Запрет определенных действий как мера пресечения в уголовном процессе России

Для её разрешения представляется необходимым выполнить несколько шагов. Во-первых, необходимо проанализировать сами запреты.

Запрет определенных действий является мерой пресечения, включающей в себя два аспекта. Первый из них -- сами запреты, предусмотренные ст. 105.1. Второй -- это контроль за их исполнением. В той же последовательности представляется целесообразным рассмотреть их внутреннюю проблематику. Следует оговориться и одновременно согласиться с А.П. Рыжаковым, который утверждает, что ряд разъяснений, содержащих в Постановлении Пленума Верховного Суда № 41, принятом в 2013 году, может исходя из своей сути, быть применён и к запрету определенных действий Рыжаков А.П. «Запрет определенных действий - мера пресечения»,2018 (СПС Консультант Плюс) С. 2.. С одной стороны, применение разъяснений, данных в Постановлении Пленума Верховного Суда № 41 позволит судам принимать более мотивированные решения, учитывая субсидиарный подход, допущенный законодателем при применении залога и домашнего ареста в их новых редакциях. С другой стороны, такой подход приводит к аналогии уголовно-процессуального закона, в отношении использования которой, в отличие от прямого запрета ст. 3 УК нет единого мнения. Полина Соломоновна Элькинд считала, что «…отказ от аналогии в уголовном праве соответствует отказу в праве уголовно-процессуальном» Элькинд, П. С. «Толкование и применение норм уголовно-процессуального права» / П. С. Элькинд. - М. : Юридическая литература, 1967. -С. 182.. Как отмечали Т.Н. Добровольская и В.И. Каминская, «запрет применять по аналогии нормы уголовного права механически не может влечь за собой запрета применить по аналогии нормы уголовно-процессуального права» Добровольская, Т. Н. Рец. на кн.: Элькинд П. С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права / Т. Н. Добровольская, В. И. Каминская // Советское государство и право. -1969. - № 1.-С.158.. Более того, ст. 456 УПК РФ допускает аналогию юридической силы доказательств, если они получены на территории иностранного государства его должностными лицами в ходе исполнения ими поручений об оказании правовой помощи по уголовным делам или направлены в Российскую Федерацию в приложении к поручению об осуществлении уголовного преследования в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности, заверены и переданы в установленном порядке.

Таким образом, учитывая отсутствие прямого запрета на применение аналогии в российском уголовно процессуальном законе и принимая во внимание тот факт, что запреты, установленные в ст. 105.1 могут быть также применены к залогу и домашнему аресту, представляется целесообразным, для заполнения нормативных лакун, применять разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда № 41 по аналогии, поскольку данный судебный акт, по сути своей, является актом толкования уголовно-процессуального закона.

Первый из представленных запретов касается выхода за пределы жилого помещения, в котором подозреваемый или обвиняемый проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях в определенное время. Отсутствие законных оснований для проживания в помещении может повлечь изменение места исполнения данного запрета. Данный запрет как представляется тоже носит характер относительного. Судебной практикой подтверждается, что основанием для фактического нарушения запрета может являться, например посещение медицинских учреждений, при наличии соответствующих оснований. Однако говорить о единообразии такой трактовки не приходится. Так в одном из дел Московский городской Суд указал, что ни ст. 105.1, ни ст. 107 УПК РФ не предусматривает предоставления возможности осуществления ежедневных прогулок. Между тем, как указывала сторона защиты, лица, содержащиеся под стражей, имеют право на ежедневные прогулки. Однако существуют более позитивные, как видится решения, дозволяющие такие прогулки во время домашнего ареста. Представляется, что при наличии, каких-либо достаточных оснований, как например пожилой возраст лица или медицинские показания судам следует установить радиус для выхода лица из дома с целью прогулки. Контроль также можно будет осуществлять с помощью камер видеонаблюдения и электронных браслетов, определяя, нарушило ли лицо установленный судом радиус. Но для целей баланса прав стороны обвинения и стороны механизм контроля должен быть чётко проработан. К.Б. Калиновский выделяет следующие проблемы Калиновский К.Б. «Суды выявили проблемы применения запрета выходить за пределы жилого помещения». «УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС» № 12 (180), 2019..

Текст УПК также не даёт однозначного ответа на вопрос, распространяется ли предельный срок применения этого запрета на производство в судах первой и апелляционной инстанции или же ограничен только досудебным производством. Исходя из абзаца 2 Пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда от 25.06.19 № 19 «обжалование и пересмотр в кассационном порядке постановлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, применения запрета определенных действий, предусмотренного пунктом 1 части 6 статьи 105.1 УПК РФ, или о продлении срока действия этих мер либо о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы возможны и после поступления уголовного дела в суд первой инстанции». Если принять во внимание логику этого разъяснения, то получается, что поскольку обжалование в кассационном порядке избрания запрета выхода из жилого помещения в определенные периоды времени возможно и после поступления дела в суд первой инстанции, то есть доступ к правосудию в смысле определяемом Постановлением Пленума Верховного Суда от 25 февраля 2009 года №1 не нарушен, то соответственно и срок применения запрета выхода из жилого помещения можно распространить и на судебное производство. Остается открытым также вопрос о возможном применении к этому запрету частей 2 и 3 ст. 255 УПК РФ. Существует судебная практика, в соответствии, с которой применение ч. 2 ст. 255 УПК было признано законным в отношении домашнего ареста, отягощённого рядом запретов, предусмотренных ст. 105.1.

Следующий запрет посещения определенных мероприятий и участия в них; нахождения в определенных местах на определенном расстоянии от объекта имеет административно-правовой генезис. В Федеральном законе от 6 апреля 2011 г. N 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы», а именно в статье 4 в пунктах 1 2 и 3 установлены запреты пребывания в определенных местах; посещения мест проведения массовых и иных мероприятий и участия в указанных мероприятиях, а также запрет пребывания вне жилого или иного помещения, являющегося местом жительства либо пребывания поднадзорного лица, в определенное время суток. Основные проблемы данного запрета статьи сводятся не столько к содержанию как таковому, сколько к вопросам исполнения и зачёта, о которых речь пойдет в других частях работы. Несмотря на это представляется, что в качестве требования к содержанию запрета можно рекомендовать судьям мотивированно конкретизировать места, объекты и мероприятия которые посещать запрещено.

Далее следует запрет общения с определенными лицами. Его основная внутренняя проблематика, заключается в том, что суды очень часто не мотивируют и не обосновывают, с какими конкретно лицами общение должно быть запрещено. Существует решения судов субъектов в которых перечень прямо представлен в виде списка таких лиц. По статистике решений, проанализированных Е.В. Ларкиной, суды указывали перечень таких лиц менее чем в 15 процентах судебных актов. Но существует и позитивная судебная практика, которая указывает, что данный запрет в принципе не может быть возложен на обвиняемого, например в том случае если, подозреваемые, обвиняемые и подсудимые кроме самого этого лица по уголовному делу фактически отсутствуют, и на момент наложения запрета не были установлены.

Из проблемы неконкретного перечня лиц можно выделить ещё две возможные сложности. Первая из них касается запрета общения с родственниками и третьими лицами, даже в том случае если они не являются участниками уголовного судопроизводства. Судебная практика начала исправлять эту законодательную неточность, но пока лишь в единичных случаях. Так, в одном из дел суд прямо указал, что необходимо не вести переговоры с использованием любых средств связи - стационарной, радио, мобильной и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», - за исключением телефонных переговоров с близкими родственниками (кроме любых обстоятельств дела), защитниками, осуществляющими защиту его прав и интересов, а также случаев обращения за медицинской помощью, к сотрудникам правоохранительных органов и экстренных служб в случае возникновения чрезвычайных ситуаций, с сотрудниками контролирующих органов, следователем. О каждом таком звонке лицо обязано информировать контролирующий орган.

В другом решении суд, отказывая в удовлетворении ходатайства о продлении меры пресечения в виде заключения под стражу, указал, что обвиняемому запрещается общаться с потерпевшей и свидетелями по настоящему уголовному делу (кроме своих родственников).

Второе потенциальное противозаконное ограничение возникает в том случае, если подозреваемому или обвиняемому запрещено общение с потерпевшим, притом, что существует механизм заглаживания вреда, причиненного преступлением, например примирение с потерпевшим, предусмотренное статьей 76 Уголовного кодекса Российской Федерации, реализация которого без взаимодействия этих двух субъектов (пусть и, к примеру, опосредованного, защитником подозреваемого или обвиняемого) будет невозможна.

Далее в списке запретов, установленных законодателем в ч 6 ст. 105.1, следует запрещение отправления и получения почтово-телеграфных отправлений. Основной лакуной в данном случае является неопределенность в вопросе того, является ли данное ограничение абсолютным или относительным. Если представить себе, что оно абсолютно, то можно прийти к выводу что, например, лицо не может быть извещено о продлении срока рассмотрения его жалобы в порядке ч. 1 ст. 124 УПК путём отправки ему уведомления почтой. Подобное регулирование даже при поверхностном анализе представляется ущербным, так как противоречит ст. 6.1 УПК РФ, которая является нормой принципом, т.е. базисным началом уголовного судопроизводства. На данный момент существуют судебные решения, пусть и единичные, которые исправляют этот очевидный законодательный пробел Кассационное определение Третьего Кассационного Суда Общей Юрисдикции от 19 декабря 2019 г. по делу N 77у-14/2019. К устранению этого пробела стремятся не только Кассационные Суды Общей Юрисдикции, но и суды субъектов РФ.

Сеть Интернет, как и почтово-телеграфные отправления, также служит средством коммуникации пусть и более распространенным. Соответственно, по сути, его проблематика мало чем отличается от предыдущего запрета. Больший интерес в данном случае будет представлять «техническая» сторона его исполнения. Так, в одном из дел суд указал, что лицу запрещается получать и отправлять корреспонденцию, в том числе письма, телеграммы, посылки и электронные послания, вести переговоры с использованием любых средств связи и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», по обстоятельствам уголовного дела. Таким образом, послания и переговоры, не касающиеся обстоятельств уголовного дела, могут иметь место. Как справедливо замечает А.В. Ендольцева, неясен даже общий механизм контроля за исполнением этого запрета Ендольцева А.В. Запреты, налагаемые на подозреваемого или обвиняемого в качестве меры пресечения: дискуссионные вопросы. Вестник экономической безопасности. 2019;(1):64.. Постановление Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2013 г. N 134 также не дает конкретных указаний на этот счет и содержит лишь общие дефиниции и разъяснения. Отсутствуют они также и в межведомственном Приказе Минюста России N 26, МВД России N 67, СК России N 13, ФСБ России N 105, ФСКН России N 56 от 11.02.2016 «Об утверждении Порядка осуществления контроля за нахождением подозреваемых или обвиняемых в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и за соблюдением ими наложенных судом запретов и (или) ограничений». Между тем в эпоху быстрого развития цифровых технологий и распространения таких технологий как VPN или TOR одних лишь электронных браслетов для полноценного контроля явно недостаточно. Необходимо брать в расчет и стоимость одного такого устройства. Например, В.Г. Киршин приводит данные о стоимости электронного браслета - 115 850 рублей Киршин В.Г. Актуальные проблемы гуманизации применения мер пресечения в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы применения норм уголовно-процессуального законодательства при расследовании преступлений: материалы междунар. науч.-практ. конф., Москва, 26 октября 2012 г. М., 2012. С. 197.. По данным издания РБК, в городе Москве в среднем на содержание одного лица в следственном изоляторе из государственного бюджета расходуется 15 500 рублей в месяц или же 186 000 рублей в год. Для сравнения стоимость содержания одного осуждённого лица в 2018 году по данным, представленным газете ТАСС заместителем директора Федеральной службы исполнения наказаний Валерием Максименко, составляла около 60 тысяч рублей в год.

Однако подробнее о вопросах контроля за исполнением запретов речь пойдет несколько дальше.

Если рассмотреть вопрос об использовании иных средств связи, в частности сотовых телефонов, то из текста статьи 105.1 остается неясным, возможно ли использовать сотовую связь, например для общения, с адвокатом находясь под домашним арестом. Практика Московского городского Суда такую возможность исключает. Между тем, исходя из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», право на защиту, установленное ст. 16 УПК РФ является нормой-принципом, действующей на всех стадиях уголовного процесса. Нарушено оно может быть только в одном единственном случае, когда использование правомочий по ст. 16 обусловлено явно недобросовестным поведением, в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц. Между тем в названном выше акте суда субъекта не указано недобросовестное поведение обвиняемого, позволяющее столь существенно ограничить право на защиту.

Однако в судебной практике существует и другая трактовка этого запрета, которая исходит из того, что запрет использования средств связи для общения с защитником не нарушает право на защиту обвиняемого, поскольку согласно нормам УПК ему не запрещено общаться с защитником, вести переговоры с использованием средств связи с разрешения следователя. Однако в данном судебном акте суд не мотивировал подобную трактовку данной нормы.

Некоторые суды трактуют данный запрет, разрешая при запрете общения с определенными лицами очные встречи с защитником.

Что же касается запрета управления транспортным средством, то понимание его содержания не представляет особенной сложности. Основная его проблематика касается фактического исполнения данного запрета и зачета его в срок уголовных наказаний. Об этом речь пойдет в иной части данной ВКР.

Авторы законопроекта, опираясь на правовые позиции Конституционного Суда, предложили запрет определенных действий в качестве меры, которая по общему правилу не должна быть связана с полной изоляцией от общества в жилище лица. Если же суд установит запрет на выход из жилого помещения в определенное время, то правила зачета должны быть следующими: два дня применения такого запрета, должны приравниваться к одному дню содержания под стражей. Если же ограничивается, например, право посещать определенные места или накладывается иной более мягкий запрет, то при содержании под стражей, он должен засчитываться как три дня к одному дню меры по ст. 108 УПК РФ.

Таким образом, по замыслу законодателей, запрет выхода из жилого помещения должен являться самым строгим из всех, установленных статьей 105.1 УПК РФ. С учётом того, что данной мерой может быть наложено один или несколько запретов, можно заключить что она по сути своей являет собой конструктор из разного рода запрещений. Можно предположить, что лицу в рамках ст. 105.1 избран запрет отправлять и получать почтово-телеграфные отправления. Если допустить что этот запрет не будет касаться судебно-следственной корреспонденции, то есть не распространяется на случаи реализации предусмотренных уголовно-процессуальным кодексом прав и законных интересов, то степень ограничения прав будет минимальна, учитывая сколь глобальная и важная цель может быть с помощью этого ограничения.

Можно представить себе иную гипотетическую ситуацию, когда лицу избирают все запреты, предусмотренные статьей 105.1. Из этого можно сделать вывод, что она всё-таки мягче заключения под стражу, так как изоляция происходит в рамках жилого помещения, а не следственного изолятора. Но за счёт запретов, предусмотренных пунктами 2-6 части 6 ст. 105.1 она станет явно строже залога, который ограничивает по общему правилу лишь имущественную сферу, обеспечивая, таким образом, отсутствие процессуальных нарушений со стороны подозреваемого или обвиняемого.

2.2 Основания и особенности порядка избрания, продления, изменения и отмены (прекращения) запрета определенных действий

Общая легальная конструкция ч 2 ст. 105.1 УПК предполагает, что запрет определенных действий в качестве меры пресечения применяется в порядке, установленном статьей 108 УПК (за исключением требований, связанных с видом и размером наказания, квалификацией преступления, возрастом подозреваемого или обвиняемого), и с учетом особенностей, определенных статьей 105.1 .Но для более чёткого понимания действия данной нормы представляет необходимым последовательно разобрать основания её избрания, продления, изменения и отмены (прекращения).

Законодателем установлена возможность субсидиарного применения запрета определённых действий к залогу и домашнему аресту. Это является одной из главных особенностей избрания запрета определенных действий.

Этот факт в свою очередь дает основания для новой классификации мер пресечения. В основе такой классификации лежит степень самостоятельности назначения меры пресечения. Таким образом, меры пресечения, по аналогии с уголовными наказаниями, можно разделить на «основные», то есть назначаемые самостоятельно и «квази-дополнительные», то есть те, которые могут быть назначены как самостоятельно, так и наряду с другой мерой в своей отдельной части.

Теперь обратимся к нормам о залоге и домашнем аресте в их нынешней редакции. По общему правилу части 8.1 статьи 106 залог может быть отягощён всеми запретами, кроме связанного с выходами за пределы жилища. Если же запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения всё же будет применен судом, то суд должен чётко установить срок его применения, соблюдая при этом часть 10 ст. 105.1, то есть, учитывая тяжесть деяния.

При домашнем аресте требования по избранию запретов ещё более ограничены. Суд может избрать лишь запреты, предусмотренные пунктами 3, 4, и 5 части шестой статьи 105.1 УПК РФ. В судебной практике есть решения, в которых в рамках одного уголовного дела избираются все три запрета одновременно. То есть и в случае с домашним арестом, высок уровень судебной дискреции. В тоже время в силу требований ст. 7 УПК избрание каждого из запретов должно быть мотивировано в решении суда. В решении выше, должным образом этого сделано не было.

Таким образом, структурная логика «по степени строгости» формально не нарушена. Как отмечает А. П. Рыжаков, мера, предусмотренная ст.105 .1 «менее строгая, чем заключение под стражу и даже домашний арест» Рыжаков А.П. Указ соч. С. 7.. Между тем и она связана с серьезным ограничением личной свободы граждан и поэтому должна применяться только в тех случаях, когда задачи, стоящие перед мерами пресечения, не могут быть решены путем применения более мягкой из них. Однако субсидиарное применение ряда запретов при залоге и домашнем аресте способно эту логику поколебать.

Необходимо учесть следующие моменты: залог по сути своей представляет собой ограничение права собственности, носящее имущественный характер. Формально, суд правомочен, в том числе и запретить при избрании залога выход из жилого помещения в определенное время. По сути своей это придает залогу комбинированный характер воздействия на лицо: одновременно происходит и изъятие имущества, а также пусть и временная, но изоляция, от общества оказывающая психологическое воздействие на обвиняемого или подозреваемого. Субъекты доказывания вправе избирать лишь одну меру пресечения по ч. 1 ст. 97 УПК РФ. пресечение процессуальный уголовный наказание

Таким образом, с одной стороны, комбинированное в рамках одной меры воздействие имущественного и психологического характера, позволит соизмерять общественную опасность предполагаемого деяния и степень ограничения прав подозреваемого или обвиняемого.

Оборотной стороной такого применения является необходимость нахождения баланса между тяжестью деяния и обеспечением действия принципов уголовного судопроизводства, закрепленных в статьях 7, 9, и 10 УПК РФ. Довод о том, что запреты по ст.105. 1 имеют разносторонний характер, поддерживает и К. Б. Калиновский. Запрет выхода из жилого помещения по статье 105.1, он относит к физическому принуждению. Остальные же запреты, по мнению автора, имеют психолого-принудительный характер.

И если указанный А.Д. Буряковым подход распространялся на все меры пресечения, предусмотренные УПК РСФСР, то с учетом возможности избирать несколько запретов уже по российскому УПК в тексте ст. 105.1, следует признать, что различный характер принуждений, сочетающихся в рамках одной меры, пусть и имеющих ряд нормативных ограничений, является первой характерной чертой запрета определенных действий.

Из этого довода в свою очередь возникает вопрос о том, позволяет ли формально более мягкий запрет определенных действий фактически избрать «дополнительную меру пресечения», нарушив ч. 1 ст. 97 при применении залога и домашнего ареста.

Такой довод со стороны защиты уже звучал в судебной практике. Однако суд ограничился лишь формальным прочтением и ссылкой на статью 107 УПК, что представляется недопустимым.

Между тем запрет определенных действий характеризуется высоким уровнем судебной дискреции. Даже в том случае, когда категория преступлений, при которых может налагаться тот или иной запрет прямо указана в законе, как это имеет место при управлении автомобилем или иным транспортным средством, судья не обязан налагать его в обязательном порядке. Этот довод подтверждается и судебной практикой. Из данного судебного акта можно сделать вывод, что именно судьи являются основными правоприменителями, формирующими практику избрания такой новой меры пресечения как запрет определенных действий. Именно от членов судейского корпуса будет зависеть, как часто сторона обвинения будет обращаться с ходатайством об избрании данной меры пресечения. Примечательно, что такой точки зрения придерживаются и сами учёные-судьи Федотов И.С. «Домашний арест и запрет определенных действий как альтернатива заключению под стражу» // «Российская юстиция», 2019, N 3..

Что касается особенностей продления, то можно отметить следующие из них. Во-первых, неясно, какой суд должен продлевать действие данного запрета на срок свыше 12 месяцев. Так существует две возможных версии. Это может делать либо районный суд по ч.9 ст. 31 УПК, либо суд субъекта в соответствии с ч 3 ст. 109 УПК. Немногочисленная судебная практика придерживается положений ч.3 ст. 109 УПК и прямо на нее ссылается при мотивировке решений. Такое регулирование представляется правильным по нескольким причинам. Первая из них -- это наличие прямого указания в норме о запрете определенных действий на порядок его применения с учётом положений статьи 108 УПК, то есть заключения под стражу, за исключением требований, связанных с видом и размером наказания, квалификацией преступления, возрастом подозреваемого или обвиняемого. Таким образом, продление срока запрета определенных действий, в том числе и на срок свыше 12 месяцев, не исключено из-под действия статей 108 и 109 УПК РФ соответственно. Вторая из причин -- это необходимость усложнения процедуры ограничения права на свободу передвижения на столь длительный срок. С одной стороны, применение части 3 ст. 109, казалось бы, снизит долю применения запрета определенных действий. Но с другой стороны при налаженной координации между следователями и их руководителями, это позволит соблюдать баланс интересов стороны обвинения и защиты путем составления мотивированных ходатайств о продлении меры пресечения.

Во-вторых, исходя из уже упомянутого абзаца 2 Пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда от 25.06.19 № 19 «обжалование и пересмотр в кассационном порядке постановлений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, применения запрета определенных действий, предусмотренного пунктом 1 части 6 статьи 105.1 УПК РФ, или о продлении срока действия этих мер либо о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы возможны и после поступления уголовного дела в суд первой инстанции».

Если принять во внимание логику этого разъяснения, то получается что обжалование в кассационном порядке избрания и продления запрета выхода из жилого помещения в определенные периоды времени возможно и после поступления дела в суд первой инстанции. При этом важно учитывать, что любое решение о продлении меры пресечения должно отвечать требованиям ст. 7 УПК РФ. Судебной практикой учитываются такие критерии, как сложность расследования уголовного дела, категория тяжести преступления, отсутствие официальной регистрации по месту жительства, наличие судимости, отсутствие официального трудоустройства.

Если говорить об отмене и изменении меры пресечения в виде запрета определенных действий, то в данном случае также представляется допустимым применение, во-первых общих норм уголовно-процессуального закона с учётом особенностей предусмотренных статьей 105.1 УПК РФ, а во-вторых аналогии уголовно-процессуального закона. Первый аспект отмены запрета определенных действий состоит в том, что он может быть отменен в тех случаях, когда в нём отпадает необходимость или изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьями 97 и 99 УПК РФ.Второй аспект состоит в том, что эта мера может быть отменена или изменена исключительно по определению суда, но не на основании постановления следователя или дознавателя.

Как справедливо замечает А.П. Рыжаков, вопрос об отмене или изменении запрета определенных действий может быть решен и судом, которому дело не подсудно. Если следовать логике п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 года N 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству» то, вопрос о мере пресечения судом решается и тогда, когда поступившее в суд дело последнему не подсудно. В этой части высший орган правосудия нашего государства разъясняет, что при направлении уголовного дела по подсудности на основании ст. 34 и п. 1 ч. 1 ст. 227 УПК РФ «в необходимых случаях, если в отношении обвиняемого в ходе предварительного расследования избрана мера пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, судье следует решить, подлежит ли отмене либо изменению, остается ли прежней избранная в отношении обвиняемого мера пресечения.

При этом указанные вопросы решаются с участием сторон в соответствии с порядком и сроками, предусмотренными статьями 108, 109 и 255 УПК РФ. Иные вопросы, подлежащие выяснению по поступившему в суд уголовному делу, решаются тем судом, в который дело направлено по подсудности». Такая позиция представляется обоснованной поскольку запрет например, выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях имеет в основе своей ограничение права на свободу передвижения. Как указал Конституционный Суд в Постановлении от 22 22.03.2005 N 4-П «…гарантии от произвольного или избыточного ограничения свободы и личной неприкосновенности должны обеспечиваться на любом этапе уголовного судопроизводства...». Таким образом, подозреваемый или обвиняемый не должен нести издержки ошибок стороны обвинения и должен быть восстановлен в своем конституционном праве при первой же законной возможности и при наличии к тому достаточных оснований.

Эта же позиция закреплена в ч. 5 ст.105.1, откуда можно вывести, что если запрет управлять автомобилем или иным транспортным средством отменён, лицу должно быть возвращено его водительское удостоверение, которое было изъято и приобщено к материалам уголовного дела.

С учетом взаимосвязанных положений ч 3 ст. 110 и ч 3 ст. 105.1 УПК РФ представляется, что прежде чем ходатайствовать об отмене или изменении запрета определенных действий перед судом, следователь должен получить согласие руководителя следственного органа, а дознаватель согласие прокурора. Третья особенность отмены или изменения запрета определенных действий состоит в том, что даже доставление в медицинское учреждение не является безусловным основанием для таковой. Суд должен самостоятельно решить вопрос об отмене данной меры пресечения.

Если делать выводы об отмене или изменении меры пресечения в виде запрета определённых действий, то можно заметить что в обоих ситуациях как правоприменителям так и суду необходимо соблюдать требования статьи 7 УПК о законности обоснованности и мотивированности своих решений, поскольку без соблюдения этой нормы-принципа невозможно достичь целей меры пресечения (в которые входят в широком смысле как общие основания, предусмотренные в статьях 97 и 99 УПК так и порядок отмены или изменения меры пресечения), а также и баланса интересов стороны защиты и обвинения. Ведь отсутствие тщательной проверки оснований для отмены или изменения меры пресечения может привести к тому, что в правах будет восстановлено лицо, способное создать препятствия для уголовного судопроизводства, в том числе скрыться от следствия дознания или суда.

2.3 Вопросы зачёта запрета определенных действий

Для ряда мер пресечения в УПК РФ предусмотрен такой институт как зачёт срока применения меры пресечения. В первую очередь стоит сказать, что существует два вида зачёта как такового. Первый из них это зачёт мер пресечения друг в друга, исходя из степени их строгости. Второй вид зачета охватывает собой самую строгую из применявшихся к лицу мер пресечения и уголовное наказание, если таковое будет применено к лицу. Природа обоих этих видов зачёта как видится, проистекает из некой модификации принципа «non bis in idem». Лицо уже может быть лишено свободы передвижения с использованием меры пресечения. Но оно к тому моменту не отбывает наказание. То есть нельзя считать, что лицо было наказано дважды. Но в то же время необходимо смотреть не только на легальную, но и на фактическую сторону ограничений. Как разъяснил Конституционный Суд, факт лишения свободы необходимо устанавливать «по сущностным признакам, таким как принудительное пребывание в ограниченном пространстве, изоляция человека от общества, семьи, прекращение выполнения служебных обязанностей, невозможность свободного передвижения и общения с неопределенным кругом лиц».

Соответственно в запрете наличествуют такие сущностные признаки как изоляция лица, принудительность пребывания в ограниченном пространстве и т.д. И мера пресечения, и наказание могут лишать свободы. Исходя из ещё одной правовой позиции Конституционного Суда, в основе зачета в срок наказания периода, в течение которого лицо подвергается изоляции от общества, лежит сопоставление характера применяемых при этом уголовно-правовых или уголовно-процессуальных ограничений. Далее поскольку мер пресечения лишающих свободы передвижения несколько, и они могут последовательно, как улучшить, так и ухудшить положение лица, для учета степени лишения лица свободы передвижения как раз и требуются непротиворечивые, справедливые и соразмерные доли (коэффициенты) учета срока применения мер пресечения в срок уголовного наказания. Поскольку столь строгие меры пресечения избираются судом материальный и процессуальный аспекты такого зачета должны быть согласованными между собой.

Представляется правильным начать с взаимозачёта мер пресечения. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 20 апреля 2006 г. № 4-П п. 3 и 4) указал, что законодатель, принимая закон, устраняющий или смягчающий уголовную ответственность и, следовательно, являющийся актом, который по-новому определяет характер и степень общественной опасности тех или иных преступлений и правовой статус лиц, их совершивших, не может не предусмотреть - исходя из конституционно обусловленной обязательности распространения действия такого рода законов на ранее совершенные деяния - механизм придания ему обратной силы. Реализация закрепленного в ст. 54 (ч. 2) Конституции РФ и ст. 10 УК РФ принципа, в силу которого уголовный закон, устраняющий или смягчающий ответственность, имеет обратную силу, может быть обеспечена лишь при условии создания надлежащего процессуального механизма, позволяющего определить в конкретном деле, в какой мере новый закон смягчает ответственность за преступление, и соответствующим образом применить его. Таким образом, для того чтобы применить новые правила зачёта наказания, содержащиеся в уголовном законе, должен существовать четкий и ясный процессуальный механизм, который определяет, какой судебный орган и в каком порядке производит такой зачёт.

Предельно возможный срок применения запрета определенных действий по общему правилу составляет 36 месяцев. Таким образом, из установленного законодательного регулирования вырастает общий вопрос о зачете применения данной меры пресечения в срок уголовного наказания. На эту проблему уже обращено внимание и наукой уголовного процесса. Между тем ст. 72 УК РФ и ст. 105.1 и 109 УПК не дают на счёт зачета наказания в виде лишения свободы, каких-либо системных правил и указаний. Нормативно лишь закреплено, что в силу п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей. Существующая судебная практика признаёт нарушение этого императива основанием для изменения приговора в части.

Поскольку запрет определенных действий может быть «отягощением» для залога и домашнего ареста, а также он имеет сходство с рядом уголовных наказаний, автор работы считает возможным проводить при анализе аналогию уголовно-процессуального закона, а затем последующее сопоставление с нормами УК РФ.

Представляется необходимым зачитывать друг в друга лишь меры пресечения связанные с лишением лица свободы передвижения и изоляцией от общества. Таких мер всего три запрет определенных действий, домашний арест и заключение под стражу.

Если проанализировать состав запретов в статье 105.1УПК то можно прийти к следующему выводу: запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором лицо проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях имеет в основе своей лишение свободы передвижения. Поэтому он должен быть зачтен как в более строгие меры пресечения, так и в срок непосредственно уголовного наказания.

Проблема зачёта также сохраняется и в следующем запрете по п. 2 ч 6 ст. 105.1 УПК РФ в виде посещения определенных мероприятий и участия в них; нахождения в определенных местах на определенном расстоянии от объекта. Дело в том, что в Федеральном законе от 6 апреля 2011 г. N 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы», а именно в статье 4 в пунктах 1 2 и 3 установлены запреты пребывания в определенных местах; посещения мест проведения массовых и иных мероприятий и участия в указанных мероприятиях, а также запрет пребывания вне жилого или иного помещения, являющегося местом жительства либо пребывания поднадзорного лица, в определенное время суток. На эту проблему уже обратила внимание и наука уголовного процесса. Однако представляется, что зачёт, исходя из первоисточника, по сути своей административного наказания в срок уголовно-правовой санкции будет избыточным в силу различных предметов регулирования данных отраслей, а, следовательно, разной тяжести и опасности наказуемых деяний.

Запреты, предусмотренные п. 3-5 ч 6 ст. 105.1 УПК РФ, хотя и могут быть «отягощением» для домашнего ареста, как представляется, также не должны зачитываться в меру пресечения как самостоятельные элементы, поскольку домашний арест имеет такой императивный элемент как полная изоляция лица от общества в своем жилище. Определить иерархию конституционных ценностей, коими являются свобода слова и тайна телефонных переговоров (в запрете общения с определенными лицами и запрете использования средств связи и информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»), а также тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (при запрете отправлять и получать почтово-телеграфные отправления) не представляется возможным, в силу их равного значения с точки зрения Конституции РФ, то есть расположения в главе 2, не подлежащей изменению. Субсидиарное применение запретов сделало бы подсчёт и учёт коэффициентов для каждого из трех запретов и отдельно для полной изоляции в жилище, технически сложным и с точки зрения судей и правоприменителей, а как было показано ранее, неясность последствий применения --это один из факторов, который мешает адекватному развитию запрета определенных действий.

Далее представляется возможным перейти к запрету управления автомобилем или иным транспортным средством. Как справедливо отмечает К.Б. Калиновский, запрет управления автомобилем или иным транспортным средством по сути своей близок к уголовному наказанию, предусмотренному ст. 47 УК РФ, то есть запрету занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Соответственно возникает необходимость соотнести сроки меры пресечения и уголовного наказания. Если опираться на правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22.03.2018 № 12-П, то можно заключить, что необходимо опираться на требование соразмерности мер процессуального принуждения и соответственно, в частности, мер пресечения.

Между тем максимальный срок запрета может составлять 24 месяца, например, если он избран лицу, подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления, предусмотренного частью 5 ст. 264 УК РФ. Между тем согласно статье 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания. В случаях специально, предусмотренных УК РФ срок наказания может составлять двадцать лет. То есть потенциально возможно представить ситуацию, когда срок меры пресечения будет вчетверо или вдвое выше уголовного наказания. Такое регулирование не соответствует указанной выше правовой позиции Конституционного Суда. Представляется, что на её основе федеральному законодателю следует внести изменения в УПК РФ и таким образом определить, во-первых, максимальный срок запрета по п.6 ч.6 ст. 105.1, который не должен будет превышать минимального срока уголовного наказания, т.е. шести месяцев. Так как запрет управления автомобилем или иным транспортным средством не имеет в основе своей лишения свободы, не усматривается и основании для его зачета в срок наказания по ст. 56 УК РФ. Помимо этого аналогия между 47 ст. УК РФ и ст. 105.1 УПК РФ запрещена в силу указания самой ст. 3 УК РФ. Но с целью обеспечения принципа соразмерности представляется возможной максимизация срока данного запрета не более чем на 6 месяцев.

Таким образом, запрет определенных действий должен зачитываться как в меры пресечения, так и в наказания, только если был применен запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором лицо проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях. Первое предложение автора ВКР заключается в том чтобы, чтобы расширить часть 3.4 ст. 72 УК РФ указанием на запрет выхода из жилого помещения в определенные периоды времени.

Поскольку запрет определенных действий предполагает лишь частичную изоляцию лица от общества, а домашний арест полную, то следует разработать коэффициент зачёта, по которому запрет определенных действий будет «мягче» чем домашний арест, а домашний арест будет мягче, чем заключение под стражу. Например, установить, что 4 дня применения запрета приравниваются к двум дням домашнего ареста и одному дню содержания под стражей или лишения свободы.

Теперь необходимо перейти к зачёту меры пресечения в уголовное наказание. В п.9 ч.1 ст. 308 УПК РФ сказано, что в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного пунктом 1 части шестой статьи 105.1 настоящего Кодекса, или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях. Таким образом, как можно заметить, «внешний», охватывающий уголовное наказание, зачёт в части мер пресечения, применяется только для тех из них, которые непосредственно связаны с лишением лица свободы. Такое регулирование представляется обоснованным, поскольку лишение свободы и или права на свободу передвижения происходит без учёта его воли. Учёт волеизъявления лица позволяет подозреваемому и обвиняемому добровольно определить степень ограничения его прав. На основании зачета мер пресечения связанных с лишением свободы, наиболее строгая из применяемых к лицу мер засчитывается в срок его уголовного наказания, если таковое последует в силу доказанной причастности лица к совершению преступления и отсутствия обстоятельств освобождающих от отбывания наказания

В нынешней редакции ст. 72 УК РФ установлено, что домашний арест засчитывается в срок содержания под стражей по формуле 2 к 1. Такое регулирование представляется правильным, поскольку оно принимает в расчёт существо меры, которое заключается в полной изоляции лица от общества, и ограничении права на свободу передвижения, предусмотренного Конституцией РФ. При этом не следует забывать, что поскольку в этой части закон ухудшает положение в вопросе зачёта домашнего ареста, он не должен применяться к лицам, совершившим преступления ранее 14 июля 2018 г., т. е. даты начала его действия.

Также, в ч. 3 ст. 72 УК РФ уточнено, что в сроки наказаний засчитывается время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу. Таким образом, часть 3 ст. 72 УК РФ получила недвусмысленное обозначение момента, когда собственно действие меры пресечения в виде заключения под стражу заканчивается, и начинается отбывание наказания осуждённым лицом.

Апелляционные суды исправляют ошибки связанные с неверным применением формулы зачёта. Н.А Быданцев, справедливо, замечает, что внесенные Федеральным законом от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ новеллы фактически сводятся к иному арифметическому исчислению срока, подлежащего зачету в срок назначенного судом наказания.

Таким образом, законодательно определено, что запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения непосредственно связан с лишением лица свободы. Однако остаётся непонятно, суд какого звена должен производить перерасчёт сроков наказания, исходя из нынешней редакции ст. 72 УК РФ. В научном сообществе существует точка зрения, что в силу положений ч. 3 ст. 396 УПК РФ вышеуказанные ходатайства и представления должны рассматриваться судом по месту исполнения приговора (по месту нахождения учреждения, исполняющего наказание, в котором осужденный отбывает наказание), поскольку в этом случае разрешение таких вопросов будет более своевременным Быданцев Н.А Указ соч. С. 97 .

Нынешняя редакция ст. 72 УК РФ также не содержит правила о зачете времени запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, и нахождения лица под домашним арестом в срок наказаний, не связанных с лишением свободы.

В судебной практике при этом существуют, и примеры зачета запрета выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения и в срок иных видов наказания, помимо лишения свободы на определенный срок. Например, в одном из приговоров, суд, руководствуясь, в том числе и положениями статьи 70 УК, постановил зачесть в срок отбытия наказания время запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, с 19.08.2019 по 24.09.2019, что составит 144 часа обязательных работ. По ст. 49 УК РФ обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ. То есть по сути лицо также лишается свободы перемещения (передвижения) в свое свободное время по решению суда и попадает под контроль и надзор уголовно-исполнительной инспекции.

Существует судебная практика зачета запрета выхода из жилого помещения и при замене не отбытой части наказания лишением свободы. В одном из дел Мурманский областной суд постановил заменить наказание в виде 1 года 4 месяцев 18 дней исправительных работ, подлежащего к отбытию осужденным по приговору с учетом времени нахождения лица под стражей в период с 16.01.2019 по 07.03.2019 и периода действия в отношении него запрета, предусмотренного п.1 ч.6 ст. 105.1 УПК РФ, с 08.03.2019 по 23.04.2019 на лишение свободы сроком на 5 месяцев 16 дней, из расчета трех дней исправительных работ за один день лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении. Руководствовался суд при этом ч 4 ст. 50 УК РФ, поскольку имело место злостное уклонение лица от отбывания исправительных работ.

Подводя итоги данного параграфа можно сделать несколько выводов. Первый из них состоит в том что запрет определенных как сам по себе, так и при «отягощении» в рамках домашним ареста имеет лишение свободы, как одну из составных частей. При таком легальном построении должен быть проработан механизм зачёта трех мер пресечения: запрета определенных действий в части выхода из жилого помещения, домашнего ареста и заключения под стражу друг в друга, а также в срок такого вида уголовного наказания как «лишение свободы на определенный срок». Этим как представляется, необходимо ограничить пределы двух данных видов зачёта. Второй вывод из данного параграфа заключается в том, что механизм зачёта в силу его многоаспектности невозможно разработать только в рамках УК или УПК. Оба этих акта должны быть согласованы между собой: первым шагом в этой части может стать расширение части 3.4. ст. 72 УК РФ для целей зачета меры пресечения по п.1 ч 6 ст. 105.1 УПК РФ.

2.4 Вопросы исполнения запрета определенных действий

Далее представляется целесообразным рассмотреть блок проблем, связанных с контролем за исполнением данных запретов. Согласно ч. 11 ст. 105.1 Уголовно-процессуального кодекса контроль за соблюдением запретов, установленных пунктами 1-5 ч.6 возлагается на орган осуществляющий контроль и надзор в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных. В Российской Федерации таким органом выступает Федеральная Служба Исполнения Наказаний, она же ФСИН России. Передача контрольно-надзорных функций органу исполняющему уголовные наказания также является связующим элементом между данной мерой пресечения и уголовными наказаниями. Далее согласно ч. 13 ст. 105.1 в случае нарушения запретов, отказа от применения к подозреваемому или обвиняемому средств контроля или совершения действий направленных на нарушение функционирования средств контроля, Суд по ходатайству следователя или дознавателя, а в период судебного разбирательства по представлению контролирующего органа правомочен избрать более строгую меру пресечения.

Как можно заметить, в отсутствии нарушении контроля заинтересован, в том числе и добросовестный подозреваемый и обвиняемый. Следовательно, и контрольные мероприятия должны обладать признаком определённости, поскольку являются неотъемлемой частью меры пресечения. Между тем некоторые проблемы запрета определенных действий «контрольного» характера являются «наследием» домашнего ареста. Например, С.С. Чернова моделируют ситуацию, при которой лицу избран запрет выходить из жилого помещения, кроме тех периодов времени, которые определены судом. В качестве средства контроля к лицу применяется электронный браслет. При этом единственным пригодным для исполнения запрета помещением, является такое жилище, в котором нет производственно-бытовых помещений. То есть они расположены за его пределами. Получается, что подозреваемый или обвиняемый должен будет выбирать между своими зачастую, биологическими потребностями и соблюдением запретов, установленных мерой пресечения. При этом статья 9 УПК РФ, являющаяся нормой-принципом, запрещает совершение действий и принятие решений унижающих честь и достоинство участника уголовного судопроизводства. Это лишь одно из несовершенств правового регулирования. Если следовать далее по принципу легальной постановки запретов, то можно обнаружить, что запрет находиться в определенных местах, а также ближе установленного расстояния до определенных объектов, посещать определенные мероприятия и участвовать в них, также является тяжело контролируемым с точки зрения использования технических средств. Это происходит в первую очередь из-за большого количества массовых мероприятий, особенно в крупных городах. Соответственно, единичные средства контроля также не будут считаться достаточными. Помимо, например, применения электронных браслетов может потребоваться создание базы массовых мероприятий. Но подобный порядок может создать ряд административных барьеров для реализации права, предусмотренного ст. 31 Конституции РФ. К тому же база будет требовать регулярного обновления, что также повлечёт расходы из государственного бюджета. Исходя из судебной практики, запрет на посещение массовых мероприятий может быть назначен, например подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления ч. 2 ст. 228 УК РФ. Апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 01.10.2018 по делу № 22К-6215/2018. Несмотря на то, что в указанном деле суд не мотивировал должным образом избрание данного запрета можно предположить, что массовые мероприятия могут быть своего рода «рынком» для сбыта или приобретения наркотических средств. Также в одном из дел суд запретил лицу посещение общественных мест и мероприятий где может быть употреблено спиртное. Но доля применения данного запрета крайне мала. Между тем законодатель не перечислил даже примерный перечень мест и мероприятий. А это в свою очередь означает, что судам необходимо мотивировать, соблюдая принцип ст. 7 УПК РФ, почему лицо не может посещать конкретное место, мероприятие или объект или же несколько из них. Уголовно-исполнительной инспекции, в случае избрания такого запрета, в целях предупреждения нарушений придется осуществлять межведомственное взаимодействие, например с участковым уполномоченным полиции того участка, где проживает подозреваемый или обвиняемый. Следовательно, для всестороннего и полного контроля необходимо ответственное отношение «на местах», которого в настоящее время, исходя из частоты избрания данного запрета, достичь не удается.