Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования
"Национальный исследовательский университет
"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра финансового права

(наименование кафедры)

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Правовая помощь по делам о несостоятельности (банкротстве)» (тема на русском)

«Legal Help in Bankruptcy Cases » (тема на английском)

банкротство процедура решение судебный

Выполнил:

Студент 2 курса

группы МГП181

Маняков О.О.

Формат работы: НИР

Научный руководитель:

доцент, к.ю.н. Шевченко И.М.

Санкт-Петербург-2020

Оглавление

Введение

Глава 1.Формы правовой помощи по делам о несостоятельности (банкротстве)

1.1 Взаимодействие арбитражных управляющих при ведении процедур несостоятельности (банкротства) в двух и более государствах

1.2 Обмен информацией

1.3 Извещение иностранных кредиторов

Глава 2. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений по делам о несостоятельности (банкротстве)

2.1 Проблема признания не финальных актов по делам о банкротстве

2.2 Проблема признания полномочий иностранного арбитражного управляющего

3.3 Порядок продажи имущества должника, находящегося за рубежом

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Экономические процессы, происходящие как в мировой, так и в российской экономике в последние годы приводят к резкому увеличению объемов кредиторской задолженность бизнеса всех уровней - от микро до международных корпораций. Аналитики говорят, что такой рост банкротств вызван стагнационными тенденциями на мировом финансовом рынке.

Современный мир развивается очень быстро, полным ходом происходит глобализация экономических отношений как внутри государств, так и на международном уровне. В результате кто-то резко взлетает вверх и занимает лидирующие позиции в своем бизнесе, выводя его на новый качественный уровень, а кто-то резко падает вниз - становится банкротом. Особенно, как нам представляется, уязвимыми в этом плане является международный бизнес и внутренний бизнес, но с участием иностранного элемента Калинина Н.В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Москва, 2010. - С. 3..

2020 год взял очень резкий старт в своем негативном влиянии на мировую экономику, которую из-за пандемии коронавируса начало лихорадить и она оказалась на пути к полному краху, и туда же может отправиться и российская экономика. Практически во всех странах парализовано производство, совсем перестал работать малый и средний бизнес, крупный тоже не имеет радужных перспектив. Очевидно, что после окончания пандемии хлынет волна банкротных процедур как внутреннего характера, так и с участием иностранных кредиторов, будут банкротиться также и должники-иностранцы.

Такое банкротство - банкротство с участием иностранного элемента, - называется трансграничным банкротством. В качестве иностранного элемента, как мы только что указали, может выступать как кредитор, так и должник.

Для начала, анализируя проблему трансграничной несостоятельности, следует подчеркнуть тот факт, что данному вопросу в Российской Федерации внимания уделяется крайне мало. Это объясняется несвойственностью правоотношений данного характера для современного развития отечественного права и законодательства. Однако данный тезис постепенно теряет силу, так как проблемы банкротства все чаще касаются либо сами российские транснациональные компании, либо их иностранные контрагенты. Каждый подобный случай приводит к тому, что правоприменители в нашей стране вынуждены принимать решения по делам из области трансграничных банкротств.

Иностранные ученые давно знакомы с исследуемым явлением, что вызвало развитие самого законотворчества, правоприменительной практики и правовых теорий по данному вопросу. Трансграничные банкротства все больше и больше опутывают мир. Поэтому, безусловно, ее сети скоро дотянутся и до России. Можно привести следующие примеры банкротства крупнейших автомобилестроительных фирм: General Motors, Chrysler (головной офис в США) и SsangYong Motor Co Ltd. (головной офис в Южной Корее), транспортных гигантов Alitalia (головной офис в Италии), Nordic Airways (головной офис в Швеции) и др. В последнее время необходимо комплексно оценивать юридическую и экономическую сущности трансграничных банкротств, которые смогут дать ясную картину сложности и многосторонности данного явления, а также важность использования зарубежного опыта для организации в России надлежащего правового регулирования этих специфических вопросов. Так как взвешенные решения по каждому нюансу в данной сфере требуют самостоятельного исследования, необходимо сосредоточится на кратком описании всех основных проблем. Однако сначала необходимо дать определение понятию трансграничной несостоятельности.

Трансграничное банкротство в широком смысле подразумевает наличие иностранного элемента, из чего следует его взаимосвязь с правовыми нормами двух и более государств, и, следовательно, можно применить несколько систем законодательства для регулирования такого рода несостоятельности. Ярким примером может выступать нахождение активов должника на территории двух и более стран. В таком случае с высокой вероятностью мы будем иметь дело именно с трансграничным банкротством. Вариативность случаев, когда несостоятельность осложнена иностранным элементом, огромна. Случаются достаточно простые дела (иностранный кредитор, а фирма-банкрот полностью базируется на территории другой страны), и крайне запутанные (в отношении одного должника возбуждены параллельные производства в разных юрисдикциях) Гайфуллина И.Р. Проблемы российского законодательства с сфере трансграничного банкротства // Вестник РЭУ им. Г. В. Плеханова. Вступление. Путь в науку. - 2017, № 1. - С. 150-159..

Актуальность темы исследования. Экономика в современном ее виде претерпевает ряд глобализационных процессов, и вопрос о трансграничной несостоятельности на сегодняшний день является предметом для научных исследований в отечественной доктрине международного частного права. В современной российской правовой науке одной из гланвых проблем является отсутствие легального определения трансграничной несостоятельности, что приводит к не пониманию того, что можно следует считать трансграничной несостоятельностью. Проанализировав положения Руководства по принятию и толкованию (2013) Типового закона ЮНСИТРАЛ ЮНСИТРАЛ. Типовой закон о трансграничной несостоятельности. [Электронный ресурс]. URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/insolvency-r.pdf (дата обращения: 07.02.2020). о трансграничной несостоятельности от 30.05.1997, можно обратить внимание, что и в настоящее время нет единообразия в понимании понятия трансграничной несостоятельности, поскольку «в различных правовых системах могут существовать различные подходы к определению понятия несостоятельность» Руководство по принятию и толкованию (2013) Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности от 30.05.1997. URL: http://www.uncitral.org/ pdf/russian/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-r.pdf - (дата обращения 07.04.2020)..

Российское законодательство не знало такого вида банкротства до 2008 года, пока 30 декабря Президентом РФ не был подписан Закон о внесении изменений в Закон о несостоятельности (банкротстве) О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: федер.закон от 29.12.2014 N 482-ФЗ (ред. от 29.12.2015, с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_172961/ - (дата обращения 08.04.2020)., где в п. З ст. 29 появился термин «трансграничная несостоятельность», который стал обозначать банкротство с участием иностранного лица-кредитора, т.е. банкротство с участием иностранного элемента.

В отношениях, связанных с трансграничной несостоятельностью иностранный элемент проявляется в виде иностранного статуса субъекта-кредитора или нахождения имущества должника на территории иностранного государства, т.е. иностранный элемент - это либо сам кредитор, либо имущество должника за рубежом.

На наш взгляд, трансграничной несостоятельностью будет являться невозможность исполнения должником денежных обязательств перед кредиторами, при условии, что данные обязательства были осложнены присутствием иностранного элемента. Федеральный Закон о несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве) О несостоятельности (банкротстве): федер. закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 01.04.2020) // https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39331/ - (дата обращения 01.04.2020). и процессуальное законодательство РФ предусматривают приоритет международных договоров над национальным законодательством. Вследствие этого в Российской Федерации признается принцип взаимности международных договоров, в соответствии с которым в РФ исполняется решение иностранного суда по делу о банкротстве. К сожалению, современное законодательство РФ не закрепляет правила, применимые к трансграничному банкротству. Гражданское законодательство РФ, также не содержит норм, которые могли бы быть применимы к вопросам несостоятельности, осложненных иностранным элементом. Отсюда следует, что на современном этапе развития законодательства о несостоятельности существует большое количество проблемных моментов, которые влекут за собой как экономические, так и юридические последствия. Самое неприятное для правоприменителей - это случаи банкротства так называемых транснациональных групп компаний (ТГК). Это термин стал использоваться относительно недавно, так как он лучше отражает суть тех явлений, которые он определяет Аристова Е. А. Институт ответственности трансграничных корпоративных групп в международном частном праве. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2013. - С. 3..

Вышеуказанные компании представляют собой своеобразный экономический коктейль, каждый компонент которого имеет свою собственную государственную принадлежность. Банкротства таких лиц могут привести к нескольким производствам по делам о банкротстве. Правоприменительные органы каждой страны вынуждены возбуждать такие производства в отношении своего соответствующего им по национальной принадлежности участника группы, а случается, что и не одно, если в одной стране располагается несколько участников Колпаков А.Ф. Трансграничное банкротство: сущность и проблемы правового регулирования // Научный журнал «Эпомен». - 2018, № 18. 2018 | Epomen Scientific Journal. - 2018, No. 18 (2018). - С. 44-49..

Цель исследования - комплексный анализ трансграничного банкротства.

Задачи исследования:

- охарактеризовать взаимодействие арбитражных управляющих при ведении процедур несостоятельности (банкротства) в двух и более государствах;

- проанализировать обмен информацией;

- изучить извещение иностранных кредиторов

- выявить проблемы признания не финальных актов по делам о банкротстве;

- проанализировать проблему признания полномочий иностранного арбитражного управляющего;

- изучить порядок продажи имущества должника, находящегося за рубежом.

Объект исследования - общественные отношения, складывающиеся в процессе трансграничных банкротств в международном частном праве.

Предмет исследования - национальные и международные нормы права, касающиеся вопросов трансграничной несостоятельности (банкротство).

Методология исследования. В ходе исследования применялись такие методы как общенаучный метод, метод сравнения и системный методы познания.

Структурно работа состоит из введения, основной части, заключения и списка использованной литературы.



Глава 1. Формы правовой помощи по делам о несостоятельности (банкротстве)

Расширение границ по международно-правовому сотрудничеству по вопросу трансграничной несостоятельности является наиболее эффективным направлением решения имеющихся в этой сфере правовых проблем. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии / В.В. Степанов. - М.: Статут, 1999. - С. 171. В первую очередь, такая помощь необходима для реализации целей процедуры банкротства - оздоровление должника и погашение требований кредиторов. Основной формой такой правовой помощи следует считать заключение двусторонних или многосторонних международных соглашений по вопросам трансграничной несостоятельности.

В настоящее время существует ряд международных соглашений, которые содержат в себе регуляторы различных аспектов института трансграничной несостоятельности. К таковым следует отнести:

· Типовой закон ЮНСИТРАЛо трансграничной несостоятельности 1997 г.;

· Регламент ЕС от 20.05.2015 г. №2015/848 о производстве по делам о несостоятельности, который заменил ранее действовавший Регламент ЕС от 29.05.200 г. №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности;

· Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами-членами Североамериканского соглашения о свободе торговли (NAFTA) от 2001 г.;

· Унифицированный акт ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации 2015 г. и многие другие.

Проводя анализ международных соглашений Российской Федерации в сфере трансграничной несостоятельности, можно сделать вывод о том, что РФ не является стороной каких-либо международных соглашений в сфере трансграничного банкротства, а также у РФ имеется небольшое количество заключенные двусторонних (многосторонних) международных соглашений, которые косвенным образом затрагивают те или иные вопросы в сфере банкротства, осложненном иностранным элементом. Очевидно, это негативная составляющая отечественного законодательства в данной сфере, поскольку Закон о банкротстве содержит в себе лишь две нормы (пункт 6 статьи 1 и абзац 7 пункта 3 статьи 29), которые тем или иным образом затрагивают рассматриваемую тему.

Весьма сжатое правовое регулирование не может соответствовать современным реалиям развития международного бизнеса, а также «не способствует повышению степени инвестиционной привлекательности России». Ахмедов А. Трансграничная несостоятельность в российской правоприменительной практике. URL:https://zakon.ru/blog/2014/4/24/transgranichnaya_nesostoyatelnost_v_rossijskoj_pravoprimenitelnoj_praktike - (дата обращения 07.04.2020).

В рамках данной главы будут рассмотренны отдельные формы правовой помощи, которые могут содействовать в повышении эффективности ведения такого банкротства.

1.1 Взаимодействие арбитражных управляющих при ведении процедур несостоятельности (банкротства) в двух и более государствах

Для начала нам необходимо получить общее понимание о понятии и статусе арбитражного управляющего, поскольку это ключевая фигура в банкротстве по законам любого государства, так как именно он, что называется, «заведует» процедурой банкротства на всех его стадиях, хотя называться он может по-разному в зависимости от стадии банкротства. Компетенция арбитражных управляющих, их функции и полномочия могут разниться по праву различных стран, но суть и сущность самого термина и его деятельность, в принципе, во многом схожа.

В разных правопорядках используются различные термины, которые характеризуют лицо, как управляющего в деле о банкротстве. Так, в Англии он называется «ликвидатор», в США - «трасти», в Бельгии - «куратор» и т.д. Для того, чтобы признать полномочия иностранного управляющего необходимо, чтобы он соответствовал требованиям (критериям), предусмотренным законодательством государства, на территории которого необходимо признать полномочия. По Типовому закону ЮНСИТРАЛ, согласно статье 2(d) Типового закона, «иностранный представитель» означает лицо или учреждение - включая лицо или учреждение, назначенное на временной основе, - которое в рамках иностранного производства уполномочено управлять реорганизацией или ликвидацией активов или деловых операций должника или совершать действия в качестве представителя иностранного производства.

Деятельность арбитражного управляющего имеет весьма ответственный характер, в связи с чем к его кандидатуре предъявляются довольно жесткие требования.

Так, в соответствии законодательством Великобритании, а именно с Законом о несостоятельности 1986 года, лицензия на право исполнять обязанности управляющего в банкротстве стала выдаваться только тем, кто сдал профессиональные экзамены, к которым допускались только дипломированные юристы и бухгалтера. Помимо требований о сдаче экзамена, установлены требования к постоянному ведению деятельности арбитражного управляющего и повышению профессиональной квалификации посредством посещения учебных курсов (так называемое следование профессиональным стандартам компетентности). См.: Хоуман М. Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ: Спец. прилож. к N 3. 2001.

По законодательству США, управляющими могут быть как физические лица, так и корпорации. Они обязаны оформить общее страхование ответственности, а также в качестве гарантии добросовестного исполнения своих обязанностей депонировать в суде залог в пользу США. The United States Code // URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/t (дата обращения: 16.04.2020).

Согласно Закону о банкротстве РФ арбитражный управляющий должен быть гражданином РФ, являться членом саморегулируемой организации, иметь документ о соответствующем образовании, иметь определенный стаж работы на руководящей должности либо стажироваться в роли помощника арбитражного служащего, сдать теоретический экзамен и т.д.

Не смотря на такой серьезный отбор кандидатов и жесткий контроль за деятельностью арбитражного управляющего, в ходе конкурсного производства арбитражные управляющие довольно часто совершают ошибки, за которые несут юридическую ответственность (гражданско-правовую, административную, уголовную). Как показывает правоприменительная практика, чаще всего арбитражные управляющие привлекаются в рамках гражданско-правовой ответственности. Как правило, это дела, связанные с убытками должника, кредитора или иного лица, участвующего в деле о банкротстве. Отметим, что арбитражный управляющий, будучи членом СРО, также подлежит дисциплинарной ответственности, которая проявляется в виде штрафов, выговоров и т.д.

Как уже говорилось выше, правовой статус арбитражного управляющего зависит от процедуры банкротства, в которой он непосредственно принимает участие. Например, согласно российскому законодательству о банкротстве выделяют следующие процедуры:

наблюдение;

финансовое оздоровление;

внешнее управление;

конкурсное производство;

мировое соглашение.

В месте с этим, в зависимости от возложенных на арбитражного управляющего функций и способа проведения банкротства в судебном процессе по делу о несостоятельности он выступает в качестве временного, внешнего, административного и конкурсного управляющего.

В ходе проведения процедуры наблюдения арбитражный управляющий выступает в качестве временного управляющего. В его полномочия входит выявление и оповещение кредиторов, предъявление требований o недействительности сделок должника, принимать соответствующие меры пo охране имущества должника и др.

Арбитражный управляющий также может выступать в роли административного управляющего. Обычно, в этой должности он находится при проведении процедуры финансового оздоровления, которая представляет собой одну из процедур банкротства, направленную на восстановление платежеспособнocти должника и погашения его задолженности О саморегулируемых организациях: федер. закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_72967/ - (дата обращения 01.04.2020).. В данном случае его правoвой статус схож с правовым статусoм временного управляющего. Основной функцией административного управляющего в рамках процедуры финансового оздоровления является контроль за ходом выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности.

В конкурсном производстве, арбитражный управляющий выступает в качестве конкурсного управляющего. Процедура конкурсного производства представляет собой заключительную стадию банкротства. На данном этапе конкурсный управляющий решает вопросы, касающиеся имущества должника (сюда входит принятие, инвентаризация, оценка имущества, его охрана, выявление и возврат); кадровой политики: вести реестр требований кредиторов; проводить сделки и др. Что касается заключения мирового соглашения, то в данном случае есть весомый плюс. Такую процедуру можно заключить на любом этапе конкурсного производства. Мировое соглашение по своей сути призывает прекратить производство в отношении должника и добиться взаимного соглашения с кредиторами. Компетенция арбитражного управляющего в случае заключения мирового соглашения отличается в зависимости от процедуры банкротства, которая производится в отношении должника

При проведении процедуры внешнего управления арбитражный управляющий выступает в качестве внешнего управляющего, в обязанности которого входит руководство имуществом должника, его инвентаризация, создание план внешнего управления и согласование его с кредиторами и др.

Таким образом, деятельность арбитражного управляющего довольно разнообразна по своей сути, и подразумевает несколько направленностей. В зависимости от той или иной процедуры банкротства, арбитражный управляющий наделяется конкретными правовыми полномочиями, в рамках которых он осуществляет свои права и обязанности Каретникова А.О. Правовой статус арбитражного управляющего в делах о банкротстве // Евразийское Научное Объединение. - 2019, № 9-2 (55). - С. 167-170..

Теперь, когда мы разобрались с понятием термина «арбитражный управляющий», его правовым статусом, функциями и полномочиями, перейдем непосредственно к рассмотрению вопроса о том, как взаимодействуют несколько арбитражных управляющих при трансграничном банкротстве.

Представим такую ситуацию. В отношении Должника возбуждено два параллельных производства в разных государствах, назначены управляющие. Отмечу, что первостепенной целью процедуры несостоятельности (банкротства) является не ликвидация должника, а его оздоровление и соразмерное погашение требований кредиторов. И для реализации данной цели, необходимо ведение процедур необходимо осуществлять путем сотрудничества управляющих.

Сотрудничество арбитражных управляющих, главным образом, гарантирует успешное решение главных процедурных задач, а также в определенной степени обеспечивает рациональное, экономичное использование процессуальных средств в достижении поставленных целей. Щукин А.И. Принципы осуществления правосудия по гражданским делам с участием иностранных лиц // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2018, №4. - С. 96-108.

Само по себе сотрудничество служит действенным способом, что, к примеру, не допустить растрату конкурсной массы, максимальным образом увеличить ее за счет нахождения новых активов и др. Такое сотрудничество поможет четким образом скоординировать производства по различным делам о банкротстве, что обеспечит реализацию цели по удовлетворению требований кредиторов.

В §48 Преамбулы Регламента ЕС №2015/848 (далее - Регламент ЕС) указано, что надлежащее сотрудничество подразумевает под собой то, что различные арбитражные управляющие будут тесно сотрудничать между собой, в частности путем обмена необходимой информацией. Отдельно отмечается, что такое сотрудничество должно быть осуществлено с применением наилучшей практики сотрудничества, касающегося случаев трансграничного банкротства.

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 г.) (далее - Типовой закон), принцип сотрудничества является одним из ключевых. Это проявляется в возможности заключения протоколов (соглашений) о сотрудничестве управляющих. Примером заключения такого соглашения может послужить дело о банкротстве Lehman Brothers, в котором сразу же после возбуждения производства в США была начата подготовка к заключению такого документа, и, по свидетельству ЮНСИТРАЛ, протокол в кратчайшие сроки был подписан координаторами производств США, Германии, Гонконга, Сингапура и Австралии. Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности (ООН, Нью-Йорк, 2010 // http://kniga.seluk.ru/k-raznoe/1034518-1-prakticheskoe-rukovodstvo-yunsitral-voprosam-sotrudnichestva-delah-transgranichnoy-nesostoyatelnosti-organizaciya-ob.php - (дата обращения 01.04.2020).

В доктрине указанные протоколы характеризуются как международные частноправовые соглашения по вопросам банкротства, утверждаемые компетентными судами. Данный правовой механизм необходим для обеспечения эффективной международной координации и разрешения процедур банкротства с наличием иностранного элемента, и, во-вторых, для защиты наиболее важных положений национальных законодательств о банкротстве Flaschen E.D., Silverman R.J. Cross-Border Insolvency Cooperation // Tex. Int`L. 1998. Vol. 33. P.587.. Несомненным преимуществом является гибкость такой формы сотрудничества, которая проявляется в возможности учесть особенности каждого дела о трансграничном банкротстве. В связи с этим можно сделать вывод, что арбитражный управляющий будет являться частным субъектом, у которого имеется право на заключение такого рода протоколов с администраторами параллельных производств, которое признается частноправовым соглашением.

Заключение протоколов о сотрудничестве в делах о банкротстве с каждым годом становятся все актуальнее, поскольку число производств, которые тем или иным образом осложняются иностранным элементом (например, обнаруживается имущество за рубежом; появляются иностранные кредиторы), становится значительно больше. Это тесно связано с развитием и расширением экономических отношений как внутри отдельного государства, так и за его пределами.

Применение таких протоколов берет свое начало с 1980-90 гг. В тот период было заключено порядка 20 подобных соглашений Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права: сб.науч.трудов. Вып. 8/БГУ. - Минск: БГУ. 2016. - С.178-191.. Так, в протоколе о сотрудничестве по делу «TeeComm. Electronics Inc.» (1997) между управляющими было заключено соглашение, затрагивающее интересы США и Канады, по которому управляющие в делах о банкротстве в двух государствах должны были совместно реализовывать на рынке активы должника таким образом, чтобы максимально увеличить стоимость имущественной массы. Соответственно соглашение касалось только продажи активов, которая была основным вопросом с самого начала производства по данному делу, и не затрагивало никаких других вопросов, таких как право на получение выплат или распределение поступлений от продажи Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности (ООН, Нью-Йорк, 2010 // http://kniga.seluk.ru/k-raznoe/1034518-1-prakticheskoe-rukovodstvo-yunsitral-voprosam-sotrudnichestva-delah-transgranichnoy-nesostoyatelnosti-organizaciya-ob.php - (дата обращения 01.04.2020)..

Говоря о правовой природе протоколов о сотрудничестве, следует отметить, что они могут рассматриваться в качестве договоров между сторонами, их заключившими, а в случае одобрения со стороны судебной власти - также в качестве судебного постановления.

Очевидно наличие сходств между мировым соглашением и протоколом о сотрудничестве. Заключение таких соглашений является проявлением диспозитивности участников конкурсного процесса. Также, мировое соглашение, как и протокол о сотрудничестве, имеет двойственную правовую природу (сделка, но утверждается судебным постановлением). Однако, есть существенное отличие, в соответствии с которым последствием заключения мирового соглашения будет являться прекращение производства по делу о банкротстве, что нельзя сказать про протокол о сотрудничестве, поскольку протокол, как было отмечено выше, направлен на координацию деятельности управляющих в процедурах несостоятельности (банкротства). Наряду с последствиями, в протоколе может быть разрешен достаточно обширный круг вопросов, связанный с координацией деятельности в банкротстве, что нельзя сказать про мировое соглашение, заключение которого направлено на реструктуризацию долгов должника и прекращение производства по делу о банкротстве.

В протокол о сотрудничестве могут быть включены следующие вопросы Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности (Электронный ресурс) // ЮНСИТРАЛ. - Вена. 2016. Ч.3. :

1. Координация изъятия активов в интересах кредиторов;

2. Использование активов и распоряжение ими;

3. Методы сношений, включая язык, периодичность и средства;

4. Направление уведомлений;

5. Координация и согласование планов санации;

6. Организация производства, в частности, в связи с введением мораториев или договоренностью сторонами о воздержании от совершения определенных юридически значимых действий; и др.

В ныне действующих международных соглашениях, в Регламенте ЕС о производстве по делам о несостоятельности от 20.05.2015 г. №2015/848 (далее - Регламент ЕС 2015 г.) и Типовом Законе ЮНСИТРАЛ указано про такой институт. Согласно пункту 49 преамбулы Регламента, администраторы, представители сторон и суды вправе заключить соглашения или протоколы в целях сотрудничества по делу о трансграничном банкротстве должника, когда это допустимо законодательными положениями, применяемыми к каждому из разбирательств. В других международных соглашениях, о таких протоколах прямо не поименовано, но не исключено их применение. Например: в Договоре Монтевидео от 1889 г.; в Северной конвенции по вопросам банкротства 1933 года; в Унифицированном акте ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации 2015 г.

Стоит обратить внимание на дело о банкротстве транснациональной группы компаний (ТГК) Nortel, в рамках которого было заключено соглашение о сотрудничестве, однако оно не было реализовано в полной мере. Sussman E., Gorskie J.L. Capturing the Benefits of Arbitration for Cross-Border Insolvency Disputes // Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation / Ed. By A.W.Rowine. Leiden, 2013. P.161. Обстоятельства дела были следующими. В 2009 году в отношении трех групп ТГК «Nortel» были возбуждены дела о банкротстве: в Канаде, Великобритании и США. Вся ТГК обладала внушительными активами, в том числе и интеллектуальной собственностью на общую сумму 3,7 млрд. долларов США, при условии, что активы будут реализовываться как единое целое, а не в рамках различных производств. Для этого было заключено специальное соглашение о консолидированной реализации активов, однако, не было достигнуто соглашения о том, каким образом будет распределяться прибыль, полученная от реализации активов ТГК. В июне 2009 г. администраторы трех процедур о банкротстве заключили соглашение о финансировании и порядке расчетов, которое предусматривало, что вырученные денежные средства будут храниться на счете эскроу, до тех пор, пока не будет принято соглашение о распределении активов. Были достаточно длительные переговоры, которые длились около двух лет, однако, ни к какому консенсусу стороны так и не пришли, в связи с чем администраторы процедур США и Канады обратились в соответствующие суда с заявлением о распределении активов. В итоге, суды США и Канады рассмотрели вышеуказанные заявления и вынесли каждый свое решение, в которых они установили сроки для продолжения переговоров об урегулировании имеющихся разногласий по данному вопросу.

В рамках данного дела администраторы параллельных производств предприняли попытку решить возникшие вопросы, связанные с реализацией имущества, путем заключения протокола (соглашения) о сотрудничестве, хоть им и не были достигнуты цели, которые преследовались администраторами. Видится, что в первую очередь это было связано с самой спецификой производства по делам о банкротстве, так как каждое государство имеет свои механизмы, в соответствии с которыми осуществляется реализация имущества и происходит дальнейшее распределение полученных денежных средств. При этом, очевидно, что закрепление в национальном праве, в том числе и в законодательстве Российской Федерации, возможности заключения таких соглашений в рамках производства по делам о банкротстве, позволит значительно упростить задачу управляющим по решению большого количества процедурных моментов.

Если рассматривать российское законодательство, то данный вопрос никаким образом не урегулирован. В 2010 году, при разработке Министерством экономического развития РФ Проекта федерального закона РФ «О трансграничной несостоятельности» было указание на определенные формы сотрудничества по делам о трансграничной несостоятельности. Однако, ни одного упоминания о заключения таких протоколов (соглашений). Следствием является тот факт, что и в судебной практике отсутствуют процедуры, в рамках которых были заключены те или иные соглашения.

Таким образом, взаимодействие управляющих в процедурах банкротства, которые были открыты на территории двух или более иностранных государств, необходимо налаживать путем заключения специальных протоколов о сотрудничестве между управляющими (администраторами), в которых будут отражены координационные мероприятия в рамках процедур банкротства. Проанализировав доктрину и практику применения протоколов о сотрудничестве, считаем, что такие соглашения могут заключаться координаторами производств отдельно от судебных протоколов о сотрудничестве, и которые будут санкционироваться судами государств, в которых открыты производства. В частности, в российское законодательство необходимо включить положения, которые будут давать право арбитражным управляющим на такой способ сотрудничества с иностранными арбитражными управляющими. Считаем, что разумной была бы имплементация нормы о сотрудничестве, которая содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Как видится, данный механизм положительным образом повлияет на ход ведения самой процедуры банкротства, а также сделает ее более эффективной, в том числе, при координации деятельности по поиску и реализации имущества, и дальнейшего распределения полученных денежных средств среди кредиторов должника.

1.2 Обмен информацией

Отличительная черта трансграничного банкротства заключается в том, что в нем задействованы два и более государств, тогда как судебное разбирательство проходит в суде одной из стран. Что делать в этом случае другим? Налаживать информационный обмен по делу между всеми участниками дела и процесса о банкротстве.

Таким образом, мы пришли к пониманию того, что суд одной страны, где проходит судебный процесс по банкротству должен оказывать всестороннюю правовую помощь судам другой стороны, а так же иным участникам дела и процесса о банкротстве.

Правовая помощь в плане обмена информацией между судами иностранных государств заключается в следующем:

1. Назначение уполномоченного лица или специального учреждения, которые будут оказывать эту помощь по прямому указанию национального суда;

2. Передача запрашиваемой информации с помощью тех средств, которые передающий суд сочтет необходимыми и достаточными;

3. Координация управления активами и деловыми операциями должника и надзор за ними;

4. Утверждение и использование судами соглашений о координации производств;

5. Координация параллельных производств в отношении одного и того же должника.

В современных международных взаимоотношениях под правовой помощью понимают, как правило, совершение конкретных процессуальных действий и иных действий, напрямую с ними связанных. Эти действия должны быть прямо предусмотрены процессуальным законодательство запрашивающей стороны. Такими действиями могут быть:

- составление, пересылка и вручение каких-то документов;

- получение вещественных доказательств по делу;

- допрос свидетелей, экспертов, участников процесса и иных лиц, принимающих участие в деле по судебному поручению;

- получение иной необходимой информации по соответствующему обращению. Например: сведения об актуальном действующем законодательстве, его толкованию, содержанию, правоприменению по стране.

Например, ч. 1 § 2 Положения об оказании правовой помощи по гражданским делам ФРГ под правовой помощью понимает в принципе любую судебную и официальную помощь, которая может быть оказана судом иностранного государства по гражданско-правовым делам, для содействия судебному процессу, который ведется на территории иностранного государства или в целях поддержки иностранного процесса внутри страны Соглашение в форме обмена нотами между МИД СССР и Посольство Федеративной Республики Германия от 4 декабря 1956г., 21 мая и 5 августа 1957г. о взаимном исполнении судебных поручений пот гражданским делам № 372/3ео-фрг // https://base.garant.ru/2559156/#friends - (дата обращения 08.02.2020)..

Внутренняя статистика ФРГ по этим вопросам свидетельствует о том, что из всей входяще-исходящей корреспонденции в виде судебных поручений, 90% составляют ходатайства о вручении документов, а остальные 10% - о предоставлении доказательств Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. Учебник: Перевод с немецкого / Х. Шак.- М.: БЕК, 2001. - С. 82-83. .

Говоря об информационном обмене между судами по банкротным делам, нельзя не упомянуть Гаагскую конвенцию от 1965 года Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (заключена в г. Гааге 15.11.1965) // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120864/ - (дата обращения 08.04.2020)., которая предусматривает упрощение и ускорение процедуры вручения документов, и также направлена на поиск компромиссов по таким вопросам, которые будут устраивать как страны континентального, так и страны общего права. Согласно Гаагской конвенции 1965 года, документы могут вручаться как по дипломатическим каналам, или через органы юстиции, так и через специально созданные органы, предусмотренные положениями Конвенции для стран-участниц этой Конвенции.

Также стоит упомянуть в данном разделе исследования и Гаагскую конвенцию от 1970 года о сборе доказательств за границей по гражданским и торговым делам Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам Заключена в г. Гааге 18.03.1970 //

http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=3052#01555198163769207 (дата обращения 08.04.2020).. Эта Конвенция также была направлен при ее создании на упрощение существующего на тот момент порядка сношения соответствующих органов иностранных государств в части исполнения судебных поручений о выполнении отдельных процессуальных действий по гражданским и торговым делам. Такие судебные поручения исполняются специальными уполномоченными органами стран-участниц Конвенции 1970 года и через дипломатические и консульские учреждения, которые находятся на территориях иностранных государств.

Как правило, все официальные документы (включая документы, заверенные нотариусом), исходящие из иностранного государства должны иметь апостиль. Однако, существует определённое количество стран, документы из которых принимаются без апостиля в соответствии с международными конвенциями/соглашениями, например, это ряд стран Восточной Европы, в том числе, Чешская республика, Словакия, Болгария, Румыния, но кроме этого Кипр, Китай и т.д. Тем не менее, все документы на иностранном языке, подаваемые в суд, должны быть переведены на русский язык, а перевод должен быть заверен российским нотариусом. В связи с тем, что процесс перевода документов может занять достаточно много времени, рекомендуется начинать переводить документы как можно раньше Особенности участия иностранных кредиторов в процедурах банкротства в России Гейфман А. // https://zakon.ru/blog/2019/06/28/osobennosti_uchastiya_inostrannyh_kreditorov_v_procedurah_bankrotstva_v_rossii - (дата обращения 08.04.2020). .

Но есть и соглашение, которые предусматривают третий язык обращений, а ни один из сторон-участниц (двусторонние соглашения, как правило). Так, российско-египетский договор о правовой помощи предусмотрел английский язык для обращений за оказанием правовой помощи Договор между Российской Федерацией и Арабской Республикой Египет о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, коммерческим и семейным делам (подписан в г. Москве 23.09.1997) // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_121654/ - (дата обращения 08.04.2020)..

Согласно договоренностям не возбраняется и использование обращений на двух языках.

Как правило, в современное время международные взаимоотношения в плане обмена необходимой информаций при банкротствах с участием иностранного элемента уже сложились и эффективно действуют. Поэтому сейчас можно смело утверждать, что соответствующие учреждения юстиции взаимодействующих в данном вопросе государств в рамках оказания правовой помощи по банкротным делам взаимно оказывают по просьбе другой стороны всевозможное содействие в установлении адресов тех лиц, которые находятся на их территории (как физических, так и юридических).

Однако не всегда взаимодействие идет по линии учреждений юстиции. Так, согласно п. 5 Киевского соглашения стран-участниц СНГ, предусмотрен особый порядок выполнения судебных поручений по разрешению хозяйственных споров среди таких стран как Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Согласно этому пункту, судебные поручения направляются непосредственно в те суды, на рассмотрении у которых находятся эти экономические споры. Причем судебные поручения направляются только почтовой связью Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности. Киев, 20 марта 1992 года // Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. - М. : СПАРК, 1996. - С. 53 - 57..

Страны, между которыми происходит обмен информацией в рамках оказания правовой помощи, обязаны в ответ на судебное поручение отправить ответ с необходимой информацией. Информация излагается на родном языке государства, которое ее предоставляет, без перевода и без какой-либо оплаты.

Однако различного рода соглашениями в этом вопросе предусмотрена и возможность отказа в предоставлении такой информации в том случае, если ее предоставление противоречит интересам запрашиваемой стороны, наносит ущерб ее суверенитету, общественной безопасности или иным интересам.

Второй случай, когда возможен отказ в предоставлении запрашиваемой информации - это ели ее предоставление противоречит основным принципам законодательства ли международным обязательствам соответствующего государства.

Этот перечень причин, по которым правовая помощь в предоставлении испрашиваемой информации может быть не предоставлена, является исчерпывающим и все иные случаи отказа должны расцениваться как нарушение международного правового обязательства договаривающейся стороны.

Очень интересный нюанс в этом вопросе состоит в том, что для получения правовой помощи в предоставлении запрашиваемой информации не обязательно заключать соответствующее соглашение. В этом случае запрашиваемая информация представляется исходя из принципа международной взаимной вежливости и взаимности.

Судебная практика также имеет ряд механизмов для признания и исполнения решений иностранных судов в отсутствие межгосударственного договора, прямо предусматривающего такую процедуру. Основанием для признания и приведения в исполнение решения являются все те же:

1. Ссылка на двустороннее соглашение между странами.

Например, Конвенция ООН против коррупции и Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и Россией. Несмотря на то, что ни одно из этих соглашений прямо не предусматривает признания и исполнения иностранных судебных решений, в общем данные соглашения относятся к кооперации государств в различных публичных сферах. Другими словами, сами суды толкуют концепцию «международного договора» широко.

2. Применение принципов международной вежливости и взаимности.

Высший Арбитражный суд РФ указал, что признание иностранных судебных решений должно производиться на основании принципов международной вежливости и взаимности Определение от 7 декабря 2009 г. № ВАС-13688/09 «Об отказе в передаче дела в президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // http://sudbiblioteka.ru/as/text4/vasud_big_80709.htm - (дата обращения 02.04.2020)., которые в свою очередь являются неотъемлемой частью российской правовой системы, таким образом принимая во внимание такой подход к толкованию принципов вежливости и взаимности можно сделать вывод, что принцип вежливости предписывает государствам относится к иностранному правопорядку вежливо и обходительно, в то время как принцип взаимности предполагает взаимное уважение судами различных государств результатов деятельности каждого.

 Учитывая данное толкование принципов вежливости и взаимности, суды признают принцип взаимности в качестве основания для признания и исполнения иностранных судебных решений в России при отсутствии соответствующего международного соглашения (или федерального закона), но только при условии, что заявитель предоставил информацию о признании и приведении в исполнение российских судебных решений на территории соответствующего иностранного государства. В случае если заявитель не предоставляет таких доказательств, суд может отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения Признание и исполнение в России решений английских судов по делам о банкротстве. Казанцев А. // https://zakon.ru/blog/2019/06/04/priznanie_i_ispolnenie_v_rossii_reshenij_anglijskih_sudov_po_delam_o_bankrotstve - (дата обращения 08.04.2020)..

Мы понимаем и принимаем логичность и разумность и обоснованность данного принципа, однако его использование может взаимоотношения между странами в рамках оказания правовой помощи в замкнутый круг. Например, между двумя конкретными странами может не быть такого двустороннего соглашения, также эти два государства не являются членами никакой многосторонне конвенции, где бы предусматривалось оказание правовой помощи между этими двумя государствами. Таким образом, ни у одного из судов нет оснований первыми применить этот принцип взаимности, и кто-то должен просто сделать первый шаг на основе принципа вежливости.

Следующим многосторонним документом, правда более скромного - регионального характера, - можно назвать Соглашение от 21 октября 1994 года «Об обмене правовой информацией» Соглашение стран СНГ от 21.10.1994 «Об обмене правовой информацией» http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_6314/ - (дата обращения 08.04.2020). между странами СНГ (кроме Украины и Туркменистана). В Соглашении указано, что заинтересованные стороны осуществляют обмен информацией в рамках установленного тематического перечня нормативных правовых актов, открытых для публичных публикаций и подлежащих государственному обмену.

Коммерческие взаимоотношения сторон с участием иностранного элемента осложнены тем, что другая сторона не имеет практической реальной возможности отслеживать стабильность и устойчивость своего контрагента, поэтому для другой стороны является крайне важным изыскать пути такого мониторинга. В случае если сторона не изыщет таких возможностей, что рискует пропустить сроки, установленные национальным законодательством страны-должника для предъявления своих требований как кредитора. Это может повлечь такие негативные последствия, как невозможность включиться в реестр требований кредиторов должника (по российскому законодательству) и никогда не взыскать свою кредиторскую задолженность хотя бы в части.

Например, по российскому законодательству, после введения процедуры наблюдения, кредиторы могут подать свои требования в суд в течение 30 дней со дня публикации сообщения о введении процедуры наблюдения. После введения процедуры конкурсного производства, кредиторы имеют право заявить свои требования в суд в течение двух месяцев со дня публикации сообщения об открытии конкурсного производства. Требования кредиторов, поданные за пределами сроков, будут учтены в качестве «зареестровых». Другими словами, срок для включения требований в реестр требований кредиторов не может быть восстановлен и в случае, если срок пропущен, шансы взыскать даже часть задолженности крайне малы.

В этой связи исключительно высокое значение приобретает применение в работе арбитражных судов соответствующих положений международных договоров о взаимной правовой помощи, предусматривающих правила оказания взаимной помощи и взаимодействия судов при рассмотрении дел названной категории. Считаем необходимым Российской Федерации ориентироваться на заключение договоров о международно-правовой помощи с иностранными государствами, в частности, по вопросу обмена информации при трансграничном банкротстве. Такое взаимодействие позволит упростить и ускорить проведение процедур несостоятельности с иностранным элементом.



1.3 Извещение иностранных кредиторов

В основном национальное законодательство о банкротстве любого развитого государства имеет лишь краткое упоминание о том, что иностранному элементу предоставляется внутренний режим государства, на территории которого идет процедура банкротства. Означает это то, что иностранный элемент имеет те же права и обязанности в деле и процессе о банкротстве, что и местный национальный кредитор.

Так, в п. 5 ст. 1 Закона о банкротстве указано, что: «к регулируемым настоящим Федеральным законом отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации».

Данная норма перекликается с положением п. 1 ст. 254 Арбитражного процессуального кодекса РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 02.12.2019) // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_37800/ - (дата обращения 08.04.2020), где закреплено, что: «иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами. Процессуальные льготы предоставляются иностранным лицам, если они предусмотрены международным договором Российской Федерации».

Очевидно, что для того, чтобы защищать свои права, иностранный кредитор должен иметь возможность либо самостоятельно, либо с чьей-то профессиональной помощью как минимум производить регулярный мониторинг российских средств массовой информации (а в иностранных государствах их средства массовой информации), которые имеют право публиковать сведения о предстоящих банкротствах и о ходе текущих банкротств. Так же очевидно, что подобный порядок извещение кредиторов по российскому праву о предстоящем банкротстве - через Единый федеральный реестр сведений о банкротстве Единый Федеральный реестр сведений о банкротстве // https://bankrot.fedresurs.ru/?attempt=1 - (дата обращения 07.02.2020). и в газете «КоммерсантЪ» и на ее официальном сайте в разделе «Объявления о несостоятельности». Также очевидно, что подобного способа извещения о предстоящем банкротстве лица явно недостаточно для того, чтобы обеспечить права иностранных кредиторов Бандина А.П. Некоторые особенности правового статуса иностранного кредитора в рамках трансграничной несостоятельности // Современная наука. - 2010, № 2 (2). - С. 7-10..

...