Правовые проблемы банкротства застройщиков

В 2018 году был внесен законопроект Проект Федерального закона № 488847-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях регулирования правового статуса многофункциональных домов и жилых апартаментов» // СПС «Консультант-Плюс», разделяющий апартаменты на две категории: жилые, предназначенные для проживания граждан, и нежилые, то есть предназначенные для коммерческого использования. Однако понятие «жилые апартаменты» - это сочетание несочетаемых понятий, такая дефиниция не может содержаться в нормативно-правовом акте. Более того, чтобы правомерно признавать апартаменты жилыми помещениями, они должны соответствовать обязательным критериям и быть пригодными для постоянного проживания. В таком случае не будет смысла вводить понятие «жилые апартаменты», т.к. это понятие будет поглощено понятиями «квартира» или «комната».

В настоящий момент институт апартаментов, не являющихся категорией номера в средстве временного разрешения, находится в правовом вакууме: отсутствует законодательное регулирование, что, однако, не препятствует активным продажам на рынке недвижимости. Логичным, на мой взгляд, будет предположение о том, что многие граждане, вкладывающие денежные средства в строительство апартаментов, даже не подозревают о том, что данные помещения не отнесены к категории жилых и, соответственно, постоянное проживание в них запрещено. К дополнительным минусам апартаментов относятся: отсутствие социальной инфраструктуры; повышенные тарифы на оплату коммунальных услуг; несоответствие помещения требованиям звукоизоляции, изоляции, инсоляции и т.д Монастырев М. М. Апартаменты, студии и лофты как помещения для временного проживания // Законодательство и экономика. 2015 - с. 51-59.

Что ждет гражданина, вложившего средства в строительство апартаментов, в случае несостоятельности организации или предпринимателя? Апартаменты не подходят под категорию «жилого помещения» (т.к. не соответствуют обязательным критериям) - в отношении них нельзя заявить требование о передаче жилых помещений. Одновременно апартаменты не подходят под категорию «нежилого помещения», т.к. превышают разрешенные 7 кв.м Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.01.2020 № Ф03-6506/2019 по делу № А04-8494/2014 // СПС «КонсультантПлюс». Гражданин может попытаться защитить свои права только путем заявления денежного требования Определение Верховного Суда РФ от 26.07.2019 № 303-ЭС17-7160(15) по делу № А04-8494/2014 // СПС «КонсультантПлюс». Исключение составляет ситуация, когда апартаменты были индивидуализированы до начала процедур банкротства в завершенном объекте строительства и помещения были фактически переданы гражданам П.8.3 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве».

Я, к сожалению, не обнаружила судебную практику, подтверждающую или опровергающую работу данного механизма в действительности., что практически неосуществимо на практике.

Для восполнения выявленного пробела рекомендую следующее. Данные апартаменты предлагаю условно называть «апартаментами квартирного типа», понимая под этим определением совокупность одной или нескольких комнат, кухни и санузла, располагающееся в здании, которое имеет подключение к сетям инженерно-технического обслуживания (электроэнергия, водоснабжение и т.д.) и не предназначено для временного проживания и производственных нужд. Также необходимо разработать критерии отнесения помещения к категории «апартаментов квартирного типа», предусмотрев повышенные требования к звукоизоляции, вентиляции и т.д. по сравнению с требованиями, предъявляемыми к помещениям для временного проживания.

С учетом того, что данный тип апартаментов фактически используется для постоянного проживания граждан, в рамках дела о банкротстве застройщика было бы целесообразно применить по аналогии положения относительно требований о передаче жилых помещений. Аналогия в данном случае применима в силу основной цели 7 главы IX Закона «О банкротстве» в целях защиты прав непрофессиональных инвесторов: юридически не изменяя категорию помещения, необходимо принимать во внимание фактический статус апартаментов как места для проживания граждан.

1.3 Правовой статус и процессуальное положение Фонда

Согласно п.1 ст. 201.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Фонд является участником дела о банкротстве. При этом, согласно п. 18 ст. 16 ФЗ №151 от 27.06.2019 г Федеральный закон от 27.06.2019 № 151-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»., Фонд является участником дела о банкротстве, возбужденного до 25.12.2018 г., независимо от уплаты застройщиком обязательных взносов.

Основой целью создания Фонда является «повышение гарантий защиты прав и законных интересов граждан - участников строительства» Ст. 2 Федерального закона «О публично-правовой компании по защите прав граждан - участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29.07.2017 № 218-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». Для реализации поставленной цели Фонд формирует компенсационный фонд из обязательных отчислений застройщиков (в размере 1,2% от каждого договора участия в долевом строительстве Ст. 10 данного ФЗ) и использует его накопления для:

а) выплаты компенсаций дольщикам

Согласно ст. 13 ФЗ «О публично-правовой компании», необходимо соблюдение следующих условий:

- застройщиком уплачивались обязательные взносы в компенсационный фонд;

- застройщик признан банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство.

Согласно п. 2 анализируемой статьи, стоимость возмещения равна рыночной стоимости помещения на момент выплаты компенсации, что также способствует реализации принципа приоритетной защиты граждан-участников строительства. После выплаты соответствующего возмещения, Фонд становится кредитором третьей очереди, предъявляя к застройщику денежное требование в размере выплаченных средств.

б) финансирования завершения строительства объекта/ социальной инфраструктуры

Согласно ст. 9.1 ФЗ «О публично-правовой компании», создается унитарная некоммерческая организация в организационно-правовой форме фонда, к которой переходят права и обязанности застройщика (об этом способе защиты прав участников строительства подробнее будет сказано в следующей главе).

В доктрине выдвигаются предложения о введении повышающих и понижающих коэффициентов для определения размера отчисления, в зависимости от надежности и добросовестности застройщика Барабина М.П. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) застройщиков: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 - Ульяновск, 2019. -- с.61. Однако с учетом длительности процесса строительства недвижимости представляется маловероятным просчитать и предвидеть риски и проблемы застройщиков. В целях реализации равенства не только прав участников строительства, но и застройщиков, целесообразно использовать единый метод расчета отчислений.

Также к компетенции Фонда относится аккредитация арбитражного управляющего п.2.1. ст. 201.1 Закона «О банкротстве», которая действует 3 года. Соответственно, Фонд может и аннулировать аккредитацию в случае, если арбитражный управляющий не исполняет возложенные на него функции. Согласно п. 3.2 анализируемой статьи, Фонд может авансировать расходы арбитражного управляющего и впоследствии возместить их за счет конкурсной массы должника.

Безусловно, создание организации, аккумулирующей денежные средства для последующей выплаты участникам строительства в случае банкротства застройщиком, стало прогрессивным нововведением в рамках реализации цели защиты непрофессиональных инвесторов. Однако в доктрине Запорощенко В.А. Особенности защиты прав участников строительства при банкротстве застройщиков // «Бизнес, Менеджмент и Право», 2017, № 3-4 // СПС «КонсультантПлюс» выделяют некоторые законодательные недоработки, препятствующие работе института в полной мере:

- государственная поддержка (в виде выплаты из компенсационного фонда) распространяется только на участников долевого строительства. На мой взгляд, это свидетельствует о непоследовательности законодателя (Законом №478-ФЗ был расширен перечень договоров, который может заключить участник строительства с застройщиком, однако дополнительная защита была предоставлена только одной категории граждан) и, соответственно, нарушает принцип равенства;

- компенсация выплачивается в случае, если застройщик уплачивал взносы в компенсационный фонд. С учетом того, что обязанность такой уплаты была введена с 1 января 2017 г., защита дольщиков имеет перспективный характер, в то время как проблемы участников строительства в делах о банкротстве до указанной даты остаются нерешенными.

1.4 Правовой статус и процессуальное положение арбитражного управляющего

Согласно п.8 ст. 201.1 Закона «О банкротстве», в рамках дела о банкротстве застройщика применяются только две процедуры: внешнее управление и конкурсное производство, а также может быть заключено мировое соглашение, если решение об этом было принято собранием кредиторов. Основная цель нововведений Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 18.06.2017 № 127-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс», исключивших процедуры наблюдения и финансового оздоровления - сокращение временных затрат на процесс с целью ускорения удовлетворения требований кредиторов Улезко А. Банкротство застройщиков: новое в законодательстве // «ЭЖ-Юрист», 2017, № 36 // СПС «КонсультантПлюс».

Арбитражным управляющим в деле о банкротстве застройщика может стать только конкурсный (внешний) управляющий, аккредитованный Фондом п. 2.1. ст. 201.1 Закона «О банкротстве». Аккредитация осуществляется по заявлению арбитражного управляющего, в порядке, предусмотренном Приказом Минэкономразвития от 23.05.2018 № 263 Приказ Минэкономразвития России от 23.05.2018 № 263 «О порядке аккредитации арбитражных управляющих в целях осуществления ими полномочий конкурсного управляющего (внешнего управляющего) в деле о банкротстве застройщика в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"» // СПС «КонсультантПлюс». На данный момент на сайте Фонда представлен список из 174 аккредитованных арбитражных управляющих Электронный ресурс: https://xn--214-mdd8bf5b.xn--p1ai/for_managers/accredited_arbitration_managers/ [Дата обращения: 18.03.2020].

При подаче заявления о признании должника банкротом в нем обязательно указывается кандидатура аккредитованного арбитражного управляющего и наименование саморегулируемой организации п. 2.4. ст. 201 Закона «О банкротстве».

К арбитражному управляющему предъявляются дополнительные требования, соблюдение которых является обязательным для получения аккредитации. Среди них: соблюдение общих требований (п.1 ст. 20, ст. 20.2 Закона «О банкротстве»); стаж работы на руководящих должностях в сфере строительства не менее трех лет; отсутствие нарушений законодательства «О банкротстве» в течение трех лет; отсутствие привлечения к уголовной ответственности за неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное и/ или фиктивное банкротство П.2.2 ст. 201.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 № 127-ФЗ.

Срок действия аккредитации составляет 3 года. Арбитражный управляющий за 30 дней до истечения срока должен направить в Фонд заявление о продлении. Если в продлении аккредитации было отказано или аккредитация была аннулирована, арбитражный управляющий отстраняется арбитражным судом от исполнения своих обязанностей в деле о банкротстве застройщика П.2.3 ст. 201.1 данного ФЗ.

Введение обязательных дополнительных требований к арбитражному управляющему связано, во-первых, с необходимостью защиты прав граждан, вложивших денежные средства в строительство и, во-вторых, с расширением полномочий и обязанностей арбитражного управляющего.

К обязанностям арбитражного управляющего в деле о банкротстве застройщика относятся:

1) уведомление всех участников строительства об открытии конкурсного производства и о возможности предъявления соответствующих требований (в течение 5 дней после получения необходимой информации от застройщика П. 2 ст. 201.4 данного ФЗ) + публикация уведомления в «Коммерсанте» и в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (ст. 28 ФЗ «О банкротстве»);

2) рассмотрение денежных требований, а также требований о передаче жилых/нежилых помещений и машино-мест.

В рамках банкротства общих субъектов требования кредиторов рассматривает арбитражный суд. Наделение арбитражного управляющего в рамках дела о банкротстве застройщика такими полномочиями произошло с принятием Федерального закона №218-ФЗ «О публично-правовой компании» П. 6 ст. 15 Федерального закона «О публично-правовой компании по защите прав граждан - участников долевого строительства при несостоятельности (банкротстве) застройщиков и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29.07.2017 № 218-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». Предполагаю, что это объясняется введением повышенных требований к арбитражному управляющему (в частности, получение аккредитации) и стремлением к процессуальной экономии: количество дольщиков даже в рамках одного многоквартирного дома слишком велико, чтобы каждое требование рассматривалось арбитражным судом.

После рассмотрения требования арбитражный управляющий уведомляет участника строительства о результате: о включении требования в реестр, или об отказе, или о включении в неполном объеме. п. 7 ст.201.4 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ

Арбитражный управляющий обязан предоставить возможность ознакомления с реестром лицам, участвующим в деле о банкротстве. Тем не менее, при наличии возражений на заявленные требования, такие возражения рассматриваются арбитражным судом п. 4 ст. 201.4 ФЗ «О банкротстве». В случае, если самому арбитражному управляющему станут известны обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном включении требования, он вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об исключении данного требования из реестра.

Соответственно, несмотря на наделение арбитражного управляющего полномочиями по рассмотрению требований участников строительства, у арбитражного суда сохраняется контролирующая функция в целях защиты прав граждан Запорощенко В.А. Особенности защиты прав участников строительства при банкротстве застройщиков // «Бизнес, Менеджмент и Право», 2017, № 3-4 // СПС «КонсультантПлюс». Все вынесенные определения (по вопросу об исключении требования или по заявленным возражениям) могут быть обжалованы. Таким образом, участники строительства защищены от возможного произвола со стороны арбитражного управляющего.

3) проведение собраний кредиторов и собраний участников (долевого) строительства

В частности, по инициативе арбитражного управляющего на решение собрания участников строительства выносится вопрос о передаче объекта незавершенного строительства ЖСК или иному потребительскому кооперативу п. 1 ст.201.10 Закона «О банкротстве». При этом перед собранием арбитражный управляющий обязан проинформировать участников строительства о порядке создания и функционирования ЖСК.

4) уведомление Фонда о возможности погашения требований участников строительства путем передачи им помещений в завершенном объекте строительства п. 1 ст. 201.11 Закона «О банкротстве»;

5) предоставление бухгалтерской (финансовой) отчетности должника в Фонд в течение 7 дней после вынесения определения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства/ о применении положений параграфа о банкротстве застройщика. На основании этих данных, а также получаемой ежемесячно от арбитражного управляющего информации о финансовом состоянии застройщика и ходе процедур банкротства, Фонд принимает решение о целесообразности финансирования мероприятий по завершению строительства. Неисполнение данной обязанности арбитражным управляющим является основанием для аннулирования аккредитации;

6) осуществление расчетов с участниками строительства ст. 201.13 ФЗ «О банкротстве».

Выводы

Проанализировав правовой статус и процессуальное положение застройщика, участников (долевого) строительства, арбитражного управляющего и Фонда как лиц, участвующих в деле о банкротстве застройщика, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, отсутствие унификации понятия «застройщик» в двух совместно применяемых законах - «Об участии в долевом строительстве» и «О банкротстве» - создает неоправданные коллизии и правовую неопределенность. В целях гармоничного правоприменения необходимо откорректировать определение, унифицировав перечень организационно-правовых форм и порядок финансирования строительства.

Считаю целесообразным предоставить возможность индивидуальным предпринимателям получить статус застройщика в рамках Закона «Об участии в долевом строительстве», законодательно установив жесткие критерии административной и финансовой устойчивости субъекта (деятельность на рынке, размер собственных денежных средств), уровня образования и профессионализма привлекаемых работников. Установление повышенных требований к индивидуальным предпринимателям, а также распространение на них всех обязанностей застройщика, по моему мнению, будет препятствовать появлению на рынке ненадежных субъектов, осуществляющих строительство, что будет способствовать повышению гарантий прав граждан-участников строительства.

Что касается порядка финансирования строительства, необходимо расширить виды возможных инвестиций, признав допустимым привлечение иного имущества, порядок оценки и внесения которого будет законодательно урегулирован.

Во-вторых, формулировка «объекта строительства» путем указания на закрытый перечень зданий и сооружений в Законе «О банкротстве» не отвечает современным реалиям рынка недвижимости. Считаю целесообразным использовать формулировку ФЗ «Об участии в долевом строительстве…», предусматривающую прямое исключение объектов производственного назначения из-под действия норм специального законодательства.

Дополнительно была выявлена проблема неосновательного сужения дефиниции «дома блокированной застройки» до объекта, в котором имеется три и более блока. В целях устранения противоречий необходимо использовать единое определение дома блокированной застройки, которое содержится в ст. 55 Градостроительного кодекса.

В-третьих, формулировка «требование о передаче жилого помещения», на мой взгляд, противоречит ст. 16 Жилищного кодекса в той мере, в которой исключает «жилой дом, часть жилого дома» из-под действия специальных норм о банкротстве застройщиков. В целях реализации конституционного принципа равенства считаю возможным расширить перечень требований, которые могут заявлять участники строительства относительно жилого помещения, указанием на жилой дом. Таким образом, граждане, которые финансируют строительство коттеджей в рамках единого проекта застройки, будут в равном положении с гражданами, вкладывающими денежные средства и иное имущество в строительство квартир.

Кроме того, нельзя игнорировать отсутствие законодательного регулирования строительства апартаментов, которые в современных реалиях перестают функционировать как номера в средствах временного размещения и становятся «квазижилыми» помещениями. В целях защиты прав граждан и исключения злоупотреблений со стороны застройщиков, на мой взгляд, допустимо распространять на «апартаменты квартирного типа» положения о жилых помещениях в рамках 7 о банкротстве специального субъекта, в частности, наделить гражданина правом ходатайствовать о применении в деле правил о банкротстве застройщика и заявлять требование о передаче жилого помещения.

В-четвертых, законодательное ограничение нежилого помещения его площадью (7 кв.м) не вполне соответствует цели защиты прав непрофессиональных инвесторов, т.к. ограничивает возможность получения большего по площади нежилого помещения в натуре. Целесообразным считаю ввести функциональное ограничение таких помещений их вспомогательным назначением (кладовые, подвалы в домах блокированной застройки и т.д.), которое фиксируется в проектной документации.

Таким образом, несмотря на прогрессивные изменения последних лет, 7 главы IX Закона «О банкротстве» требует существенных доработок для того, чтобы полностью отвечать поставленной перед ним социально значимой цели: защите законных интересов обманутых граждан, вложивших денежные средства или иное имущество в строительство недвижимости для личных целей.

ГЛАВА 2. УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ УЧАСТНИКОВ СТРОИТЕЛЬСТВА И ЗАЛОГОВЫХ КРЕДИТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ ЗАСТРОЙЩИКА

2.1 Удовлетворение требований участников строительства

Как уже было отмечено в предыдущей главе, правовой статус участников строительства можно считать привилегированным как минимум по двум основным причинам:

1) требования участников строительства погашаются в рамках третьей очереди, в то время требования остальных кредиторов отнесены к четвертой очереди;

2) у участников строительства есть возможность заявить не только денежное, но и т.н. «натуральное» требование: о передаче жилого/ нежилого помещения или машино-места. Соответственно, при погашении требований участников строительства данные объекты (помещения и машино-места) изымаются из конкурсной массы и передаются конкретным лицам.

ФЗ «О банкротстве» предлагает участникам строительства два основных варианта защиты своих прав:

- путем признания права собственности на недвижимость, строительство которой завершено (п. 8 ст. 201.11) или будет завершено в ходе процедур банкротства (п.1-7 ст. 201.11);

- путем передачи помещений в недостроенном объекте в счет погашения их требований (ст. 201.10, ст. 201.15-1, 201.15-2). При втором способе защиты права и обязанности застройщика передаются либо созданному участниками строительства потребительскому кооперативу, либо другому застройщику-приобретателю.

2.2 Признание права собственности на недвижимость, строительство которой завершено

Для реализации первого способа защиты прав участников строительства необходимо соблюдение следующих условий, указанных в п. 8 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве»:

1) застройщиком должно быть получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию Ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2004 № 190-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». Выдача данного разрешения предполагает, что дом фактически достроен, соответствует проектной документации и иным обязательным требованиям;

2) застройщиком и участниками строительства подписаны соответствующие передаточные документы до принятия заявления о признании застройщика банкротом.

Помимо акта приема-передачи, предлагается распространять действие п. 8 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве» и на акт передачи для отделочных работ: участником строительства произведены существенные финансовые вложения в ремонт, и передача имущества в конкурсную массу нарушит его права Кузнецов А.П., Козлов Р.П. Основные способы признания права собственности на квартиру при банкротстве застройщика // «Юридический мир», 2016, №2 // СПС «КонсультантПлюс».

В доктрине и судебной практике дополнительно выделяются ещё два условия:

3) действительность и заключенность договора, по которому переходит право собственности к дольщику.

При этом неважно наименование договора (об участии в долевом строительстве или иной) Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2015 № 305-ЭС15-3229, а также его предварительный или основной характер. Если в предварительном договоре содержится указание на оплату цены до заключения основного договора, такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате П.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // СПС «КонсультантПлюс». В случае, если в предварительный договор внесены все существенные условия договора участия в долевом строительстве (цена индивидуализированной недвижимости, срок сдачи объекта, а также основание для привлечения денежных средств Ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 №214-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс»), такой договор признается основным по заявлению дольщика.

Застройщики могут использовать и иные схемы обхода закона. В частности, предметом рассмотрения суда была ситуация, когда с участниками строительства заключались только предварительные договоры без условия о внесении денежных средств, однако фактически аналогичные суммы были переданы застройщику через договоры цессии с аффилированными лицами Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2019 № Ф04-4205/2017 по делу № А45-27225/2016 // СПС «КонсультантПлюс». Суд признал факт полной оплаты жилых помещений участниками строительства.

Договор признается действительным и заключенным и в том случае, если не был зарегистрирован в установленном законом порядке (для договора участия в долевом строительстве обязанность регистрации, например, установлена в ст. 13 ФЗ «Об участии в долевом строительстве»). При этом обязанность зарегистрировать договор лежит на застройщике - соответственно, на гражданина не может быть возложен риск неблагоприятных последствий в случае, если застройщиком не были предприняты необходимые действия по регистрации Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.08.2019 № Ф09-7567/17 по делу № А07-1131/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

4) полная оплата денежных обязательств по договору Алтухов А.В. Некоторые вопросы установления требований участников строительства о передаче жилых помещений в делах о банкротстве застройщиков// Хозяйство и право. - 2013. - № 11. - С. 96-111..

Любой договор финансирования строительства является встречным обязательством: участник строительства вносит денежные средства/ иное имущество в целях получения помещения или машино-места. Соответственно, требование о передаче объекта в натуре может быть заявлено только в том случае, если самим участником строительства выполнена обязанность по оплате установленной договором цены в полном объеме. Применительно к договору участия в долевом строительстве подтверждение этому тезису содержится в ст. 4 и 12 ФЗ «Об участии в долевом строительстве»: к обязанностям дольщика относятся оплата цены договора и прием готового объекта, первая из которых прекращается в момент полной оплаты.

В случае если, например, с согласия участника строительства ему передается помещение или машино-место, превышающее по площади предмет договора, он должен дополнительно внести денежные средства в размере рыночной цены квадратного метра Размер и порядок доплаты был зафиксирован в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2019 № 305-ЭС18-2130 (5) // СПС «КонсультантПлюс»

Примером судебной практики субъектов является, в частности, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.10.2019 № Ф02-4462/2019 по делу № А33-18573/2015, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.06.2019 по делу № А33-18573/2015к30 // СПС «КонсультантПлюс» на момент рассмотрения заявления в арбитражном суде.

В доктрине данное требование предлагается трактовать как требование о понуждении к государственной регистрации перехода прав на жилое помещение. Алтухов А.В. Некоторые вопросы установления требований участников строительства о передаче жилых помещений в делах о банкротстве застройщиков// Хозяйство и право. - 2013. - № 11. - С. 96-111. Определение арбитражного суда будет основанием для регистрации права собственности пп.5 п. 2 ст. 14 Федерального закона «О государственной регистрации недвижимости» от 13.07.2015 № 218-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». Правовой эффект удовлетворения данного требования - безусловное исключение имущества из конкурсной массы с закреплением за конкретным участником строительства.

Когда между участником строительства и застройщиком не подписан передаточный документ, однако соблюдаются остальные условия, ходатайство может быть удовлетворено судом, если признано право собственности или произведены регистрационные действия в отношении не менее 1/3 от общего количества помещений/ машино-мест. На мой взгляд, норма п. 8.1 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве» введена в целях исключения нарушения принципа равенства.

Это наиболее благоприятный вариант развития событий для гражданина, участие в деле о банкротстве застройщика для которого ограничивается одним исковым заявлением и получением помещения/ машино-места в натуре.

2.2 Признание права собственности на недвижимость, строительство которой будет завершено в процедурах банкротства

Далее рассмотрим ситуацию, когда строительство объекта хоть и завершено (или будет завершено в процедурах банкротства), однако необходимые документы (разрешение на ввод в эксплуатацию и передаточные акты) не подписаны.

Ходатайство о передаче в собственность участникам строительства помещений/ машино-мест может быть заявлено в арбитражный суд Фондом или арбитражным управляющим п.1 и п. 1.1 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве». Для такой передачи необходимо, во-первых, предоставление заключения арбитражного управляющего о возможности или невозможности передачи помещений/машино-мест в натуре и, во-вторых, соблюдение нескольких условий.

Согласно п. 3 рассматриваемой статьи, к числу данных условий относятся:

- получение разрешения на ввод в эксплуатацию Ст. 55 Градостроительного Кодекса;

Выдача данного разрешения гарантирует, что объект достроен и может быть использован по назначению.

- передаточные акты между застройщиком и участниками строительства не подписаны;

В ином случае участники строительства могут воспользоваться процедурой признания права собственности, предусмотренной п. 8 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве».

- стоимость передаваемых помещений/ машино-мест не превышает более чем на 5% совокупный размер требований участников строительства, включенных в реестр;

В ситуации превышения стоимости, возможно два варианта: или ѕ кредиторов четвертой очереди (а это, как уже было сказано выше, конкурсные кредиторы) соглашаются на передачу, или участники строительства вносят на депозитный счет арбитражного суда недостающую сумму. Представляется, что согласие конкурсных кредиторов на исключение имущества из конкурсной массы получить сложнее, чем «выкупить» участниками строительства помещения/ машино-места Сурчаков, Д.А. К вопросу о правовой природе исключения недвижимого имущества из конкурсной массы должника в рамках банкротства застройщика // «Арбитражные споры», 2018, № 2 // СПС «КонсультантПлюс».

- оставшегося у застройщика имущества будет достаточно для погашения текущих требований, а также требований кредиторов первой и второй очереди;

Аналогично предыдущему условию, в случае недостаточности имущества участники строительства или Фонд могут внести недостающую сумму.

- в реестре требований отсутствуют залоговые кредиторы или указанные кредиторы согласились на передачу.

Если залоговые кредиторы против, возможен выкуп участниками строительства помещений/ машино-мест путем внесения денежных средств на депозитный счет суда.

- передача помещений/ машино-мест осуществляется всем участникам строительства в соответствии с заключенными договорами.

Соответственно, помещений/ машино-мест должно хватать для удовлетворения всех требований. В случае двойных продаж по аналогии применяются правила п. 7 ст. 201.10 ФЗ «О банкротстве» об отказе отдельных участников строительства от получения помещений/ машино-мест и трансформации их требований в денежные.

Таким образом, второй способ хотя и предполагает получение помещения/ машино-места в натуре, однако налагает на участника строительства дополнительное финансовое бремя по их «выкупу» Там же..

Довольно часто участники строительства пытаются в порядке ст. 201.11 признать право общей долевой собственности на квадратные метры, которые впоследствии будут соответствовать их приобретаемому по договору финансирования строительства помещению. Проанализируем возможность применения аналогии закона к требованиям о признании права на долю в праве общей долевой собственности.

Судебная практика в данном вопросе противоречива: следует отметить, что суды общей юрисдикции занимают более прокредиторскую позицию и признают требования обоснованными, в то время как арбитражные суды в большинстве своем отказывают в удовлетворении требований. По нашему мнению, правильной здесь будет позиция Верховного суда, выраженная им в Определении от 05.09.19 № 306-ЭС16-3099(4,5) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.09.2019 № 306-ЭС16-3099(4,5) по делу № А55-36158/2009 // СПС «КонсультантПлюс», где ВС РФ подчеркнул, что право собственности может возникнуть только на индивидуально-определенную вещь, а до завершения строительства квартиры как объекты гражданских прав не существуют. Общая долевая собственность дольщиков и застройщика на объект незавершенного строительства по закону или договору не предусмотрена и, соответственно, не может быть признана.

С другой стороны, в Определении от 24.02.2015 № 305-ЭС14-1186 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.02.2015 № 305-ЭС14-1186 по делу № А40-80775/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Впоследствии аналогичную позицию заняли и суды субъектов: см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.04.2019 № Ф07-2271/2019 по делу № А56-96685/2015 // СПС «КонсультантПлюс» и Определении от 21.03.2019 № 305-ЭС17-19702(4) Верховный суд руководствовался принципом равенства: анализируя обстоятельства дел, ВС РФ пришел к выводу, что до возбуждения дела о банкротстве застройщика судами общей юрисдикции были удовлетворены иски о признании права долевой собственности на жилой дом, соответственно, заявитель, не может быть поставлен в неравное положение с лицами, находящимися с ним в аналогичных условиях Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2019 № 305-ЭС17-19702(4) по делу № А41-60101/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Разница этих двух подходов, по моему мнению, заключается в моменте заявления требования о признании доли в праве общей долевой собственности. Если это происходит после возбуждения дела о банкротстве, согласно п. 1 ст. 201.8 Закона «О банкротстве», все требования к застройщику относительно недвижимости рассматриваются исключительно в рамках дела о банкротстве. Среди способов защиты участников строительства, предусмотренных 7 главы IX ФЗ «О банкротстве», признание доли в общей долевой собственности не указано. Думаю, это объясняется тем, что признание права на «квадратные метры» не в полной мере обеспечивает защиту интересов участников строительства: фактически, признание данного права не подразумевает получение помещения, которое можно использовать по назначению, т.к. оно не достроено В п. 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019) ВС РФ признал, что надлежащим исполнением по договору участия в долевом строительстве является передача достроенного помещения гражданину. Соответственно, признание доли в праве общей долевой собственности не может заменить надлежащее исполнение, т.е. передачу помещения в натуре.. До окончания строительства невозможно с достаточной степенью достоверности установить, в частности, площадь будущих помещений, а также ввиду отсутствия необходимых коммуникаций, их невозможно полноценно использовать Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019 № 10АП-19547/2019 по делу № А41-44407/2018, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2017 № 11АП-2698/2017 по делу № А65-22387/2008 // СПС «КонсультантПлюс». Между тем, идентификационные характеристики помещения напрямую зависят от степени готовности объекта: Н.Маштаковой предлагается законодательно закрепить возможность признания права на долю в праве собственности в объекте незавершенного строительства с высокой степенью готовности (75-100 %) Маштакова Н.А. Признание права на долю в праве собственности на объект незавершенного строительства как способ защиты прав участника долевого строительства // Нотариус. 2011. № 2 - С. 11 - 13.

Соответственно, аналогия закона (применение ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве») к признанию доли в праве общей долевой собственности в деле о банкротстве застройщика не применима в силу особенностей объекта незавершенного строительства, а также основной цели введения параграфа о банкротстве застройщика.

При этом, даже если суд общей юрисдикции признал за гражданином право собственности на долю в общей долевой собственности на незавершенный строительством объект Категоричное порицание такой практики было высказано Верховным судом в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 19 февраля 2019 г. № 4-КГ18-92 (СПС «КонсультантПлюс»), это не является преюдициальным фактом для ст. 201.11 См., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.01.2019 № Ф07-16048/2018 по делу № А21-5422/2017, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 № 11АП-16523/2019 по делу № А49-10760/2016 // СПС «КонсультантПлюс»: арбитражный суд автоматически не признает право собственности на помещение, когда оно будет построено, а исследует и устанавливает все обязательные условия в совокупности. Более того, в доктрине отмечается, что признание права собственности за участником строительства возможно только после его отказа от доли в праве общей долевой собственности Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020 № Ф05-10405/2019 по делу № А40-195795/2015 // СПС «КонсультантПлюс», т.к. первоначально право собственности на весь объект строительства регистрируется за застройщиком, и признание долей этому препятствует Алтухов А. В. Гражданско-правовая защита прав участников долевого строительства многоквартирных домов при несостоятельности (банкротстве) застройщика: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 - М., 2015 - с.90.

Ещё один спорный вопрос, который неоднозначно решался в практике, касался статуса кредиторов с требованиями о передаче нежилых помещений (в т.ч. машино-мест). До 25.12.2018 г Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 25.12.2018 № 478-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». в ст. 201.1, 201.10 и 201.11 ФЗ «О банкротстве» было прямо указано, что участниками строительства признаются только лица с требованиями о передаче жилого помещения - соответственно, данным лицам предоставлялся больший объем гарантий и возможностей защиты нарушенных прав. При этом суды общей юрисдикции иногда вставали на сторону граждан с требованиями о передаче нежилых помещений и признавали право собственности в обход общей процедуры, предусмотренной правилами о банкротстве застройщиков См., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 08.11.2018 по делу N 33-48901/2018 // СПС «КонсультантПлюс».

Однако чаще всего суды отказывали в удовлетворении требований, т.к. исходили из формального толкования норм ФЗ «О банкротстве», прямо устанавливающего возможность удовлетворения заявленных требований только в отношении жилых помещений. См., например, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 № 01АП-2870/2016 делу № А43-10151/2013 // СПС «КонсультантПлюс» Такая «несправедливость» не раз становилась предметом рассмотрения не только Верховного суда (обжалование отказов арбитражных судов в признании права собственности на нежилое помещение), но и Конституционного суда Российской Федерации. В одном из последних отказных определений (от 24.10.2019 №2844-О Определение от 24 октября 2019 г. № 2844-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Твое жилье - Сервис» на нарушение конституционных прав и свобод пп.2 п. 1 ст. 201.1, п.1 ст. 201.8 и п.8 ст. 201.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // СПС «КонсультантПлюс») КС РФ ещё раз подчеркнул, что приоритетная защита прав участников строительства с требованиями о передаче жилых помещений направлена на реализацию ими права на жилое помещение, предусмотренное ст. 40 Конституции, и не может рассматриваться как дискриминирующая.

Но с учетом изменений, внесенных ФЗ №478, можно сделать вывод, что участники строительства - как с требованиями относительно жилого помещения, так и с требованиями относительно нежилого помещения (до 7 кв.м) и машино-места - были уравнены в правах. С моей точки зрения, сам факт расширения объема заявляемых требований (включение нежилых помещений и машино-мест) является, безусловно, прогрессивным законодательным решением.

Однако открытым остается вопрос защиты прав граждан, финансирующих строительство апартаментов. Данная недвижимость в реалиях действующего законодательства определяется как нежилая, априори превышающая 7 кв.м. В отношении апартаментов не может быть заявлено требование о передаче нежилого помещения и, соответственно, они не могут быть переданы гражданину в натуре, даже в случае завершения строительства. Исключение составляет ситуация, когда до процедуры банкротства застройщика было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и были подписаны передаточные документы Об этом прямо сказано в п.8.3 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве»: в статье указано на то, что данная процедура распространяется и на нежилые помещения, не подходящие под определение пп.3.1 п. 1 ст. 201.1 ФЗ «О банкротстве» (т.е. практически нереальная ситуация п. 8 ст. 201.11 ФЗ «О банкротстве»)

Верховный суд указал единственный способ защиты прав таких граждан: их требования автоматически трансформируются в денежные и удовлетворяются после реализации конкурсной массы Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 14.02.2019 №308-ЭС18-15980 по делу № А53-7967/2017 // СПС «КонсультантПлюс», при этом сохраняется залог П. 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019) // СПС «КонсультантПлюс».

С учетом стоимости апартаментов и их популярности на рынке недвижимости, предполагаю, что такая ситуация ставит в неравное положение участников строительства, приобретающих квартиру для личных нужд и граждан, приобретающих апартаменты для постоянного проживания. В связи с этим, как уже было отмечено в первой главе, необходимо законодательно установить статус апартаментов в качестве жилого помещения (в рамках ФЗ «О банкротстве»), чтобы дать возможность гражданам ходатайствовать о применении в деле правил о банкротстве застройщика и заявлять требование о передаче такого помещения в натуре.

2.3 Передача прав и обязанностей застройщика созданному участниками строительства жилищно-строительному или иному потребительскому кооперативу.

На арбитражного управляющего возложена обязанность по подготовке заключения о допустимости реализации данного механизма. В частности, арбитражный управляющий должен обосновать финансовую и техническую возможность передачи объекта в целях завершения строительства п. 2 ст. 201.10 Закона «О банкротстве», рассчитать необходимый размер финансирования (в т.ч. для погашения требований по текущим платежам, а также требований кредиторов первых двух очередей), а также подготовить отчет о степени готовности объекта.

Для определения стадий завершенности объекта проводится техническая экспертиза, привлекаются специалисты в области строительства. Критерии определения степени готовности получили закрепление в Постановлении Правительства №480 Постановление Правительства РФ от 22.04.2019 № 480 «О критериях, определяющих степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (проекта строительства) …» // СПС «КонсультантПлюс». Суть заключается в том, что каждый этап работ имеет свой удельный вес в общей массе масштабов строительства, при этом общая сумма равна 100. Согласно этим критериям, высокая степень готовности, например, 11-этажного кирпичного многоквартирного дома начинается с 74%, когда остаются только работы по укладке полов и отделочные работы.

Для того чтобы участники строительства могли реализовать данный способ защиты своих прав, необходимо кумулятивное соблюдение условий, предусмотренных п. 3 ст. 201.10 ФЗ «О банкротстве». Среди них:

1) стоимость прав застройщика на объект не превышает более чем на 5% совокупный размер требований участников строительства;

Открытым остается вопрос, почему установлен именно пятипроцентный барьер. В доктрине высказываются предположения, что это минимизирует возможность неосновательного обогащения участников строительства Чукреев А.А. Погашение требований участников строительства: критический анализ основных положений законодательства о банкротстве застройщиков // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2015. №1. С. 123..

Данное ограничение стоимости прав застройщика можно преодолеть, если участники строительства или третьи лица внесут на депозит нотариуса денежную сумму в размере превышения п.4 ст. 201.10 Закона «О банкротстве».

При этом в анализируемой статье и в целом в параграфе о банкротстве застройщика нет указания, какие субъекты могут являться третьими лицами и для каких целей они вносят денежные средства.

2) имущества застройщика после передачи объекта ЖСК достаточно для погашения текущих требований и требований первой и второй очереди кредиторов;

В случае если единственным имуществом застройщика является не завершенный строительством дом, данное условие практически невыполнимо. Участники строительства или третьи лица вправе внести на специальный банковский счет застройщика сумму, достаточную для погашения текущих требований, а также требований кредиторов первой и второй очереди П. 5 ст. 201.10 ФЗ «О банкротстве». Это, безусловно, накладывает на них дополнительные финансовые издержки (пропорционально размеру требований), однако впоследствии может способствовать получению помещения или машино-места, которые были предусмотрены в договоре с застройщиком. При этом законодательно установлен барьер в 10% от стоимости прав застройщика, что, по моему мнению, является препятствием для возложения на участников строительства чрезмерной финансовой нагрузки.

3) в реестре требований отсутствуют кредиторы с правом залога на объект/ земельный участок;

Аналогично предыдущим пунктам, у участников строительства есть возможность внести необходимую денежную сумму (достаточную для погашения требований данных кредиторов) на депозит арбитражного суда (п. 6 ст. 201.10 Закона «О банкротстве»), или же залоговые кредиторы должны выразить согласие на передачу объекта незавершенного строительства. В теории, такое согласие может быть получено, т.к. впоследствии имущественный интерес залогового кредитора может быть удовлетворен в большем размере (при получении достроенного помещения/машино-места), чем при реализации предмета залога и получения соответствующего процента от стоимости.

4) после завершения строительства помещений/ машино-мест хватит всем участникам строительства;

При соблюдении данного условия чаще всего возникает проблема «двойных продаж»: когда недобросовестный застройщик заключал два и более договора (долевого участия или иных) в отношении одного помещения/ машино-места. В судебной практике приоритет отдается тому гражданину, который первым вступил в фактическое владение и в отношении которого не установлены факты недобросовестного поведения Это, в частности, подтверждается Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 09.03.16 № 308-ЭС15-16377

В данном конкретном деле недобросовестными действиями были признаны заключение договоров долевого участия во время обеспечительных мер, запрещающих заключение соответствующих договоров и их государственную регистрацию. .

В этом случае, некоторые участники строительства должны отказаться от своих будущих помещений/ машино-мест, и их требования трансформируются в денежные, удовлетворяемые в рамках соответствующей (третьей или четвертой) очереди.

Возникают обоснованные сомнения в том, что часть граждан (которая чувствует себя еще «более обманутыми» (т.к. их договор о приобретении недвижимости является недействительным) добровольно откажется от получения помещений или машино-мест в пользу денежного возмещения (которое, кстати, может и не быть выплачено, если у застройщика нет иного имущества, кроме объекта незавершенного строительства). В целях реализации принципа равенства необходимо предоставить гражданам, отказавшимся от притязаний на помещение или машино-место, дополнительные гарантии.

В доктрине предлагался такой вариант, как преимущественное погашение данного требования Дорохина Е.Г. Правовой статус участников строительства при банкротстве застройщиков // Закон. 2013. № 7 - С. 122, «в обход» кредиторов первой и второй очереди. Этот способ, однако, существенно нарушает права данных кредиторов, а потому неприменим.

В таком случае, я считаю возможным применение п.4-6 ст. 201.10 Закона «О банкротстве» по аналогии: лица, в пользу которых граждане отказываются от получения помещения/ машино-места, должны компенсировать убытки от отказа в денежном эквиваленте (например, в размере определенного процента от стоимости договора) пропорционально размеру их удовлетворенных требований.

5) и 6) у застройщика право собственности/иное имущественное право на объект и земельный участок;

При этом если земельный участок принадлежит застройщику на праве аренды, не требуется согласие арендодателя на передачу прав ЖСК или иному потребительскому кооперативу.

Если срок договора аренды подходит к концу, у кооператива, которому передаются права и обязанности застройщика, преимущественное право на заключение договора на новый срок, без проведения торгов Решение АС Ставропольского края от 22 августа 2019 г. по делу № А63-13394/2019 // СПС «КонсультантПлюс».

7) принято решение о создании потребительского кооператива.

Принимая данное решение, участники строительства должны быть заранее ознакомлены с процедурой создания и функционирования потребительского кооператива - информирование об этом является обязанностью арбитражного управляющего.