Законодательство в сфере противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и его воздействие на международные частные отношения

Так, во исполнение Рекомендаций ФАТФ, в Российской Федерации установлены обязанности по осуществлению контроля ПОД/ФТ для ряда учреждений, имеющих непосредственное отношение к функционированию финансовой системы.

Учреждения, на которые распространяется действие 115-ФЗ, подразделяются на две основные категории: 1) «Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом», на которые распространяется полный список требований (аналог «финансовых учреждений», обозначенных Рекомендациями ФАТФ), и 2) «Иные лица» - некоторые другие предприятия и физические лица, которые принимают на себя ограниченный ряд обязательств по борьбе с отмыванием денег при оказании определенных услуг их клиентам (аналог «нефинансовых предприятий и профессий», установленных в Рекомендациях ФАТФ).

Первая категория включает в себя финансовые учреждения, в частности провайдеров банковских услуг, профессиональных участников рынка ценных бумаг, почтовые организации, ломбарды, букмекерские конторы и игорный бизнес, инвестиционные и пенсионные фонды, агентов по недвижимости, платежных агентов, и др.

Вторая категория лиц включает адвокатов, нотариусов и других профессиональных консультантов в области права и бухгалтерского учета.

Закон о предотвращении легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма требует от финансовых учреждений и профессиональных консультантов введения и соблюдения правил и процедур внутреннего контроля (процедур «комплаенс» - статьи 7 и 7.1 Закона). Подробные положения об организации таких процедур были разработаны Центральным банком Российской Федерации (для финансовых учреждений, предоставляющих банковские услуги) и Правительством Российской Федерации (для «иных лиц»).

Минимальные, универсальные для обеих групп лиц требования по функционированию систем внутреннего контроля состоят в следующем:

- назначение уполномоченного сотрудника, ответственного за соблюдение правил внутреннего контроля и наделение его необходимыми для реализации его функций полномочиями;

- введение процедур идентификации клиентов и оценки рисков работы с ними;

- введение системы мониторинга и выявления проблемных транзакций и сообщения о них в контролирующий орган;

- ведение учета в отношении отслеживаемых транзакций и данных клиентов;

- применение специальных мер по приостановлению транзакций и замораживанию счетов в случае, если у сотрудников финансового учреждения возникают подозрения об использовании счетов с целью отмывания денег или финансирования терроризма (или применение других специальных мер, предусмотренных п. 5 статьи 7 Закона о ПОД для банковских учреждений - эти меры не распространяются на профессиональных консультантов); а

- создание программ обучения персонала для повышения осведомленности сотрудников в сфере ПОД/ФТ.

В рамках процедур внутреннего контроля 115-ФЗ предусматривает обязанности финансовых учреждений и профессиональных консультантов по установлению личности их клиентов. Согласно п. 1 статьи 7 115-ФЗ, как финансовые учреждения, так и профессиональные консультанты должны проводить идентификацию своих клиентов (а также их представителей или их бенефициарных собственников в случае, если клиент - юридическое лицо). Финансовые учреждения также должны предпринять все необходимые и разумные меры для выявления бенефициарных владельцев и выгодоприобретателей, систематически обновляя эту информацию о клиентах.

Понятие выгодоприобретателя определяется статьей 3 Закона, в соответствии с которой он является лицом, с целью получения выгоды которым действует непосредственный клиент (в соответствии с агентским договором, договором поручения, комиссии, при проведении операций с деньгами или другими активами). Бенефициарным владельцем, согласно данной статье, является лицо, прямо или косвенно владеющее 25 и более процентами клиента-юридического лица или лицо, которое иным образом имеет возможность контролировать действия клиента.

Банковские учреждения также должны надлежащим образом проводить идентификацию банков-нерезидентов при установлении с ними корреспондентских отношений, собирая о них ряд обязательных сведений, а также в обязательном порядке проверять соблюдение банком-корреспондентом мер по ПОД/ФТ.

Правила идентификации, утвержденные Приказом Росфинмониторинга № 366 от 22 ноября 2018 года, устанавливают, что процедура идентификации должна включать в себя следующие элементы (правила для банковских учреждений структурированы по-другому, но применяемые правила в основном одинаковы):

- Сбор и обновление всей необходимой личной информации о клиенте или бенефициаре в соответствии со 115-ФЗ;

- Проверка факта инкорпорации/проживания клиента или конечного бенефициара клиента в государстве, которое не выполняет рекомендации FATF, или наличия у клиента банковского счета в учреждении, зарегистрированном в таком государстве;

- Оценка уровня риска в отношении каждого конкретного клиента.

Раздел 26 Положения об идентификации Росфинмониторинга предполагает, что организациям, на которые распространяется действие 115-ФЗ, следует обновлять сведения о клиенте и повторно проводить его идентификацию один раз в год, если только нет достаточной причины для экстренной проверки (например, обоснованных подозрений в отмывании им денег).

Перенесены в 115-ФЗ и положения Рекомендаций ФАТФ о необходимости применения риск-ориентированного подхода к оценке клиента банковским учреждением. Рекомендации для банков по критериям оценки риска работы с клиентом подробно описаны в ряде различных нормативных актов: в Информационном письме Росфинмониторинга от 2 августа 2011 года № 17, Положении Центрального Банка № 499-П, а также в Положении Центрального банка от 2 марта 2012 года № 375-П. Перечисление всех из критериев представляется затруднительным ввиду их значительного объема. Вместе с тем, можно выделить следующий ряд факторов, которые, исходя из содержания вышеуказанных документов, способны повысить уровень риска работы с клиентом:

- клиент/бенефициарный собственник является резидентом иностранного государства, в особенности, если он является резидентом юрисдикции, которая не соблюдает рекомендации ФАТФ, или же банковский счет клиента открыт в банковском учреждении, находящемся в такой юрисдикции. Те же соображения применимы к клиентам, зарегистрированным или ведущим бизнес в низконалоговых юрисдикциях;

- Клиент является иностранным публичным должностным лицом (как это определено в Конвенции ООН против коррупции, Положении об идентификации Росфинмониторинга и Рекомендациях ФАТФ), либо национальным должностным лицом, если его денежные операции представляют высокий риск отмывания денег. Деловые отношения финансового учреждения с такими клиентами или их близкими родственниками не должны начинаться без их одобрения руководителем или заместителем руководителя финансового учреждения или его филиала. Финансовое учреждение должно также определить источник средств такого лица, регулярно обновлять документы, удостоверяющие его личность, и уделять особое внимание проверке любых операций этого клиента (статья 7.3 115-ФЗ). Если клиент является юридическим лицом с гос. участием, или выгодоприобретателем действий клиента является государство, это также признается фактором риска;

- Клиент или его близкие родственники внесены в черный список какого-либо из государств-участников ФАТФ как лица, связанные с террористическими организациями, или они зарегистрированы/проживают в юрисдикции, в которой высока активность террористических организаций;

- Клиент является общественной организацией, ее руководителем или учредителем;

- Клиент-юридическое лицо не имеет реального места управления или у клиента отсутствует юридическое представительство по зарегистрированному адресу.

Методом ПОД/ФТ, имеющим наиболее выраженное влияние на финансовую систему, являются установленные в ст. 7 российского антиотмывочного закона обязанности финансовых учреждений по ведению учета операций клиентов и контролю над определенным кругом операций.

Подлежащие контролю операции с денежными средствами можно разделить на две категории: подлежащие автоматическому контролю в силу закона и подлежащие контролю в силу того, что они были признаны подозрительными обязанным лицом. Попадание операции в категорию контролируемых означает, что финансовое учреждение должно сообщить данные о такой операции в Росфинмониторинг.

Что касается первой категории, Статья 6 Закона о противодействии отмыванию доходов предусматривает список операций, о которых необходимо сообщать в Росфинмониторинг в любом случае. К ним относятся определенные финансовые операции и операции с движимым имуществом на сумму не менее 600 000 рублей, перечисления денежных средств подрядчику по государственному оборонному контракту на сумму более 600 000 рублей, а также продажа и покупка недвижимости на сумму не менее 3 миллионов рублей. Операции также подлежат автоматическому контролю, если одна из сторон транзакции причастна к терроризму или экстремизму (входит в список таких лиц, подготовленный Росифинмониторингом), и если средства (в сумме, эквивалентной 100 000 рублей или более) получены некоммерческой организацией от иностранной компании или иностранного физического лица (включая международные организации и лиц без гражданства), а также в ряде других предусмотренных законом случаев.

Вторая категория применяется более широко. Так, профессиональные консультанты обязаны сообщать об операциях их клиентов, связанных с недвижимостью, с управлением средствами клиентов, с управлением счетами своих клиентов или с созданием или управлением юридическими лицами, а также с привлечением средств для этих целей или продажей и покупкой долей в капитале юридических лиц - в случае, если у них есть какие-либо основания полагать, что эти операции направлены или могут быть направлены на отмывание денег.

В отношении финансовых организаций эта категория включает любые ситуации, когда организация посчитает, что операция клиента со счетом является подозрительной, даже если она не подпадает под положения об автоматическом контроле. Этой обязанности финансовых учреждений стоит уделить особое внимание как оказывающей наиболее сильное влияние на клиентов финансовых учреждений и экономические отношения в целом.

В этом контексте примечательно, что Закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" был принят еще в 2001 году, однако, несмотря на закрепление в нем основных рекомендаций ФАТФ, долгое время не оказывал значительного эффекта на субъектов частноправовых отношений вследствие отсутствия вспомогательных нормативных актов, определяющих его действие.

Реальное влияние на экономических субъектов он возымел только в последние годы -- после того, как Банк России в 2012 году выпустил Положение №375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов», которое предписывает банкам выявлять подозрительные операции.

Основным следствием издания данного Положения стало наделение банковских учреждений реальными полномочиями по блокированию подозрительных операций, а вместе с ними и счетов лиц, их совершающих. Что является еще более важным, у банков появился стимул к такой блокировке ввиду того, что Постановлением были установлены санкции за неисполнение банками обязанности по отслеживанию подозрительных операций.

Как итог, банкам стало проще перестраховаться, блокируя каждую операцию клиентов, которую они сочтут подозрительной, чтобы не попасть под санкции от Центробанка или вовсе не лишиться лицензии.

В данном контексте становится крайне важным определение подозрительной операции, отсутствовавшее в основном антиотмывочном законе, положения которого рассматривались выше.

Исходя из определения, данного в Письме Банка России от 04.09.2013 N 172-Т "О приоритетных мерах при осуществлении банковского надзора", подозрительные (сомнительные) операции - это операции, осуществляемые клиентами кредитных организаций, имеющие необычный характер и признаки отсутствия явного экономического смысла и очевидных законных целей, которые могут проводиться для вывода капитала из страны, финансирования "серого" импорта, перевода денежных средств из безналичной в наличную форму и последующего ухода от налогообложения, а также для финансовой поддержки коррупции и других противозаконных целей.

Признаки данных операций можно найти в нескольких документах, при этом список их постоянно пополняется: ЦБ РФ с высокой периодичностью издает письма и методические рекомендации относительно различных ситуаций.

Так, приложением к Положению № 375, о котором шла речь выше, является таблица, в которой перечислены признаки, указывающие на необычный характер сделки. Среди этих признаков:

- несоответствие сделки деятельности, закрепленной в учредительных документах лица (или деятельности, не соответствующей кодам ОКВЭД);

- отсутствие очевидного экономического смысла сделки, или же установленной законной цели;

- отсутствие информации о клиенте;

- подозрительное поведение клиента: спешка, скрытность, нежелание предоставлять запрашиваемую банком информацию;

- иные подобные признаки.

Всего их в таблице около сотни, при этом банки наделены возможностью самостоятельно дополнять этот перечень на свое усмотрение.

Отдельной категорией подозрительных операций являются транзитные операции, характеризующиеся поступлением денежных средств на счет клиента от большого количества других резидентов со счетов, открытых в банках Российской Федерации, с последующим их списанием. В соответствии с Письмом Банка России от 31.12.2014 №236-Т «О повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов», чертами, указывающими на транзитный характер операций, являются следующие:

* На счет клиента приходят деньги от большого количества резидентов с последующим списанием;

* Списание денег происходит за короткий период времени -- до двух дней;

* Операции проводятся часто и в течение длительного времени;

* У клиента по операциям налоговая нагрузка является минимальной или ее не возникает вообще;

* Клиент не платит со своего счета налоги, или платит их несопоставимо малое количество;

* Деятельность клиента не имеет очевидного экономического смысла.

Отдельную группу разъяснений ЦБ РФ составляют Письма Банка России от 10.06.2013 №104-Т и от 19.06.2013 №110-Т. о повышенном внимании к сделкам, на ввоз товаров из Беларуси и Казахстана, при которых деньги перечисляются в иностранные банки за пределами Беларуси и Казахстана соответственно, а также Письмо Банка России от 14.06.2016 №014-12- 14609 по операциям с Арменией и Киргизией - в данных письмах обращается особое внимание на то, какие сделки с контрагентом из каждой из соответствующих республик могут быть направлены на легализацию денежных средств, полученных преступным путем.

Еще одним документом, разъясняющим виды подозрительных операций, являются Методические рекомендации Центробанка №18- МР от 21.07.2017. В нем описаны два перечня сомнительных операций: по переводу денег за рубеж и по операциям с наличностью.

Исходя из этого перечня, любое снятие наличных денежных средств, не связанное с выплатой заработной платы и пособий сотрудникам, покупкой канцтоваров и хозяйственными расходами, -- уже сомнительная операция.

Также стоит обратить внимание на «Методические рекомендации о повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов» от 14.01.2019 №2-МР, в которых речь идет об отправителях трансграничных переводов через системы быстрых переводов без открытия счета.

В них ЦБ призывает банки обратить особое внимание, в частности, на трансграничные денежные переводы физических лиц, которые, по мнению Центробанка, могут использоваться для оплаты должным образом незадекларированных импортных товаров или полученных из-за рубежа услуг, по которым не были уплачены налоги.

Крайне важной характеристикой нормативных актов Центрального Банка РФ, устанавливающих критерии подозрительных операций, является тот факт, что в них отсутствует указание на то что, любой из перечисленных в нем признаков подозрительных операций свидетельствует о преступном характере сделки и должен влечь автоматическую блокировку счета клиента, ее совершившего. Описанные признаки подозрительных операций изначально призваны быть исключительно сигналами для повышенного внимания банков к тому или иному виду сделок.

Тем не менее, некоторые банки, перестраховываясь, воспринимают эти признаки как руководство к действию. Это является следствием того, что ЦБ РФ применяет крайне серьезные санкции к банкам, в случае, если:

* удельный вес сомнительных операций за последний квартал превысит 2% от общего объема операций по банку;

* объем сомнительных операций клиентов с безналичными и наличными денежными средствами за последний квартал в совокупности превысит 1 миллиард рублей.

Об этом говорит Письмо Банка России №172-Т с последующими его изменениями. Данное требование заставляет банки быть излишне бдительными в отношении контроля сомнительных операций - реальные санкции за блокировку транзакции, являющейся законной и прозрачной, являются несравнимо ниже относительно санкций, которые грозят за одобрение операции, подходящей под критерии «сомнительности».

Таким образом, складывается ситуация, в которой у банков, во-первых, существует масса законодательных оснований для остановки практически любой транзакции клиента, и, во-вторых, имеется стимул перестраховываться и блокировать транзакции по абсолютно законным, но не до конца ясным сотрудникам банка сделкам.

Блокировка транзакции, в свою очередь, может иметь следствием заморозку счета клиента и запроса у него большого количества документов, которые в глазах банка могли бы подтвердить реальность существования сделки. При этом, если клиент не сможет предоставить всю необходимую документацию, банк может принудительно закрыть счет клиента, имея на то законное основание.

У принудительного закрытия счета клиента в банке, помимо неудобств, связанных с выводом со счета денег, есть еще более неприятное последствие в виде попадание клиента в так называемый «Черный список». - список лиц, чей счет в банке был закрыт принудительно.

Росфинмониторинг информирует ЦБ РФ об лицах, которым банки отказали в проведении операций или открытии счета. ЦБ, в свою очередь, делает эту информацию доступной для других банков, что ранее осуществлялось в соответствии с Положением №550-П от 20.06.2016 «О порядке информирования банков», вместо которого сейчас действует Положение ЦБ РФ №639.

Для организации попасть в этот список буквально означает получить «черную метку» как клиенту банка. В любом банке будут знать, что этой организации ранее другой банк отказался проводить операцию, что означает осуществление ею в прошлом сомнительных транзакций, с чем не хочет сталкиваться ни один банк. Таким образом, находящейся в черном списке организации открыть счет в каком-либо банке будет практически невозможно.

При всем при этом, хотя ни в одном документе не закреплено, что нахождение организации в списке является причиной для отказа ей в открытии банковского счета, банки предпочитают перестраховываться и не работать с потенциально проблемными клиентами.

Данный список обновляется ежедневно, однако в открытом доступе информации из него нет -- она передаются по защищенным каналам связи в зашифрованном виде.

При этом, не имеет значения, когда организация попала в список: нахождение в нем является бессрочным и время попадания в него организации для банков ничего не меняет. Удалить информацию об организации из списка может только тот банк, который передал соответствующую информацию.

Если организация еще может начать с чистого листа, зарегистрировав новое юридическое лицо, то ИП и физическое лицо этого сделать не смогут, даже поменяв паспорт. При этом, даже если организации удастся реабилитироваться, совсем из этого списка она не исчезнет - напротив ее наименования просто останется пометка, что запись аннулирована.

Смягчение режима «черного списка» произошло в октябре 2018 года, когда вышло Указание ЦБ №4935-У, согласно которому уполномоченный орган обязуется фильтровать содержание «черного списка» в зависимости от степени риска причастности совершенных клиентами операций к отмыванию денег.

Реабилитация и выход из черного списка также являют собой непростую задачу. Процедуру выхода из Списка разъяснил ЦБ РФ в Указаниях от 30.03.2018 №4760-УС: первым шагом является обращение в банк, заблокировавший счет или операцию. Обслуживающее учреждение банка, согласно действующей инструкции, обязано пояснить причину приостановки расчетов. При этом, пострадавшая компания предоставляет банковским работникам по запросу оправдательные документы, а также необходимые пояснения.

На принятие решения на основе полученной информации у банка в распоряжении 10 рабочих дней. Следующий шаг в случае отказа банка -- написание заявления в Межведомственную комиссию ЦБ РФ, у которой есть 20 дней на рассмотрение обращения и ответные действия.

Межведомственная комиссия ЦБ РФ сообщает заявителю о своем решении в течение 3-х рабочих дней после его принятия. В случае, если решение об исключении из черного списка будет принято, параллельно реабилитирующее сообщение пойдет в Росфинмониторинг, что и позволит компании выйти из «черного списка».

В случае, если и Межведомственная комиссия отказала в удовлетворении заявления, ее решение можно обжаловать в суде.

Необходимая информация по вопросам выхода из «стоп листа» банков имеется в письме ЦБ РФ № ИН-014-12/61 от 12.09.2018. В частности, Центробанк пояснил, что:

* заморозив счет или отдельную операцию, обслуживающий банк по запросу организации или ИП обязан дать подробные и конкретные обоснования своих действий;

* принятое в пользу клиента банка решение по жалобе Межведомственной комиссии ЦБ РФ подлежит неукоснительному исполнению банком, приостановившим расчеты, причем второй раз заморозить одну и ту же операцию банк не имеет права;

* если клиент был реабилитирован, банк, расторгнувший договор обслуживания счета (например, по причине того, что в течение года более 2-х раз, по его мнению, проводились сомнительные операции), обязан заключить договор с этим клиентом и предоставить ему полный спектр банковских услуг.

2.2 Законодательство Европейского Союза в сфере ПОД/ФТ

Директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег (Anti money laundering directives, или AMLD's) разрабатываются Европейским парламентом с целью введения их во внутреннее законодательство государств-членов ЕС. Директивы по борьбе с отмыванием денег предназначены для создания согласованной нормативно-правовой базы в ЕС, учитывающей имеющиеся и вновь возникающие способы отмывания денег и финансирования терроризма, и помогают заполнить правовые пробелы в установлении соответствующих нормативных требований на территории Европейского Союза.

Когда Европейский Союз издает директиву по борьбе с отмыванием денег, он одновременно устанавливает дату «реализации» - своего рода дедлайн, к которому в государствах-членах должно быть принято соответствующее законодательство о ПОД / ФТ. Поскольку периоды реализации директивы могут длиться по несколько лет, за это время могут возникать новые способы и методы отмывания денег и финансирования терроризма: соответственно, ЕС регулярно издает новые директивы по борьбе с отмыванием денег, чтобы отразить изменения в криминальной методологии и в возникающих в качестве ответных мер практиках противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма.

Самая последняя обнародованная директива ЕС по борьбе с отмыванием денег носит название «AMLD-6», или Шестая «противоотмывочная» директива, которая была опубликована в октябре 2018-ого года и должна быть имплементирована в законодательство стран-членов ЕС до июня 2021 года.

Директива заменит действующую на настоящий момент Пятую директиву, срок для имплементации которой в местное законодательство странами ЕС вышел в январе 2020-го года.

На данный момент в ЕС действует Пятая Директива по борьбе с отмыванием денег (опубликованная в 2018 г.), которая является четвертым по счету обновлением первоначальной Директивы ЕС о борьбе с отмыванием денег, опубликованной 10 июня 1991 г. - через два года после основания FATF.

Основной принцип работы противоотмывочного законодательства ЕС является общепринятым - в законодательстве устанавливается перечень так называемых «обязанных лиц» (obliged entities) - лиц, которые оказывают финансовые и напрямую связанные с финансовыми услуги широкому кругу лиц, которые обязаны сообщать регулирующим органам государства-места своей деятельности о любых действиях своих клиентах, которые могут показаться им «подозрительными» и могу свидетельствовать о наличии у их клиентов незаконного источника дохода.

Краткий обзор AMLD 1-6 (1991-2020 годы):

- AMLD-1 была принята Европейским союзом в 1991 году и являлась первой разработанной в Европе системой ПОД / ФТ. Она была нацелена на предотвращение отмывания денежных средств, полученных в результате совершения преступлений, связанных с наркоторговлей. Ею были закрплены основы противоотмывочного законодательства ЕС - введены требования к кредитным и финансовым учреждениям по проверке личности клиентов, а также были возложены обязанности сообщать компетентным органам о наличии у таких учреждений любых подозрений об отмывании денег их клиентами.

- AMLD-2 заменила первую Директиву в 2001 году и была направлена на то, чтобы привести систему ЕС по борьбе с отмыванием денег в соответствие с обновленными рекомендациями FATF, действовавшими на тот момент. Действие AMLD-2 было расширено на большее количество субъектов экономической деятельности (увеличен перечень «обязанным лиц»), кроме того, Второй директивой был расширен список правонарушений, приравнивавшихся к отмыванию денег.

- AMLD-3, введенная в 2005 году, расширила сферу охвата системы AML, распространив свое действие на ряд нефинансовых предприятий и сфер деятельности, таких как юридические услуги и бухгалтерский учет. AMLD-3 ввела систему оценки риска в качестве методологии надлежащей проверки предприятиями своих клиентов (Customer Due Diligence), а также ввела концепции упрощенной проверки благонадежности контрагента (Simplified Due Diligence) и расширенной проверки благонадежности контрагента (Enhanced Due Diligence).

На принятых в дальнейшем трех следующих антиотмывочных директивах необходимо остановиться более подробно.

Четвертая антиотмывочная директива была принята Европейским Парламентом и Европейским советом 20 мая 2015 года и была направлена на развитие положений AMLD-3, направленных на пресечение отмывания денег и финансирования терроризма, а также на повышение прозрачности сведений о реальных конечных бенефициарах компаний. Эти шаги на момент принятия директивы привели законодательство ЕС в соответствие с последними изданными на тот момент принципами FATF и обеспечили глобальную согласованность политики AML.

В частности, четвертой директивой был еще более расширен список лиц, на которых распространяется ее действие и которые несут обязанности, установленные директивой. Многие компании и частные предприниматели, которые ранее оставались вне сферы регулирования противоотмывочного законодательства, с принятием директивы стали считаться «обязанными лицами».

Это означает, что данные лица приобрели обязанности по соблюдению различных положений Директивы, в том числе требования по надлежащей проверке своих клиентов. Так, обязанными лицами в соответствии с AMLD-4 являются все кредитные и финансовые учреждения, ряд поименованных в Директиве нефинансовых предприятий и профессий, а также поставщики услуг по организации и проведению азартных игр (в рамках AMLD-3 обязанными лицами считались только казино).

Также данной директивой было введено понятие «разовой транзакции», под которой понимается любая транзакция, не связанная с ведением лицом его обычной экономической деятельности, сумма которой равнялась или превышала 10 000 евро. Такие транзакции клиентов, наряду с простыми переводами средств на сумму более 1000 евро, с принятием Четвертой Директивы стали отслеживаться и проверяться финансовыми организациями на предмет их «чистоты». При этом государства-члены оказались вправе установить и более низкие пороги суммы подлежащих контролю транзакций.

Таким образом, Четвертой директивой было расширено количество подлежащих контролю транзакций и увеличено количество лиц, обязанных проводить проверки благонадежности своих клиентов.

Кроме того, Четвертая директива впервые ввела обязательный контроль в отношении электронных денег. Так, были введены определенные правила, заключающиеся в том, что электронный платежный инструмент, не предусматривающий идентификации его владельца - например предоплаченная карта, - не может иметь на счету более 250 евро, не может позволять совершать транзакции на сумму более 250 евро в месяц, не может пополняться анонимно, и может использоваться исключительно для приобретения товаров или услуг.

Страны ЕС, тем не менее, были наделены правом по своему усмотрению установить некоторые исключения из данных правил при условии соблюдения ряда условий. Если страна ЕС решит ослабить требования обязательной проверки благонадежности клиента организации, занимающейся предоставлением доступа к пользованию электронными денежными средствами, она все равно должна гарантировать, что эмитенты электронных денежных средств проводят достаточный мониторинг транзакций, при этом сами эмитенты должны продемонстрировать, что риски, связанные с предоставлением ими услуг по в сфере электронных платежей, низки.

Независимо от каких-либо установленных исключений, проверка клиента должна выполняться в обязательном порядке в случае, если у обязанных лиц складывается подозрение о возможном отмывании денег или финансировании терроризма их клиентом. Кроме того, клиентская проверка должна быть проведена повторно, если у обязанных лиц возникают какие-либо сомнения относительно достоверности ранее полученной от клиента информации.

Еще одним важным нововведением Четвертой директивы стало изменение в дефиниции конечного бенефициарного владельца (Ultimate Beneficial Owner, UBO). Ключевым в определении того, кто является конечным бенефициаром, все еще служит владение или контроль над более чем 25% акций или прав голоса в юридическом лице. Вместе с тем, AMLD-4 указывает, что в случае, когда такое лицо установить не удается, конечными бенефициарами признаются члены высших исполнительных органов данного юридического лица.

Кроме того, данная директива обязала страны ЕС вести постоянно обновляющиеся внутренние реестры конечных бенефициаров зарегистрированных в их юрисдикции компаний, доступ к которым своевременно должен предоставляться государственным органам, «обязанным лицам», а также публичным лицам, имеющим законный интерес в получении данной информации (аккредитованные журналисты, неправительственные организации и др.)

AMLD-4, помимо всего прочего, указывает на необходимость применения риск-ориентированного подхода (Risk-based approach) в оценке благонадежности клиентов и контрагентов, а также делает более жесткими требования к такой оценке. Обязанным лицам, в соответствии с положениями Директивы, необходимо выявлять и оценивать риски работы с клиентом/контрагентом с учетом таких факторов, как личность клиента, государство его домициля, продукты/услуги, приобретаемые клиентом, осуществляемые им транзакции. Разработанные компаниями методы оценки риска должны своевременно обновляться, а компании должны быть готовы продемонстрировать их регулирующим органам по первому их требованию. К крупным компаниям также может быть предъявлено требование по прохождению ими независимого аудита внедренных процедур оценки риска при работе с клиентом.

AMLD-4 также уменьшило количество ситуаций, которые позволяют обязанным лицам использовать упрощенную процедуру проверки клиентов. Чтобы использовать упрощенную процедуру, компании обязаны по требованию контролирующего органа предоставить достаточное обоснование низкого риска работы с клиентом. вц

Пересмотренные в AMLD-4 правила также предписывают, чтобы обязанные лица внедрили процедуры, основанные на оценке риска, для определения того, являются ли клиенты или конечные бенефициары компаний-клиентов публичными должностными лицами (ПДЛ). Введенные правила устанавливают, что в отношении публичных должностных лиц всегда следует применять расширенную клиентскую проверку, и что для установления или продолжения деловых отношений с ПДЛ должно быть предусмотрено одобрение высшего руководства финансового учреждения.

Директива распространяет данные требования на работу как с местными, так и на зарубежными ПДЛ в (ранее местные ПДЛ не подпадали под необходимость расширенной клиентской проверки). При этом, ПДЛ должно оставаться объектом расширенной проверки не менее 12 месяцев после того, как ПДЛ покинет свой пост (данный срок может быть увеличен государствами-членами).

AMLD-4 также включает налоговые преступления в список правонарушений в сфере отмывания денег и включает налоговые консультации юристов и бухгалтеров, предоставленные ими для их клиентов, в число их обязательств по предоставлению отчетности.

Четвертая директива вводит обязанности и для управляющих трастов: доверительные управляющие обязаны хранить достаточную, точную и актуальную информацию об учредителях траста, других доверительных управляющих, протекторе и бенефициарах (или группах бенефициаров) и предоставлять эту информацию обязанным лицам.

Санкции в отношении компаний и физических лиц за несоблюдение положений Директивы также были обновлены, и, что важнее, обязанность по их введению была возложена Директивой на страны ЕС. Нарушители положений AMLD-4 могут быть подвергнуты максимальному штрафу, который, по меньшей мере, в два раза превышает сумму выгоды, полученной в результате нарушения, и составляет не менее 1 миллиона евро.

За нарушения, совершенные финансовыми учреждениями, штрафы еще более суровые: юридические лица будут получать максимальный штраф в размере не менее 5 миллионов евро или 10% от общего годового оборота, а физические (должностные) лица - максимальный штраф в размере не менее 5 миллионов евро.

Вступившей в силу и действующей на данный момент Директивой ЕС в сфере противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, является 5-я Директива по борьбе с отмыванием денег (AMLD-5), срок для имплементации которой странами ЕС истек 10 января 2020 года. Основываясь на нормативном режиме, применяемом в соответствии с предшествующей ей Четвертой директивой, AMLD-5 делает существующий в Европейском Союзе режим ПОД/ФТ еще более жестким.

Одним из главных нововведений данной Директивы является правовое регулирование криптовалют.

В частности, Директивой дано юридическое определение криптовалюты, которое звучит как цифровое выражение стоимости, не эмитированное и не гарантированное Центральным банком или иным финансовым органом, не привязанное к какой-либо национальной валюте и не обладающее статусом цифровых денег, которое принимается юридическими и физическими лицами в качестве средства платежа и которое может быть передано или принято в электронном виде.

Криптовалюты и криптовалютные биржи признаются Директивой «обязанными лицами», и на них распространяются те же правила ПОД/ФТ, которые применяются к финансовым учреждениям в рамках AMLD-4. На практике это включает в себя обязанность проводить надлежащую проверку клиентов (CDD) и представлять отчеты о подозрительной деятельности (Suspicious activity reports, SAR).

AMLD-5 фактически возлагает на обязанных лиц большие обязательства по отчетности путем предоставления подразделениям финансовой разведки (ПФР) полномочий по истребованию адресов и имен владельцев виртуальной валюты, таким образом противодействуя анонимности, связанной с использованием криптовалюты.

AMLD-5 также вводит правила для провайдеров услуг криптовалютных бирж и кошельков, которые теперь должны быть зарегистрированы в компетентных органах по месту их нахождения, например, в немецком BaFin или в Financial Conduct Authority Великобритании.

AMLD-5 в качестве меры по борьбе с отмыванием денег установил более низкий, по сравнению с внедренным AMLD-4, лимит транзакций по анонимным предоплаченным картам, который на данный момент составляет 150 евро. Этот лимит также применяется к сумме, которая может храниться или на которую могут быть пополнены данные карты.

Таким образом, компании должны будут проводить проверку личности клиентов, желающих пользоваться предоплаченными картами с лимитом транзакций более 150 евро. Аналогичным образом до 50 евро снижен и лимит на анонимные онлайн-транзакции.

Предоплаченные карты, выпущенные за пределами ЕС, в настоящее время запрещены, если они не были выпущены на территории, обеспечивающей соблюдение законодательства, эквивалентное стандартам ЕС в сфере ПОД / ФТ и KYC. Обязанные лица должны пересмотреть способы обработки платежей с предоплаченных карт и создать механизмы для выявления (и отклонения) транзакций с использованием таких карт из источников, не входящих в ЕС.

AMLD-5, помимо всего прочего, расширяет сферу действия законодательства, касающегося хранения ценностей: например, торговцы произведениями искусства или посредники в подобных сделках теперь имеют обязательства по отчетности в сфере ПОД / ФТ и обязаны проводить процедуры надлежащей проверки клиентов. Директива, в частности, впервые упоминает дорогостоящие произведения искусства в контексте противоотмывочного законодательства, распространяя требования по проведению AML проверок к сделкам с произведениями искусства на сумму более 10 000 евро. Это правило применяется как к отдельным сделкам, так и к нескольким связанным сделкам.

Объект регулирования AMLD-5 в отношении дорогостоящих товаров не ограничивается произведениями искусства: в настоящее время сделки, связанные с определенным ассортиментом товаров, включая нефть, оружие, драгоценные металлы и табак, определяются как рискованные. Примечательно, что данным регулированием затронуты также исторические, культурные и археологические ценности.

Важным пластом регулирования, обновленным AMLD-5, является предоставление информации компаниями о конечных бенефициарных собственниках (UBO).

Так, списки UBO (составленные в соответствии с AMLD-4) должны стать доступными для общественности в течение 18 месяцев с даты внедрения AMLD-5.

Трасты (и любые другие подобные им образования) должны соблюдать требования в отношении раскрытия бенефициаров и, как и компании, должны по запросу предоставлять эту информацию властям или другим лицам, имеющим на то законный интерес (при этом перечень таких лиц является открытым - формально, любое лицо может доказать его существование, и, соответственно, его право на получение сведения из реестра UBO). Национальные реестры UBO должны быть взаимосвязаны на уровне ЕС, чтобы способствовать сотрудничеству и обмену информацией между органами власти государств-членов.

Государства-члены должны улучшить свои механизмы проверки UBO, чтобы гарантировать, что информация, имеющаяся в их реестрах, является точной и надежной.

Государства-члены должны ввести отдельные регистры бенефициарных собственников банковских счетов: в отличие от реестров UBO компаний, эти списки не будут общедоступными и будут доступны только для органов власти.

Компании, ведущие бизнес с клиентами из третьих стран с высоким уровнем риска, в рамках AMLD-5 обязаны принять усиленные меры должной осмотрительности, специально направленные на устранение несоответствия установленного в этих странах уровня противодействия отмыванию денег фактически имеющимся рискам. Данные меры требуют от компаний:

- Получать информацию о клиентах и их UBO, определить цели предполагаемых транзакций и источника, из которого UBO получает денежные средства.

- Сообщить подробности сделки с третьими странами с высоким уровнем риска высшему руководству компании и получить его одобрение до установления или продолжения таких деловых отношений с указанными третьими лицами.

- Усилить контроль над рядом определенных директивой деловых отношений и выявить транзакции, которые могут потребовать повышенного внимания.

AMLD-5 также требует, чтобы государства-члены ЕС составили и опубликовали в открытых источниках список публичных должностей, состоящий из поименованных наиболее значимых политических постов. Это требование распространяется и на международные организации: ЕС также обязан выпустить данный список на уровне Евросоюза.

Списки, составленные государствами-членами ЕС в соответствии с их обязательствами по соблюдению 5AMLD, будут содержать позиции, которые считаются политически значимыми каждом конкретном государстве, без необходимости указания имени лица, занимающую данную должность (что разумно, так как данное лицо будет периодически меняться).

Эти списки предназначены для того, чтобы небольшим комплаенс-командам, или консультантам с небольшим количеством клиентов было легче идентифицировать публичное должностное лицо, которое они должны подвергнуть расширенной проверке, и отслеживать риск работы с ним.

AMLD-6, принятая в ноябре 2018 года и запланированная к полному вступлению в силу 3-его июня 2021 года, обновляет как AMLD-4, так и AMLD-5, расширяет сферу уголовной ответственности для юристов, увеличивает максимальные сроки тюремного заключения, обновляет список основных правонарушений и налагает более строгие наказания для нарушителей AML. Дедлайн имплементации положений AMLD-6 в местное законодательство - 3 декабря 2020 года.

AMLD-6, по замыслу законодателя, должна обеспечить комплексное противодействие отмыванию денег по всему ЕС, закрыв законодательные лазейки, делающими возможным такое отмывание, в странах со слабым внутренним законодательством.

Меры, предусмотренные данной директивой, включают в себя расширение списка основных правонарушений, совершение которых имеет следствием дальнейшее отмывание денег. В число 22 основных правонарушений, связанных с отмыванием денег, теперь входят киберпреступления, экологические и налоговые преступления.

AMLD-6 также введет в законодательство о противодействии отмыванию денег понятия «пособничество» и «подстрекательство». Это облегчит контролирующим органам привлечение к ответственности соучастников лиц, совершивших преступления в сфере отмывания денег.

Согласно AMLD-6, наравне с совершившими преступление лицами, ответственность за нарушение предусмотренных в ней положений будут нести юридические лица, в ситуациях, когда эти лица не смогли предотвратить совершение преступлений, хотя и имели такую возможность. Даже если денежные средства, полученные в результате незаконной деятельности, не смогут быть идентифицированы, юридическое лицо, способствовавшее передвижению таких денежных средств, может быть привлечено к уголовной ответственности.

Помимо всего прочего, AMLD-6 предписывает установление всеми государствами ЕС минимального срока тюремного заключения длинною в 4 года за преступления в сфере отмывания доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Это также может сочетаться с санкциями и штрафами, включая временное или постоянное закрытие бизнеса.

Как и рекомендации ФАТФ 40 + 9, директивы Европейского союза о ПОД не имеют обязательной юридической силы, однако их несоблюдение подвергает государства-члены риску наложения штрафов и применения других карательных мер в отношении них. Хотя крайний срок по имплементации 5-ой директивы (10.01.2020) уже прошел, большинство стран ЕС все еще не выполнили требования новой Директивы, ссылаясь на сложность в реализации предусмотренных ею норм.

В конце февраля 2020-го года Еврокомиссия направила официальные письма Кипру, Венгрии, Нидерландам, Португалии, Румынии, Словакии, Словении и Испании с предупреждением о том, что они, в нарушении своих обязательств, не уведомили ЕС принятии каких-либо мер по реализации пятой Директивы ЕС по борьбе с отмыванием денег. Еврокомиссия предоставила указанным странам дополнительный двухмесячный срок, чтобы внести необходимые изменения. В случае, если по его истечению страны не выполнят предписания Еврокомиссии, последней может быть поставлен вопрос перед Европейским судом о введении в отношении невыполняющих условия Директивы государств штрафных санкций в виде обязания их выплачивать неустойку каждый день до введения ими положений Директивы в свое законодательство.



3. Влияние реализации положений антиотмывочного законодательства на международные частноправовые отношения

3.1 Влияние реализации банками требований по мониторингу подозрительных транзакций на частноправовые отношения

В предыдущей главе была описана ситуация, сложившаяся во взаимоотношениях российских банков со своими клиентами, касающаяся исполнения банком обязанности по мониторингу подозрительных транзакций в рамках 115-ФЗ. Как следует из изложенных в Главе 2, выводов реализация положений российского антиотмывочного законодательства привела к ситуации, в которой российским банкам стало гораздо выгоднее блокировать транзакцию клиента, имеющую хотя бы какие-то признаки подозрительности, чем предварительно оценить реальный риск ее проведения.

Результатом этого стала беспорядочная блокировка банками расчетных счетов клиентов и приостановление транзакций, при этом жертвами блокировки в подавляющем большинстве случаев становятся добросовестные лица, отстоявшие свою позицию в споре с банком в суде.

При обнаружении подозрительной по его мнению операции банк приостанавливает дистанционное банковское обслуживание клиента и запрашивает документы по такой операции. При всем при этом, перечень документов, которые могут быть запрошены, ограничивается только собственным усмотрением сотрудников отдела финансового мониторинга банка. В частности, при совершении клиентом валютной транзакции, являющей собой возврат займа по договору, в адрес компании, находящейся на Британских Виргинских Островах, одним из крупных российских банков был запрошен следующий пакет документов:

1. Письменные пояснения с подробным описанием организации бизнес-процесса и осуществляемой деятельности, характеристика основных контрагентов (описание клиентской базы, результаты проверки деятельности контрагентов, исходя из доступных источников информации, в т.ч. наличие сайтов и их адреса в сети Интернет, их информативность, сведений ЕГРЮЛ, СПАРК, длительность взаимоотношений с контрагентами и т.п.). Сведения о наличии основных средств, наличии технических и транспортных средств с приложением подтверждающих документов.

2. Актуальное штатное расписание, данные о фактической численности сотрудников, описание функционала сотрудников.

3. Информация о планируемых видах и объемах операций в Банке.

4. Копии договоров в рамках основной хозяйственной деятельности с приложением взаимосвязанных подтверждающих, обосновывающих документов (не более 3-х комплектов по каждому договору), позволяющих идентифицировать их конкретным договором и подтверждающих исполнение сторонами обязательств в соответствии с условиями договора, в т.ч. по расчетам с физическими лицами.

...