другие считают, что противоборствующая суть процесса никак не может понуждать сторону действовать в ущерб собственным интересам. Полагаем, что сторона, просящая раскрытия доказательств, должна презюмировать соответствующие риски не только перед указанным процессуальным действием, но и перед началом разбирательства и заключением арбитражного соглашения, потому что длительное течение арбитражного разбирательства, особенно в случаях, требующих обстоятельного исследования доказательств, происходит не так редко.

Свидетели и эксперты

Поскольку для МКА характерен континентальный подход к формированию доказательственной базы, появление свидетелей и экспертов в разбирательстве является лишь вопросом времени. Как правило, стороны прибегают к ним после представления основного доказательственного массива, свидетели и эксперта же выступают дополнительным подтверждением процессуальной позиции стороны.

Институт свидетелей в МКА значительно отличается от своего аналога в государственном судопроизводстве, как с позиции круга подходящих для позиции свидетеля лиц, так и с позиции требований, предъявляемых к ним. Согласно Правилам МАЮ, свидетелем может быть любое лицо, в том числе представитель или сотрудник стороны, назначившей свидетеля, и, как следствие, данное лицо может быть напрямую заинтересовано в исходе разбирательства. Свидетели представляют свои показания в устной или письменной форме, если выбрана устная форма, то, в духе традиций стран общего права, стороны имеют опции как прямого, так и перекрестного допроса. Логично, что допрос должно предварять представление полных показаний свидетеля в письменном виде либо их краткое изложение, что особенно необходимо при перекрестном допросе. Отметим, что доказательства, представленные свидетелями, не занимают высокое положение в доказательственной «иерархии», поскольку, во-первых, заблуждение и прочие особенности индивидуального восприятия, приводящие к необъективности, свойственны человеческим показаниям per se, что, во-вторых, усугубляется тем, что в МКА нет института ответственности за недостоверные показания, высказанные свидетелем. Примечательно, что сторона, назначившей свидетеля, давшего ложные показания, не несёт никаких негативных процессуальных последствий: обвинить её в процессуальной недобросовестного нельзя, вынести негативный вывод (разве что моральный, но не доказательственный) тоже. Данные факторы обуславливают невысокий авторитет свидетельских показаний, и, что хуже, подобные тенденции обнаруживаются и в экспертных доказательствах.

В МКА эксперты считаются особой категорией свидетелей (expert witnesses), при этом в процессуальной роли экспертов есть значительные особенности: большое количество споров в МКА имеют отношение к специализированным индустриям, и арбитрам может потребоваться компетентное лицо для углубления в технические стороны спора, которые могут варьироваться от подсчёта убытков до объяснения специфики работы систем безопасности или микроэкономических трендов.

Стороны разбирательства в МКА имеют значительную свободу выбора при назначении эксперта: они не только могут назначить одного или нескольких экспертов самостоятельно, но также, к примеру, создать совместно в другой стороной список экспертов и выбрать одного из них совместно, а также запросить назначение эксперта у арбитражного трибунала. Список требований к экспертам, назначенным сторонами, куда выше, чем к свидетелям: к примеру, Правила МАЮ обязывают эксперта предоставить подтверждение своей независимости от стороны, а также своей искренней веры (genuine belief) в содержание предоставленного документа. Представляется очевидным, что данные подтверждения делаются в формате self-serving statement, поскольку проверить соблюдение таких критериев невозможно. Проблема размытия границ между представителями сторон и экспертами становится всё более актуальной в наши дни, поскольку требование о независимости и беспристрастности, выдвигаемое по отношению к эксперту, назначенному стороной, входит в конфликт с взаимоотношениями стороны и эксперта. Здесь присутствует целый ряд проблемных практических моментов: во-первых, сторона спора в любом случае старается назначить того эксперта, который своим отчетом подтвердит её позицию, поскольку обратное было бы самосаботажем; во-вторых, сторона, назначающая эксперта, также и платит ему за его услуги, что может создать подразумеваемое обязательство по созданию благоприятного для стороны отчёта; в-третьих, нередко компании работают с одними и теми экспертами годами, что не только формирует сотруднические взаимоотношения, но и может привести к тому, что эксперты получают доступ к конфиденциальным документам. Практики отмечают, что вопреки обязательствам эксперта быть независимым и не представлять интересы стороны, эксперты, назначенные стороной, и их свидетельства воспринимаются юристами в МКА с изрядным скепсисом. Поскольку уверить другую сторону и арбитров в независимости и непредвзятости эксперта нельзя никаким иным способом, кроме как утверждениями самого эксперта, современная практика МКА выработала ряд способов противодействия вероятностно недобросовестному поведению сторон: другая сторона спора может запросить у трибунала исключения эксперта при наличии разумных сомнений в его независимости или достоверности содержания его отчета, арбитры же могут либо исключить эксперта вместе с его отчетом из разбирательства, либо придать меньший вес отчету или свидетельствам эксперта при принятии решения об оставлении его в разбирательстве.

Стоит выделить, что стороны разбирательства могут оспорить как доказательства, представляемые экспертом, так и само его нахождение в разбирательстве (например, чтобы не допустить слушаний с участием эксперта или представления дополнительных доказательств), и всё равно институт отвода эксперта поразительно лишён внимания в основных источниках доказательственного права в МКА - как Правила МАЮ, так и большинство популярных арбитражных регламентов не содержат положений, регламентирующих данный институт. Тем не менее, решение данного вопроса чрезвычайно важно: здесь не нужды в радикальных теоретических примерах вроде назначения в качестве эксперта родственника арбитра, поскольку практика, как всегда, изобретательнее теоретических конструкций; стороны могут назначать в качестве эксперта коллег арбитра из той же юридической фирмы, назначать в качестве эксперта лицо, которое до такого назначения уже ознакомилось с конфиденциальными документами и сообщило стороне свое мнение по существу проблемного вопроса, или просто работать с одним и тем же экспертам по всем вопросам идентичной категории (разумеется, доказательства эксперта неизменно свидетельствовали в пользу назначившей стороны).

Изучить практику по решению данного вопроса на практике именно МКА не представляется возможным ввиду его конфиденциальности, однако можно проследить, как складывается практика в инвестиционном арбитраже. В нём, в отличие от МКА, не возникает вопрос о принципиальной юридической возможности трибунала исключить эксперта ввиду эксплицитности соответствующих положений, в то время как в МКА данное исключение возможно только при проявлении арбитрами соответствующего усмотрения, к примеру, в целях защиты целостности (integrity) разбирательства, то есть для превенции заявлений стороны об отводе арбитра или оспаривания соблюдения должного процесса, когда эксперт, назначенный стороной, имеет взаимосвязь или конфликт интересов с арбитром. Однако полное исключение эксперта де факто считается радикальной мерой даже при наличии угроз эффективному и справедливому разбирательству: арбитры предпочитают сохранять эксперта в процессе и изучать те доказательства, которые он приносит, пусть таковые и имеют пониженный коэффициент «ценности». В целом, стандарт для исключения эксперта из разбирательства значителен: наличия видимости предвзятости (appearance of partiality) не достаточно для того, чтобы убедить трибунал в необходимости исключить эксперта или его доказательства, вместо этого требуются ясные доказательства предвзятости (clear evidence of prejudice). Конечно, на практике предоставить такие доказательства крайне затруднительно, поэтому назначение «наёмных» экспертов всё ещё является одним из основных проблемных аспектов доказательственного права в МКА, равно как и одним из наиболее распространённых видов недобросовестного процессуального поведения.

Альтернативой самостоятельному назначению эксперта может служить назначение его арбитрами, однако поскольку такое назначение требует предварительной консультации со сторонами по вопросам необходимости назначения эксперта и охвата его свидетельств, стороны предсказуемо предпочитают взять назначение в свои руки. Содержание предыдущего параграфа справедливо и для экспертов, назначенных арбитражным трибуналом, они несут такие же обязательства независимости, стандарт которых, в отличие от экспертов, назначенных стороной, находится на более высоком уровне. Степень независимости эксперта, назначенного стороной, всегда остаётся под вопросом, и практики в сфере МКА признают, что границы между представителем стороны и назначенным ей экспертом размыты, поскольку «ожидается, что и те, и другие будут лояльны процессуальной позиции стороны». Подробная регламентация института экспертов, назначенных трибуналом, в последней редакции Правил МАЮ, является достойной альтернативой призванной минимизировать ненадлежащее процессуальное поведение, однако присутствие необходимой предварительной консультации со сторонами по вопросу назначения эксперта арбитрами нередко саботирует данную инициативу арбитров. Н. Шмидт-Арендтс выделяет три психолого-правовых обоснования данной тенденции: стороны, не имея возможности принять участие в выборе эксперта склонны иметь сомнения в его компетенции; стороны не удовлетворены тем, что доказательства, представленные экспертом могут неоптимальным образом соотноситься с процессуальной позицией стороны; стороны обеспокоены, что эксперт, назначенный арбитрами, будет иметь решающее влияние на исход дела, становясь де факто дополнительным арбитром. Кроме этого, функционирование института осложняется тем, что даже в присутствии эксперта, назначенного арбитрами, возможно его совместное нахождение в разбирательстве с экспертами сторон спора.

Наконец, как было упомянуто ранее, у сторон всегда есть опция назначить двух экспертов с разных сторон по одному вопросу. В случае конфликта между экспертами, назначенными разными сторонами, арбитры могут обязать их попытаться достигнуть соглашения по проблемному вопросу. Однако, процессуальные последствия недостижения указанного согласия не регламентированы: полагаем, что в таком случае доказательственному весу обоих доказательств будет нанесён серьёзный ущерб, что, разумеется, может являться ещё одним проявлением недобросовестного процессуального поведения в разбирательстве.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Данное исследование позволило сделать следующие выводы, соответствующие поставленным целям исследования:

Терминологический аппарат, относящийся к доказательственному праву в МКА, зачастую не сопровождается дефинициями, поскольку составители арбитражных регламентов и прочих регулятивных документов уповают на компетентность арбитражных практиков. На практике это может выливаться в смешение некоторых доказательственных категорий или неправильное понимание их при определении компетенций арбитров. Кроме того, для МКА свойственно намеренное теоретическое упрощение ряда категорий из сферы доказательственного права, что направлено на эффективность и упрощение интеракции с коммерсантами и их представителями в разбирательстве.

Доказательственное право в МКА регулируется большим количеством источников, в которое входят международные договоры, акты международных организаций, арбитражные регламенты, применимое национальное законодательство, акты рекомендательного характера и соглашения, заключенные сторонами. Наибольшее значение имеют именно рекомендательные акты, которые считаются наиболее достоверным отражением принятых доказательственных стандартов в МКА; арбитражные регламенты и прочие акты, непосредственно имеющие отношение к регулированию разбирательства, обычно формулируют настолько лаконично, насколько возможно.