Но если в этом вопросе законодатель пока не собирается предпринимать никаких изменений и уточнений, то иностранному кредитору остается только надеяться на возможные судебные извещения, так как есть шансы, что арбитражный управляющий все же выявит участие иностранного элемента и соответствующим образам уведомит об этом суд, на чьи плечи и ляжет судебное извещение иностранного кредитора. Каким же образом все это будет происходит.

Ни для кого не является секретом, что в гражданском обороте часто встречаются случаи, когда организация вступает в те или иные отношения с иностранной компанией, в которых такая компания будет являться кредитором. При возбуждении дела о банкротстве в отношении должника возникает проблема - это доведение до сведения иностранных кредиторов информации об открытии производства по признанию должника банкротом.

В статье 5 Закона о банкротстве указано, что к регулируемым настоящим Федеральным законом отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. В части извещений, как уже было отмечено выше в исследовании, российским законом о банкротстве порядок уведомления предусмотрен в статье 28, в соответствии с которым сведения подлежат опубликованию, в частности, в газете «КоммерсантЪ». И как мы уже говорили - этого крайне мало. Так что же может предложить международное право по вопросам надлежащих уведомлений иностранных кредиторов о предстоящем банкротстве должника и о уже идущей процедура банкротства должника с тем, чтобы защитить их права.

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ предусмотрена отдельная статья, посвященная этому вопросу. В соответствии со статьей 14, во всех случаях, когда уведомление должно быть направлено кредиторам в настоящем государстве, такое уведомление также направляется известным кредиторам, которые не имеют адреса в настоящем государстве. Суд может вынести постановление о принятии соответствующих мер с целью направления уведомления любым кредиторам, адрес которых пока неизвестен. Такое уведомление направляется иностранным кредиторам в индивидуальном порядке, если суд не сочтет, что с учетом обстоятельства более целесообразной является какая-либо другая форма уведомления. Как указано в Руководстве по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ, государства могут использовать специальные процедуры для уведомлений, которые необходимо вручить в зарубежных странах (например, направление уведомлений по дипломатическим каналам), однако такие процедуры могут быть слишком обременительными и занимать много времени, и их использование не обеспечивает иностранным кредиторам своевременного уведомления относительно производств по делам о несостоятельности.

По Договорам Монтевидео 1889 и 1940 гг. извещение производится путем опубликования информации о банкротстве должника (договор 1889 г.), а также путем опубликования объявления об открытии процедуры банкротстве, а также во всех государствах-участниках, где имеются филиалы или представительства должника в соответствии с местным законодательством (договор 1940 г.). Получается, что, также как и в российском законодательстве, иностранные кредиторы в самостоятельном порядке должны отслеживать и проводить мониторинг таких сведений, что является не эффективным способом извещения.

По Конвенция Северных стран о банкротстве 1933 г. (далее - «Северная конвенция») в статье 2 указано, что сведения о банкротстве должны быть обязательно опубликованы в официальном издании государства места нахождения активов должника в случае, если банкротство инициировано за рубежом. Также наряду с этим происходит извещение всех известных иностранных кредиторов в максимально короткие сроки, как в отношении процедуры, так и в отношении возражений в отношении их требований. Такая формулировка заслуживает внимания, поскольку налицо попытка закрепления странами-участницами «Северной конвенции» дополнительного извещения всех кредиторов, по примеру Типового закона ЮНСИТРАЛ.

По Унифицированному акту стран ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации» администратор обязан опубликовывать информацию в порядке, предусмотренном унифицированным актом, в государстве, где такая публикация будет полезна для юридического обеспечения интересов кредиторов (ст. 248).

В соответствии с п.76 Регламента ЕС 2015 г. информация по делам о трансграничном банкротстве публикуется в электронном реестре через Европейский портал электронного правосудия. Однако, сделано оговорка о том, что государства вправе не включать в такой реестр или же не делать публично доступной соответствующую информацию о несостоятельности индивида, если последний не занимается бизнесом или иной профессиональной деятельностью. При реализации государством такого правомочия, направленного на сохранение приватности частных лиц, банкротство не затронет требования того иностранного кредитора, который не получил извещения о деле о несостоятельности должника.

Анализируя законодательство стран Евразийского экономического союза (Армении, Беларуси, Казахстана, Киргизии и России), специальный порядок извещения иностранных кредиторов отсутствует.

Неизвещение иностранного кредитора препятствует признанию постбанкротного аннулирования его права требования. Мохова Е.В. «Банкротный туризм»: миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов // Закон. - 2015, № 12. - С. 73-97. Соответственно, при отсутствии согласованной специальной системы извещения иностранных кредиторов должны применяться общие порядки извещения иностранных лиц в судебном процессе.

Проблемы правового регулирования отношений, возникающих в рамках процедуры трансграничного банкротства, являются предметом дискуссий в настоящее время. Об этом свидетельствует, например, обсуждения таковых на I Международном форуме по банкротству в рамках Петербургского Международного Юридического Форума, который проходил 2017 году Петербургский международный юридический форум 2017. Международный форум по банкротству. [Электронный ресурс]. URL: https://spblegalforum.ru/ru/2017_International_Insolvency_Forum - (дата обращения: 07.04.2020).. В качестве модели совершенствования законодательства Российской Федерации в данной области, представляется, разумным частично инкорпорировать в национальное законодательство нормы Типового Закона «О трансграничной несостоятельности» (Закон ЮНСИТРАЛ), иными словами: представляется разумным и рациональным принять национальный нормативный правовой акт на основании норм Закона ЮНСИТРАЛ). Положения Закона ЮНСИТРАЛ, а именно нормы статьи 14 данного правового акта, направлены на урегулирование вопроса об обязательности извещения иностранных кредиторов о начале производства по поводу признания должника банкротом.

Такое извещение осуществляется в уведомительном порядке. При этом в уведомлении указывается информация о сроках и месте представления требований кредиторов. Учитывая, что положения Закона ЮНСИТРАЛ допускают параллельность основного производства (по месту «центра интересов должника», то есть по месту 61 совершения сделок) и неосновного производства (по месту расположения активов), логичен вывод о том, что иностранного кредитора извещают как о начале основного производства, так и о начале неосновного производства. Аналогичное правило содержится, например, в Акте о несостоятельности 2003 года Британских Виргинских Островов, куда были инкорпорированы нормы статьи 14 Закона ЮНСИТРАЛ Акт о несостоятельности Виргинских островов 2003. [Электронный ресурс]. URL: https://www.conyersdill.com/consolidatedactfiles/BVI_Insolvency_Act_2003_Conyers.pdf - (дата обращения: 07.04.2020)..

Нам представляется, что решение вопроса об обязательности извещения кредитора о начале производства о признании должника банкротом, обозначенное в нормах Закона ЮНСИТРАЛ, является вполне логичным. Думается, основное преимущество данного решения заключается в том, что порядок обязательного извещения кредиторов о начале производства по поводу признания должника банкротом в определенной степени повысит защищенность кредитора, который является более уязвленной стороной правоотношений «кредитор-должник» Гарцева Е.И., Кораев К.Б. Соотношение российского и зарубежного законодательства в контексте извещения кредитора о неплатежеспособности должника // Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки. - 2020, № 1 (84). Январь 2020. - С. 60-63. .

Далеко не последним по значимости обстоятельством для целей оценки соблюдения международного порядка в надлежащем направлении судебных и внесудебных документов выступают сроки. Например, в российском законодательстве и практике сроки отправки поручений судам, и органам нотариата государств, с которыми наше государство имеет договоры о правовой помощи, в соответствии с п. 13 Инструкции о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям от 28 февраля 1972 г. составляют не менее 4 месяцев до дня рассмотрения дела, а для исполнения судебного поручения с использованием дипломатических каналов - не менее б месяцев.

В российском законодательстве необходимо проработать более действенный механизм извещения иностранных кредиторов, который будет в полной мере реализовывать их право на участие в деле о банкротстве должника. Таким механизмом, в том числе, может выступить направление уведомления непосредственно арбитражным управляющим, назначенным исполнять обязанности в деле о банкротстве должника. Это объясняется следующим: арбитражному управляющему в первую очередь должно быть известно о наличии иностранных кредиторов, поскольку он осуществляет анализ документации должника, из которой в полной мере можно получить такие сведения. Судебная инстанция, в свою очередь, должна содействовать арбитражному управляющему в этом, в случае возникновения трудностей у добросовестного управляющего по решению данного вопроса.

Глава 2. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений по делам о несостоятельности (банкротстве)

Институт признания иностранных судебных актов на территории РФ начал формироваться еще в дореволюционном законодательстве. Так, по словам А.Х. Гольмстена, «относительно решений иностранных судов общий принцип тот, что в России эти решения не подлежат исполнению…исключение сделано лишь по отношению к тем государствам, с которыми заключены по сему предмету взаимные договоры» Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / А.Х. Гольмстен. - СПб.: Типография Д.В. Чичинадзе, 1899. - С.15.

Развитие идей о возможности признания иностранных банкротств естественным образом связано с развитием самого института признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов. Данный институт получил свое развитие во внутреннем законодательстве и в международной практике в результате влияния экономических факторов, которые требуют появления новых правовых гарантий для участников международного гражданского и торгового оборотов. Так, еще в античности к иностранным гражданам применялось национальное право, а иностранные судебные акты не признавались. Напротив, по ius commune не делалось различия между иностранным и национальным судебным актом, поэтому иностранные судебные акты свободно признавались и приводились в исполнение Michaels R. Recognition and Enforcement of Foreign Judgments/ Max Plank Institute for Comparative Public Law and International Law// Heidelberg and Oxford University Press. 2009..

На сегодняшний день, институт признания иностранных решений следует считать одной из гарантий реальной защиты прав иностранных лиц, что, в свою очередь, является одним из условия поддержания статуса Российской Федерации как правового государства в целом. Признание иностранных судебных актов при обретает все большее значение, поскольку в современных реалиях, где граждане разных государств свободно перемещаются через границы государств, невозможно существовать без «свободы передвижения» судебных актов. Как писал Шак Х., исполнение иностранных судебных актов считается вторжением в суверенитет государства Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. Учебник: Перевод с немецкого / Х. Шак.- М.: БЕК, 2001. - С. 385., поэтому за пределами государства, суд которого вынес решение, они не имеют правовой силы и получают ее лишь потому, что иностранное государство допускает их признание и приведение в исполнение Международное частное право : учебник для академического бакалавриата / Н. И. Марышева [и др.] ; под редакцией Н. И. Марышевой. - 4-е изд., испр. и доп. - Москва : Издательство Юрайт, 2017. - С. 204. .

Доктрина суверенитета рассматривает иностранные судебные акты как акты иностранного государства властного характера. Однако сторонники такой доктрины не учли двойственную природу судебных актов: являясь властными актами государства, они, по сути, имеют частноправовую составляющую Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве / Л.Ю. - . - М.: Статут, 2012. - С.125.. Как правильно было указано в решении Палаты Лордов по делу Schibsby v. Westenholz 1870 г., «то, что требует признания и исполнения, есть не иностранное решение как таковое, но обязанности, которые оно создает» Schibsby v. Westenholz (1870) L.R. 6 Q. B.155.

В ответ на развитие доктрины суверенитета образовалась доктрина обязательства, сторонники которой считали, что при признании иностранного решения происходит не столько признание самого акта, сколько признание установленных им прав. Признание решения иностранного суда означает, что оно служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в той же степени, что и решение отечественного суда Лунц Л.А. Курс международного частного права / Л.А. Лунц. - М., 2002. - С. 900..

Признавая иностранное судебное решение - государство не столько умаляет собственный суверенитет, сколько выполняет свои функции по защите правопорядка, прав и свобод лиц, находящихся на его территории Зайцев Р.В. Признание и приведение в исполнение в России иностранных судебных актов: Автореф. Дис. … канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2005. - С. 11.. Данный тезис, несомненно, применим и в отношении института трансграничной несостоятельности.

Институт трансграничной несостоятельности будет функционировать только лишь при помощи эффективного механизма признания иностранных дел о несостоятельности (банкротств), поскольку именно с факта признания такого решения происходит начало функционирования порядка регулирования разнонациональных банкротств. Только после такого признания возможно осуществить определение того, какая процедура будет являться основной, а какая вторичной, а также наладить взаимодействие между такими процедурами, в том числе взаимодействие между арбитражными управляющими. Ведь именно от этих факторов будет зависеть весь ход регулирования отношений, связанных с трансграничным банкротством. Как было написано Я. Флетчером в своих работах, «в ситуации, когда активы несостоятельного должника рассеяны в двух или более юрисдикциях, эффективность процедуры банкротства, проводимой в одном государстве, будет зависеть от степени ее признания и сотрудничества с другими вовлеченными государствами. Это жизненно важно с точки зрения юриста, занимающегося банкротствами, который участвует в процессе, и перед ним стоят проблемы отыскания, сбора и реализации активов должника, распределения сумм на справедливой и законной основе среди тех, кого можно было бы считать кредиторами, имеющими право на получение удовлетворения из этого имущества» Fletcher I. The Law of Insolvency. 2^nd ed. L., 1996. P. 767..

Таким образом, в сфере трансграничной несостоятельности признание играет важную роль, поскольку оно помогает защитить права самого должника, что способствует проведению более эффективных процедур банкротства.

Однако институт банкротства, в том числе и трансграничного, настолько многогранен, что само по себе признание и исполнение иностранных решений в сфере трансграничного банкротства не сможет в полной мере решить все возникающие проблемы при трансграничной несостоятельности. Признание полномочий арбитражного управляющего, который был назначен в рамках иностранного банкротства; непризнание не финальных судебных актов по банкротству, которые были вынесены в иностранных судах; различие в порядке реализации имущества должника - все это является теми проблемами, которые имеют существенное значение в рамках процедуры банкротства.

Россия в этом плане пока далека не то что от идеала, но даже от сколько ни будь четкого механизма исполнения актов иностранных судов по банкротным делам и невозможность вести дело о банкротстве иностранного должника в РФ приводит к тому, что Российская Федерация становится местом вывода недобросовестными должниками своих активов. Пробел российского законодательства о банкротстве порождает отсутствие возможности возбуждать производство в отношении иностранного юридического лица и при наличии активов в РФ и невозможности признания банкротства иностранного после возбуждения дела о несостоятельности. Законом о банкротстве предусматривается только подсудность дел российских судов, однако о трансграничном банкротстве и международной подсудности судов речи там не идет и вовсе, что приводит к негативным последствиям, отмеченным ранее.

Несомненно, в 2010 году Минэкономразвития РФ была предпринята попытка урегулировать вопросы трансграничного банкротства путем принятия отдельного федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)». Однако, несмотря на предпринятую попытку Минэкономразвития РФ, после проведенной в 2011 году экспертизы на предмет целесообразности принятия нового федерального закона, все осталось лишь на стадии законопроекта.

2.1 Проблема признания не финальных актов по делам о банкротстве

Российский правопорядок, в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, признает судебные решения иностранных судов, которые соответствуют следующим критериям:

1. Иностранное судебное решение должно быть вынесено государственным судом;

2. Иностранное судебное решение должно быть вынесено по существу спора;

3. Иностранное судебное решение должно вступить в законную силу;

4. Иностранное судебное решение должно быть исполнимым.

Можно сделать вывод, что российское право признает классические решения, т.е. такие решения, которые являются окончательными. Подобные требования вполне можно объяснить, поскольку они направлены на обеспечение стабильности и неизменности иностранного судебного решения.

Однако, исходя из специфики дел о банкротстве, возникают случаи, когда судами выносятся так называемые промежуточные акты, которые могут определять судьбу не только должника, но и других лиц, например, кредиторов: о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом); о наложении обеспечительных мер; о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов и др. Из такого многообразия судебных актов, которые выносятся судами в рамках дела о банкротстве, на территории РФ, в соответствии с пунктом 6 статьи 1 Закона о банкротстве, признаются и проводятся в исполнение решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве), не упоминая об иных актах, к которым следует отнести акты промежуточного характера.

Для выявления смысла нефинального акта в деле о банкротстве, необходимо разграничить понятия «финальный акт» и «промежуточный акт».

Финальными актами признаются акты судебной инстанции, которые завершают производство по делу и разрешают его по существу. К таким актам относят судебные решения и приказы.

Промежуточные акты носят вспомогательный характер, который направлен на сопровождение деятельности суда. В российском праве к числу таких актов следует отнести определения как постановление суда, которым разрешаются отдельные вопросы, возникающие в процессе рассмотрения дела.

Критерием такой классификации является то, что предметом разрешения промежуточных судебных актов является разрешение отдельных вопросов, сопутствующих деятельности суда при рассмотрении конкретного дела, в то время как финальные акты заканчивают разрешение такого дела по существу.

К промежуточным («нефинальным») актам в деле о банкротстве относятся акты, вынесенные иностранным судом при возбуждении, ведении и окончании дела о банкротстве, которые не фиксируют исход дела по существу и (или) не завершают производство по делу о банкротстве. Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве / Л.Ю. Собина. - М.: Статут, 2012. - С.152-153. Очевидно, что для разрешения данного вопроса необходимо разобраться с коллизией между правовой природой и процессуальной формой таких актов. Видится, что необходимость решения данной коллизии будет являться в пользу правовой природы акта, а не его процессуальной форму. Это связано, в первую очередь, с тем, что в делах о банкротстве решение не будет являться единственным судебным актом, которым будут даны те или иные ответы по существу заявленных требований. В силу специфики дел о банкротстве могут быть вынесены судебные акты, которые по своей форме не будут являться решениями, однако будут разрешать вопрос по существу.

Так, обособленный спор в деле о банкротстве об оспаривании сделки будет окончен принятием судом определения о признании сделки недействительной либо определением об отказе в таком признании. Однако, стоит сделать оговорку о том, что определение о признании сделки недействительной либо об отказе в таком признании следует относить к нефинальным актам лишь по форме, а по сущности, в то же время, следует его считать финальным актом. В свою очередь, например, определение о введении наблюдения будет считаться, на наш взгляд, нефинальным как по форме, так и по сущности, поскольку после принятия данного судебного акта процедура банкротства будет продолжаться, в том числе могут быть приняты к рассмотрению иные обособленные споры. Следовательно, следует провести еще одно разграничение актов нефинального характера и актов, которые только кажутся таковыми. Видится, что при наличии такой категории актов, которые только кажутся нефинальными, необходимо предусмотреть специальный порядок их признания. К примеру, определение о признании сделки недействительной необходимо в упрощенном порядке признавать на территории иностранного государства, так как итогом данного акта является возвращение в конкурсную массу имущества, которое было передано по оспоренной сделке, что в свою очередь тесным образом связано с правами конкурсных кредиторов, которые в ускоренном порядке хотят вернуть указанное имущество.

Можно сделать вывод о том, что еще одной спецификой дел о банкротстве является его консолидированный характер. Это обозначает, что наряду с главным требованием в таком деле (требование о признании должника банкротом), имеется ряд других требований, которые рассматриваются в отдельном процессе, но в рамках дела о банкротстве. Как писала Уксусова Е.Е., «требование о признании должника банкротом, будучи основным, делает судопроизводство по делу о банкротстве, консолидированным, единым и основным для всех его участников» Уксусова Е.Е. Специальный характер правового регулирования судопроизводства по делам о несостоятельности (банкротстве) // Журнал российского права. - 2009, № 12. - С. 106-119..

Исходя из этого, в делах о банкротстве суд рассматривает множество споров, имеющих самостоятельный характер и завершающихся вынесением самостоятельных судебных актов, вступающих в законную силу до вынесения решения о признании должника банкротом.

Считаем, что в силу названной особенности нефинальных актов, которые выносятся иностранными судами в рамках дел о банкротстве в каждом из «мини-процессов» они все-таки могут быть признаны в российском правопорядке, поскольку они, даже и при отсутствии процессуальной формы в виде решения, разрешают тот или иной спор по существу заявленного требования. Несовпадение процессуальной формы и правовой природы актов, выносимых в рамках дела о банкротстве, имеет логическое объяснение.

Так как в деле о банкротстве основным является требование о признании должника банкротом, то решение суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства является формальным закреплением результата правоприменения по данному делу и вызывает определенные юридические последствия, являясь конечным звеном в конкретном юридическом составе Синякина А.М. Процессуальные особенности рассмотрения арбитражным судом дел о несостоятельности (банкротстве). дис. … канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 171.. Остальные акты по обособленным спорам являются определениями, хотя по факту содержат в себе правовую природу решения.

На практике российские суды в ряде случаев допускали признание нефинальных актов.

В рамках дела, которое было рассмотрено в Арбитражном суде Московской области голландская компания Rentpool B.V. обратилась в суд с заявлением о признании решения Окружного суда г. Дордрехта (Нидерланды), принятого в рамках ускоренного производства по делу 77921/KG ZA 08-231, которым Общество «Подъемные технологии» обязано было произвести ряд действий по предоставлению сведений, а также осуществить ряд действий по возврату имущества заявителя.

Такое заявление было удовлетворено судом первой инстанции, судами апелляционной и кассационной инстанций оно было оставлено без изменения.

Дело дошло до Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ), который отказал в передаче дела о признании и приведения в исполнении решения иностранного суда в Президиум ВАС РФ, на основании следующего:

«…Процессуальное право многих зарубежных государств предусматривает возможность подачи исков с поэтапными требованиями и, соответственно, предполагает вынесение по таким требованиям окончательных судебных актов, также разделенных во времени - разделенные судебные акты. Зачастую первичным иском является иск о предоставлении отчетности или перечня имущества, о взыскании по бесспорным требованиям или требованиям, которые ответчиком не оспариваются (промежуточное решение). Подобное решение также является окончательным актом по существу спора, которое может быть обжаловано и исполнено в самостоятельной процедуре. Промежуточное решение выносится в ускоренной процедуре…» Определение ВАС РФ от 07.12.2009г. № ВАС-13688/09 по делу № А41-9613/09 // https://base.garant.ru/5827609/ - (дата обращения 08.04.2020)..

Следует отметить, что наряду с возможностью признания таких актов в российском праве, такая возможность одобряется и в иностранных правопорядках, в том числе и в европейском праве. Общеевропейское право отошло от идеи признания исключительно «финальных актов», в настоящее время там выбрана концепция, которая предполагает признание всех актов, которыми разрешаются гражданско-правовые споры Конев Д.В. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов по гражданским и торговым делам в Германии и России: сравнительно-правовой анализ. - М.: Волтерс клувер, 2010. - С. 120. , Так, согласно статье 2 Регламента ЕС №1215/2012 Regulation (EU) №1215/2012 of the European Parliament and of the Council 12.12.2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters. , судебное решение для целей главы 3 Регламента включает временные, в том числе охранные меры, принятые судом или трибуналом, имеющим в соответствии с настоящим Регламентом юрисдикцию в отношении основного дела.

Обсудив проблемы непризнания нефинальных актов, которые не имеют процессуальную форму решения, но имея его правовую природу, следует задаться следующим вопросом: какова судьба такого судебного акта, который не будет являться решением ни по процессуальной форме, ни по правовой природе? К примеру, в деле о банкротстве суды назначают арбитражных управляющих путем принятия соответствующего определения о назначении арбитражного управляющего. Ведь данный судебный акт не разрешает никакой спор по существу.

В российском праве закрепилась практика отказа в признании таких судебных актов на территории РФ. Примером может последовать следующее судебное дело, которое было рассмотрено ВАС РФ.

Государственное предприятие «Национальная атомная энергогенерирующая компания «Энергоатом», являющаяся предприятием Украины, обратилось в Арбитражный суд с заявлением о выдаче разрешения на принудительное исполнение определения Хозяйственного суда г. Киева от 02.12.2003 г. По делу №43/167 о банкротстве предприятия в части распространения моратория на удовлетворение требований кредиторов на территорию РФ, приостановления конкретных исполнительных производств.

Актами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций было отказано в принудительном исполнении такого определения.

ВАС РФ также отказал заявителю в передаче дела в Президиум ВАС РФ, на основании следующих аргументов:

«…иностранные суды не вправе давать поручения о выполнении отдельных процессуальных действий по делам, находящимся в производстве судов РФ; международными соглашениями, действующими между РФ и Украиной, предусмотрено приведения в исполнение только решений иностранных судов; Хозяйственным судом г. Киева не проведено предварительного судебного заседания с даты возбуждения дела о банкротстве предприятия…

Судебные акты иностранных судов о применении обеспечительных мер не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории РФ, поскольку не являются окончательными судебными актами по существу спора, вынесенными в состязательном процессе» Определение ВАС РФ от 23.06.2008 №11934/04 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // http://sudbiblioteka.ru/as/text2/vasud_big_32899.htm - (дата обращения 08.04.2020)..

Наряду с вышеуказанным судебным актом, тенденция отказа в признании таких судебных актов прослеживается и в рамках других дел Информационное письмо ВАС РФ от 07.07.2004 г. №78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_48453/ - (дата обращения 08.04.2020); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.12.2004 №А56-15343/04 // https://www.lawmix.ru/sev-zap/72049 - (дата обращения 08.04.2020)..

По мнению Н.В. Павловой подобный подход соответствует стандартам, сформировавшимся в международном гражданском процессе Павлова Н.В. Ускоренная судебная защита. Предварительные обеспечительные меры в коммерческом процессе. - М.: Дело, 2005. - С.164-165. .

Стоит обратить внимание на то, что некоторые ученые все же поддерживают позицию, согласно которой признание нефинальных актов, вынесенных в деле о банкротстве, возможно. Так, Я. Гаражич считает, что для того, чтобы защитить конкурсную массу, нет никакой необходимости требовать финальности иностранного решения, вынесенного в деле о банкротстве.Garasic J. Recognition of foreign insolvency proceedings: the Rules that a modern model of international insolvency law should contain // Yearbook of Private international law. Vol. 7 (2005). P. 333-380. Подобная позиция находит свое отражение и в практической деятельности. Например, Типовым Законом ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности допускается признание актов суда об открытии процедуры банкротства и иных актов, принятых в деле о банкротстве, а также актов, непосредственно вытекающих из дела о банкротстве и тесно с ним связанных, даже если они были вынесены другим судом, и актов о принятии обеспечительных мер ст. 15-24 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» от 1997 г.. В договорах Монтевидео 1889 и 1940 гг. также допускается возможность признания таких судебных актов Глава Х Договора о международном коммерческом праве (Монтевидео, 1889 г.), гл. VII Договора по вопросам международного коммерческого права (Монтевидео, 1940 г.).

В проекте Федерального Закона РФ «О трансграничной несостоятельности» О трансграничной несостоятельности (банкротстве): проект федер. Закона. Подготовлен Минэкономразвития России (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 26.09.2011) // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=PRJ;n=152192#022449860221213847 - (дата обращения 08.04.2020)., как и в российском законодательстве в целом, отсутствуют нормы, которые прямо разрешают/запрещают признавать такие нефинальные судебные акты по делам о банкротстве.

Таким образом, в настоящее время в РФ вопрос о признании нефинальных актов каким-либо единым образом не решен. Несмотря на наличие международных актов, которые регулируют данный вопрос, РФ не является участником таких соглашений, что порождает ряд трудностей в разрешении данного вопроса. Полагаем, что признание таких нефинальных актов на территории РФ возможно, поскольку это является одним из факторов повышения эффективности института трансграничной несостоятельности в России. Суду, который ведет дело о банкротстве должника на территории РФ, необходимо признавать такие акты, поскольку такое признание позволит ускорить рассмотрение дела о банкротстве, что существенно уменьшит затраты лиц, участвующих в деле о банкротстве.

2.2 Проблема признания полномочий иностранного арбитражного управляющего

Вопросы трансграничности раскрываются в российском законодательстве в очень краткой и незавершенной форме. Закон о несостоятельности (банкротстве) Российской Федерации содержит лишь несколько отдельных абзацев и статей, применимых при разрешении вопросов трансграничности в делах о банкротстве.

Установлены лишь два альтернативных условия, при которых судебный акт иностранного суда может быть признан российским судом: наличие международного договора, определяющего возможность такого признания (помимо многосторонних международных договоров данные отношения, как правило, регулируются двусторонними соглашениями о правовой помощи), либо установление фактов взаимности. При этом первое и второе может доказываться сторонами по делу Русакомский К., Втюрин Л. Регулирование трансграничной несостоятельности (банкротства) в Германии и России: актуальные проблемы // DRRZ. - 2017, (2). - С. 144-155. .

Сложность заключается в том, что на сегодняшний день Россия имеет подобные соглашения далеко не со всеми государствами. Кроме того, не все такие соглашения применимы при определении возможности признания и исполнения иностранных судебных решений в делах о банкротстве.

Взаимность как общепризнанный принцип международного права традиционно подразумевает взаимное уважение судами различных государств результатов деятельности друг друга. При этом взаимность можно рассматривать в двух аспектах: как просто закрепления возможности признания решения иностранного суда в национальном законодательстве, так и практической реализации названной идеи посредством вынесения национальными судами положительных решений в рамках производств по этим делам.

Наряду с проблемой признания нефинальных актов по делам о банкротстве, отдельно стоит остановиться на проблеме признания полномочий иностранного арбитражного управляющего. В теории и практике возникает большое количество вопросов по данной проблеме.

Некоторые ученые считают, что полномочия иностранных управляющих могут признаваться как вместе с признанием иностранного банкротства, так и отдельно от такого признания Например, Ф.Вуд, который выделяет признание полномочий иностранного управляющего в отдельный режим признания.. В последнем случае говорят о признании, ограниченном лишь возможностью включать иностранное имущество должника в конкурсную массу производства, в котором назначен иностранный управляющий в деле о банкротстве Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве / Л.Ю. Собина. - М.: Статут, 2012. - С. 158. .

Государство, осуществляющее признание полномочий иностранного управляющего, не может само наделить такого управляющего теми полномочиями, которые предусмотрены в этом государстве Smart P. Cross-Border Insolvency. 2nd ed. P. 221.. Однако оно вправе признать те полномочия, которыми его наделяет право иностранного государства, в котором возбуждено дело о банкротстве. Так, в статье 241(1) Закона о банкротстве Австрии указано, что иностранным управляющим разрешено осуществлять на территории Австрии все полномочия, которыми они наделены в государстве, открывшем процедуру банкротства Koncursordnung vom 10.12.1914 RGBI 337 idgF..

В правовой системе Бельгии иностранные решения по делам о банкротстве признаются de plano (без судебной процедуры, но при соблюдении требований Процессуального кодекса Бельгии (ст. 570)). Dirix E., Sagaert V. Cross-Border Insolvency in Belgian Private International Law // Int. Insolv. Rev. Vol. 15: 57 - 69 (2006). P. 57 - 69.С момента открытия иностранного основного производства иностранный управляющий вправе осуществлять свои полномочия, которыми его наделяет иностранное право. Признанный акт иностранного суда по делу о банкротстве, в соответствии с которым иностранный управляющий по делам о банкротстве утверждается и (или) наделяется определенными полномочиями, будет иметь те же последствия, как если бы он был вынесен на территории самой Бельгии.

В странах, которые являются участниками договоров Монтевидео 1889 и 1940 гг., полномочия иностранных управляющих подлежат признанию. Во всех странах - участницах договоров управляющие обладают полномочиями и пользуются всеми средствами правовой защиты, которыми их наделяет право страны, возбудившей производство Ст. 45 Договора Монтевидео 1889 г.; ст. 49 Договора Монтевидео 1940 г..

В государствах-участницах ОХАДА, согласно акту ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации» 1998 г., полномочия арбитражного управляющего, назначенного компетентным судом договаривающегося государства, признаются в автоматическом режиме, но только в случае, если на территории признающего государства не инициировано дополнительное производство.

По Регламенту ЕС №2015/848 от 20.05.2015г. управляющий, назначенный в основном производстве, осуществляет все полномочия, которыми его наделяет право страны, открывшей основное производство, в том числе может включать имущество, расположенное в других государствах, в конкурсную массу основного производства.

Для полноценной реализации задач процедуры банкротства управляющий в признающем государстве должен наделяться рядом полномочий. Такие полномочия отражены в Типовом законе Отдельно стоит повторить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 1997 г. «О трансграничной несостоятельности» носит рекомендательный характер и в РФ данные нормы не имплементированы. :

1. Право непосредственного доступа (ст. 9);

2. Право на участие в иностранном производстве по делу о банкротстве;

3. Право на сотрудничество с иностранным судом;

4. Право на поиск имущества должника, находящегося в признающем государстве.

Такой закрепленный правовой статус управляющего в деле о банкротстве может стать отправной точкой в разрешении данной проблемы признания полномочий иностранных управляющих.

Что касается российской доктрины и практики, то следует указать на следующее.

Признание полномочий иностранного арбитражного управляющего предполагается, если было признано иностранное банкротство на территории РФ Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии / С.С. Трушников. - СПб.: зд. Дом СПбГУ : Изд-во Уральской гос. юридической акад., 2006 (СПб. : Береста), 2006. - С. 168. . Так, полномочия иностранного арбитражного управляющего гражданина ФРГ подлежат признанию в РФ на основании взаимности между РФ и ФРГ в отношении признания данной категории иностранных судебных решений Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.01.2008 по делу N А56-22667/2007 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ASZ&n=85454#05629361100388359- (дата обращения 04.04.2020).. Такая модель признания полномочий иностранного управляющего видится логичной, поскольку если будет признано иностранное банкротство на территории РФ, то должны и признаваться полномочия управляющего, который был назначен компетентным иностранным судом при введении процедуры банкротство. Введение процедуры и назначение управляющего коррелируют друг с другом, так как без назначения лица, который ведет процедуру банкротства, невозможно такое ведение.

Необходимо обратить внимание на возможность буквального толкования закона, в соответствии с которым иностранный управляющий может быть не признан арбитражным судом в РФ и осуществлять свои полномочия на территории РФ в силу несоответствия требованиям закона РФ. Русакомский К., Втюрин Л. Регулирование трансграничной несостоятельности (банкротства) в Германии и России: актуальные проблемы // DRRZ. - 2017, (2). - С. 144-155. Стоит не согласиться данной точкой зрения. На практике возникают ситуации, когда арбитражному управляющему иностранного государства необходимо осуществить мероприятия по реализации какого-либо актива на территории РФ. Исходя из вышеуказанной точки зрения, получается, что управляющему, для соответствия требованиям к арбитражным управляющим на территории РФ, необходимо оформлять дополнительное страхование своей ответственности, проходить обучение по программе подготовки арбитражных управляющих, лишь для того, чтобы продать один актив должника. Считаем, что указанный тезис не соответствует действительности.

Однако, полагаем, что рациональнее признавать полномочия иностранных управляющих на территории РФ совместно с признанием иностранного банкротства на территории РФ. Подобной точки зрения придерживается Костин А.А Костин А.А. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты) // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2019, № 9. - С. 120-142..

Арбитражным судом Московского округа был рассмотрен спор по заявлению иностранного управляющего о при знании сделки недействительной, в котором суд указал, что «в случае удовлетворения Арбитражным судом города Москвы заявления конкурсного управляющего Нины Чирпке в остальной части (в части признания и приведения в исполнение постановления районного суда первой инстанции по делам о банкротстве района Шарлоттенбург города Берлин (ФРГ) от 13.05.2016 по делу N 36p IN 1185/16) заявитель будет вправе обратиться в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании Пыхониной Елены несостоятельной (банкротом) и на территории Российской Федерации, где находится недвижимое имущество должника» Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.11.2018 N Ф05-20644/2018 по делу N А40-39791/2018 //

http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=AMS&n=308336#049136366679891896 - (дата обращения 03.04.2020)..

Иными словами, такой формулировкой суд кассационной инстанции посчитал, что при признании иностранного производства, открытого в ФРГ, будут и признаны полномочия управляющего, которому будет предоставлен определенный правовой статус.

Интересно обстояло дело с процедурой признания полномочий арбитражного управляющего Ноготкова К.О. по делу о банкротстве ООО «Дальняя степь» (также, его называют делом Браудера/HSBC) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 6 августа 2018 года № 308-ЭС17-6757 (2, 3) // https://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1677026 - (дата обращения 03.04.2020)..

В 2016 г. Арбитражный управляющий Ноготков, со ссылкой на английский закон о трансграничном банкротстве (Cross-Border Insolvency Regulations 2006) (далее - CBIR) направил запрос в английский суд о предоставлении ему акта о признании его полномочий в качестве банкротного управляющего иностранной компании (Recognition Act) для цели осуществления мероприятий на территории Соединенного Королевства Великобритании по реализации процедурных задач в деле о банкротстве.

Как итог, Высокий Суд Лондона 8 июля 2016 года выдал приказ о признании полномочий управляющего Ноготкова, который означал, что суд Англии признает законность процедуры банкротства «Дальней степи» по английскому законодательству, а управляющий получил право на поиск имущества на территории Англии и Уэльса, включая право на направление запросов о предоставлении сведений и т.д. Наряду с этим, это позволит Ноготкову разобраться и в вопросе преднамеренного банкротства «Дальней степи», в частности:

· В вопросе о сомнительных операциях по выплате дивидендов в 2004-2005 году в адрес оффшорной компании, зарегистрированной на территории Республики Кипр, а также в адрес нескольких российских компаний на общую сумму в размере 3 млрд. рублей.;

· А также допросить экс-директоров «Дальней степи» Браудера и Черкасова.

По версии следственного Департамента МВД, который ведет дело «Дальней степи», «с помощью вышеуказанных сделок был реализован план господина Браудера по выводу активов из компании перед ее банкротством». URL: https://www.kommersant.ru/doc/3058160 - (дата обращения 01.04.2020).

ООО «Дальняя степь» было учреждено Фондом Эрмитаж (Hermitage parties), которым было оспорен данный акт о признании полномочий управляющего Ноготкова К.О. В заявлении об аннулировании полномочий (Set aside application) против статуса Ноготкова были выдвинуты очень серьезные возражения - утверждалось, что он фактически ввел английское правосудие в заблуждение, скрыв от суда информацию о публично-политической значимости дела Дальней степи в России и за рубежом, в том числе о неоднократных отказах Министерства внутренних дел Англии сотрудничать с российскими следственными органами по делу Браудера/ Черкасова. Помогать англичане отказывались со ссылкой на то, что такое сотрудничество противоречит интересам английского публичного порядка (ordre public). Между тем, в ст. 6 Модельного закона о трансграничном банкротстве UNCITRAL, который в качестве неотъемлемой части инкорпорирован в английский CBIR, содержится оговорка об исключении из общего правила о признании статуса иностранного конкурсного управляющего на территории Англии, если такое признание противоречит публичному порядку Там же..

Данное дело было рассмотрено канцлером Верховного суда Англии сэром Джефри Восом. При аннулировании полномочий он указывает на то, что Ноготков скрыл обстоятельства о связи между банкротством ООО «Дальняя степь» и уголовным преследованием господина Браудера в РФ. Однако, финальным аргументом в аннулировании полномочий стал не этот факт, а факт попытки «заплатить» Фонду Эрмитаж при наличии компрометирующих обстоятельствах:

«Mr. Nogotkov has indeed attempted to buy off the determination of the…issue, by paying a large amount in costs in somewhat dubious circumstances…» Cherkasov & Ors v Olegovich, the Official Receiver of Danyaya Step LLC [2017] EWHC 3153 (Ch) (05 December 2017). URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2017/3153.html.

Данное дело является проявлением того, что при добросовестном поведении управляющего, при изложении всех обстоятельств, полномочия иностранного арбитражного могут быть признаны на территории признающего государства, что дает возможность управляющему осуществлять мероприятия, направленные на поиск имущества должника за рубежом и дальнейшую его реализацию, с которой также возникают проблемы.

Основной задачей процедуры банкротства, в том числе исходя из содержания международно-правовых актов, посвященных вопросам банкротства, является соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Признание полномочий арбитражного управляющего явным образом упростит задачу для самого арбитражного управляющего по выполнению вышеуказанной задачи. Что касается признания полномочий иностранного арбитражного управляющего в РФ, то видится, что практика российских судов идет по правильному пути, автоматически признавая полномочия арбитражного управляющего с признанием иностранного банкротства.

3.3 Порядок продажи имущества должника, находящегося за рубежом

В настоящее время актуальным становится вопрос о порядке реализации имущества за границей, находящегося на территории иностранного государства. Как справедливо отмечает Мохова Е.В., в современных реалиях россияне активно приобретают недвижимое и иное имущество за рубежом, открывают счета в иностранных банках, что порождает собой участие нескольких правопорядков при вероятной реализации находящегося за рубежом имущества должника Мохова Е.В. «Банкротный туризм»: миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов // Закон. - 2015, № 12. С.73-97..

Российский закон о банкротстве, в статье 213.26 содержит следующее положение: в отношении имущества, находящегося за пределами Российской Федерации, выносится отдельное определение, исполнение которого осуществляется по правилам процессуального законодательства государства, на территории которого это имущество находится, или в соответствии с международными договорами Российской Федерации с государством, на территории которого это имущество находится.

Анализируя данную норму становится понятно, что при выявлении имущества, которое находится за рубежом, необходимо проходить процедуру аналогичную процедуре признания полномочий арбитражного управляющего.

Поиск зарубежных активов контрагента следует начинать с опре-деления ключевых юрисдикций, в которых должник имеет центры жизненных интересов. При определении таких юрисдикций реко-мендуем изучить публичные источники и направить запросы в территориальные управления:

- МВД России по вопросам миграции -- о реквизитах загранич-ных паспортов должника;

- Пограничной службы ФСБ России -- в отношении сведений о пересечении должником государственной границы (направлениях, частоте).

После установления ключевых юрисдикций кредитору необходимо определить доступные в них инструменты поиска. Такими инстру-ментами могут выступать:

- различные реестры (например, недвижимости и юридических лиц);

- публичная отчетность компаний;

- судебные акты;

- кадастровые карты;

- телефонные книги.

При этом кредитору следует учитывать возможную смену соб-ственника активов и вести мониторинг связанных с должником физических лиц и организаций.

В зависимости от юрисдикции кредитор может запрашивать у компетентных органов:

- бухгалтерскую и налоговую документацию;

- таможенные и имущественные декларации;

- сведения о деловых операциях и актах гражданского состояния Лиджанова А. Возврат активов должника из иностранных юрисдикций: краткое пошаговое руководство // Международные банковские операции. - 2018, № 3. - С. 71..