Правовые проблемы дистрибуции программного обеспечения в России и за рубежом

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Социально-гуманитарный факультет

Правовые проблемы дистрибуции программного обеспечения в России и за рубежом

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

студента

Огородов Игорь Денисович

Руководитель:

К.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского права

Е.Р. Брюхина

Пермь 2020 год

Оглавление

Введение

Глава 1. Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в Российской Федерации

1.1 Понятие и признаки программного обеспечения как объекта гражданских прав

1.2 Дистрибуция программного обеспечения: российский подход

1.3 Особенности правового регулирования дистрибуции программного обеспечения по модели SaaS (программное обеспечение как услуга

Глава 2. Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в законодательстве зарубежных стран

2.1 Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в США

2.2 Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в Европейском союзе

Заключение

Список использованной литературы

дистрибуция программный право

Введение

Актуальность. Современный мир не стоит на месте. Наука и техника развиваются с невероятной скоростью, особенно стремительно это происходит в XXI веке. Те средства, разработки, методы, которые были эффективны вчера, сегодня могут потерять свою значимость. Для одной из наиболее современных отраслей права - права интеллектуальной собственности вопросы развития информационных технологий стоят наиболее остро.

Более того, традиционные средства распространения результатов интеллектуальной деятельности, созданных как на материальных носителях, так и в цифровой среде с помощью электронных средств, уже не имеют такую высокую значимость для общества. Развитие Интернета, информационных технологий, искусственного интеллекта и роботов позволяют автоматизировать многие процессы и перенести их в Интернет-пространство. Благодаря таким возможностям распространение контента с помощью Интернета позволило сократить издержки предпринимателей в рамках таких видов бизнеса, как интернет-магазины, стриминговые платформы, бизнес-модели программное обеспечение как услуга (далее - договор SaaS) и другие.

Безусловно, данные процессы позволяют облегчить доступ к нахождению, выбору, распространению различного рода контента для простых пользователей, а также позволяют развивать конкурентный рынок в бизнес-среде. Однако такие возможности одновременно вызывают и ряд проблем в правовой сфере - отсутствие закрепления правовых защитных механизмов по отношению к программному обеспечению как объекту гражданских прав, что порождает более узкие проблемы, вытекающие из правоотношений в сфере интеллектуальной собственности и электронной коммерции, поэтому вопросы, затронутые в работе, являются актуальными. Прогнозируется, что в 2020 году расходы на корпоративное программное обеспечение по всему миру составят около 503 миллиардов долларов США, а рынок продаж программного обеспечения онлайн удвоился за десятилетие с 2009 по 2019 год [Statista]. Более того, постоянно увеличивается число пользователей сети Интернет, появляется все больше онлайн-площадок для предоставления доступа к цифровому контенту, а значит и происходит развитие модели Software as a Service.

Степень разработанности темы. В настоящее время все больше исследователей в области правоведения затрагивают вопросы электронной коммерции, вопросы дистрибуции цифрового контента, подходы к лицензированию цифрового контента, в частности программного обеспечения. Общая тенденция исследований - это признание лицензионного договора основной моделью распространения цифрового контента в сети Интернет, однако все больше высказываются мнения о необходимости закрепления особой формы дистрибуции цифрового контента - договора программного обеспечения как услуги, но не рассматривать эти два вида договоров как взаимоисключающие друг друга.

В качестве работ, которые освещают большинство аспектов настоящего исследования, можно назвать монографии Савельева А.И. «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» и «Лицензирование программного обеспечения в России: Законодательство и практика». В данных работах автор детально анализирует природу лицензионных договоров как в Российской Федерации, так и за рубежом, а также рассматривает признаки программного обеспечения и способы защиты авторских прав в сети Интернет. Савельев А.И. делает выводы о том, что договор SaaS является наиболее приемлемой и целесообразной формой распространения программного обеспечения, в частности компьютерных программ, с практической точки зрения, а самыми эффективными являются технические средства защиты авторских прав.

Значительный вклад в исследование данной темы также внесли российские исследователи, такие как Брагинский М.И., Витрянский В.В., Войниканис Е.А., Глонина В.Н., Дозорцев В.А., Иванова М.М., Карапетов А.Г., Сергеев А.П., а также ряд зарубежных исследователей, в частности, D.E. Philips, Gatt A., Rustad M.L. и другие.

Основная проблема исследования - необходимость рассмотрения вопросов, связанных с лицензированием программного обеспечения в России и за рубежом, в частности посредством сети Интернет, ввиду отсутствия достаточного правового регулирования в этом направлении и выявление наиболее эффективных способов дистрибуции цифрового контента, что продиктовано сложившейся в настоящий момент обстановкой глобального развития информационных технологий. Правовой режим объектов, обращающихся на цифровых площадках, и способы их распространения урегулированы неоднозначно, а где-то и вовсе не до конца, что может порождать коллизии не только на уровне мирового законодательства, но и даже на уровне национального.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с дистрибуцией программного обеспечения как объекта гражданских прав, особенность его использования и распространения в Интернете.

Предметом исследования являются нормы гражданского и административного законодательства Российской Федерации и иные нормативные источники, непосредственно направленные на регулирование отношений в области интеллектуальной собственности. Также будут рассмотрены зарубежное законодательство и судебная практика.

Целью выпускной квалификационной работы является рассмотрение правовой природы программного обеспечения, и выявление наиболее эффективных правовых механизмов по распространению данных объектов в глобальной сети Интернет.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

обозначить понятие программного обеспечения как объекта гражданских прав;

выделить общие и особенные признаки программного обеспечения среди других объектов гражданских прав;

исследовать правовую природу договора программного обеспечения как услуги и дать его правовую квалификацию;

рассмотреть способы правового регулирования и распространения программного обеспечения в США;

рассмотреть основные принципы лицензирования программного обеспечения в Европейском союзе;

проанализировать судебную практику Российской Федерации, США и Европейского союза в области лицензирования программного обеспечения;

выделить проблемы, связанные с дистрибуцией программного обеспечения в национальном и зарубежном законодательствах;

предложить варианты реформирования российского законодательства в области дистрибуции программного обеспечения.

Методология исследования. В основу методологии исследования были положены следующие методы: статистический метод, формально-юридический, метод толкования правовых норм, сравнительно-правовой метод. Статистический метод используется для выявления количества цифрового контента, лицензируемого посредством сети Интернет, показывающее, что такое количество постоянно растет. Формально-юридический метод был использован для определения понятия программного обеспечения, а также выявления его характерных признаков. Метод толкования правовых норм используется для трактовки норм гражданского и административного законодательства, а также иных правовых источников, направленных на регулирование отношений в сфере электронной коммерции, как в российском, так и в зарубежном праве. Сравнительно-правовой синхронический и диахронический метод используются для сравнения действующих и утративших свою силу правовых актов зарубежного и российского законодательства в части регулирования правоотношений в сфере интеллектуального права и электронной коммерции.

Значимость исследования заключается в следующем. Материалы исследования могут быть использованы для дальнейшего изучения данной дискуссионный темы для разработки возможных вариантов реформирования законодательства в области лицензирования программного обеспечения.

Структура выпускной квалификационной работы обусловлена целью и задачами исследования и отражает его логику. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, двух глав, пяти параграфов, заключения, списка использованной литературы.

Первая глава посвящена раскрытию понятия программного обеспечения и определения его места среди других объектов гражданских правоотношений, рассмотрению российского подхода к способам лицензирования программного обеспечения, а также исследованию правовой природы договора программного обеспечения как услуги (договор SaaS).

Во второй главе рассматриваются способы лицензирования программного обеспечения в зарубежных законодательствах, в частности в США и Европейском союзе. Также определяются положительные и отрицательные моменты в области электронной коммерции в соответствующих юрисдикциях и возможности заимствования правовых норм для более эффективного правового регулирования.

Глава 1. Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в Российской Федерации

1.1 Понятие и признаки программного обеспечения как объекта гражданских прав

Исследование целесообразно начать именно с анализа дефиниции объекта гражданских прав, а также выявить характерные признаки объекта гражданских прав. Наличие легальной дефиниции выстраивает базис для регулирования правоотношений и не позволяет двусмысленно трактовать норму о том или ином объекте прав для обеспечения справедливого правопорядка.

В российском праве отсутствует легальное определение объекта гражданских прав. В ст. 128 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) такие объекты обозначены лишь через перечисление. В доктрине существует три основных подхода к пониманию объекта гражданских прав - общефилософский, специально-юридический и психологий. Наибольший интерес представляет именно специально-юридическая концепция. Такой концепции придерживаются Ф.В. Тарановский, Г.Ф. Шершеневич, Е.А. Суханов и иные цивилисты [Бевзенко, 2007].

Е.А. Суханов называет «объекты гражданских правоотношений» и «объекты гражданских прав» синонимичными понятиями и дает им следующее определение: «Объекты гражданских правоотношений - это различные материальные (в том числе вещественные) и нематериальные (идеальные) блага либо процесс их создания, составляющие предмет деятельности субъектов гражданского права» [Суханов, 2011, с. 297]. Также исследователь выделяет несколько групп объектов гражданских прав - объекты вещных прав, объекты обязательственных прав, объекты интеллектуальных прав и иные. Специфика их заключается в том, что каждая группа объектов имеет свой особый гражданско-правовой режим.

В цивилистике выработаны общие признаки, присущие всем объектам гражданских прав. Первый из них - это дискретность, то есть обособленность. Проявляется этот признак в том, что каждый объект имеет свои определенные границы и занимает определенное пространство. Для материально осязаемых объектов это, как правило, физические очертания предмета. Дискретность нематериальных объектов гражданских прав достигается за счет различных способов контроля и учета, например, в реестре владельцев ценных бумаг.

Второй признак объектов гражданских прав связан с их принадлежностью субъектам на основании какого-либо права. Так, например, вещи принадлежат субъектам гражданских прав на праве собственности или ином вещном праве. В отношении объектов интеллектуальной собственности возникают исключительные права, а личные неимущественные права принадлежат гражданам от рождения.

Еще одним признаком объектов гражданских прав является их системность. Все объекты гражданских прав структурно организованы и взаимосвязаны. Крайне важно, чтобы объекты соответствовали признаку легализации. Соответствие объекта закону и регламентация его правового режима позволяет обеспечить стабильность гражданского оборота [Камышанский, 2012].

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность) [Гражданский кодекс РФ]. Программное обеспечение есть не что иное, как объект интеллектуальной деятельности, охраняемый авторским правом.

Одним из основных источников регулирования правоотношений на международном уровне, складывающихся в сфере авторского права, является Договор ВОИС по авторскому праву, заключенный в рамках Бернской конвенции 1886 г. В статье 4 Договора ВОИС по авторскому праву упоминается компьютерная программа как объект авторского права, а также указано, что компьютерная программа охраняется как литературное произведение, независимо от способа и формы ее выражения [Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности, 1996]. Интересно отметить, что легальная дефиниция компьютерной программы не закреплена. Таким образом, закрепление понятия «программное обеспечение» остается на усмотрение национальных правопорядков.

Ни английское [Английский закон об авторском праве, 2000], ни немецкое [Немецкий закон об авторском праве, 1956], ни французское законодательство [Кодекс интеллектуальной собственности Франции, 1992 г.] не закрепляет на законодательном уровне указанного понятия. Такое положение продиктовано быстро изменяющимся миром и развитием информационных технологий, а значит легальное определение могло бы быстро устареть.

Модельные положения о защите компьютерных программ, подготовленные ВОИС, определяют понятие компьютерной программы. Так, в соответствии со ст. 1 Модельных положений под компьютерной программой понимается совокупность инструкций, которые, будучи инкорпорированными на машиночитаемый носитель, обуславливают отображение, совершение или достижение определенного результата либо задачи машиной, пригодной для совершения вычислительных операций [Модельные положения о защите компьютерных программ, подготовленные ВОИС, 1979].

Закон об авторском праве США содержит похожую дефиницию, но адаптированную под современные реалии. Раздел 101 названного закона под компьютерной программой понимает набор операторов и инструкций, подлежащих прямому или косвенному исполнению компьютером для достижения определенного результата [Закон об авторском праве США, 1976]. Закрепление понятия компьютерной программы в законодательстве США неслучайно. Именно США являются ведущими разработчиками различных компьютерных программ для всего мира. Компьютерные программы охраняются нормами именно авторского, а не патентного права тоже неслучайно. Так, разработчики добивались любыми способами защитить свои права, а срок действия исключительного авторского права значительно выше, и не требует дополнительных издержек для поддержания механизма защиты, как, например, это необходимо в патентном праве.

Российское законодательство содержит понятие программы для ЭВМ. Так, в соответствии со ст. 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения [Гражданский кодекс РФ]. Несмотря на то, что российский законодатель не использует понятия компьютерной программы, большинство исследователей сходится во мнении, что понятия «компьютерная программа» и «программа для ЭВМ» являются синонимичными [Савельев, 2012].

Есть ли различия в понятиях «компьютерная программа» и «программное обеспечение» и почему правовой охране подлежит именно компьютерная программа?

В науке выделяют не мене трех точек зрения, связанных с соотношением указанных понятий.

Первая точка зрения заключается в том, что термины «компьютерная программа» и «программное обеспечение» являются синонимичными и представляют собой противопоставление hardware, то есть физическим составляющим компьютера.

Второй подход связан с тем, что программное обеспечение - более широкое понятие, нежели компьютерная программа, поскольку включает в себя пользовательскую документацию [Philips, 2009, p. 57].

Иной подход предлагает С.А. Судариков. Исследователь дает следующее определение понятию программного обеспечения: «Программное обеспечение - это упорядоченная совокупность команд и данных для получения какого-либо результата с помощью различных технических средств и устройств, в частности компьютера» [Судариков, 2009, с. 133-134]. Так, С.А. Судариков рассматривает программное обеспечение как понятие, включающее в себя как компьютерные программы, так и программы, предназначенные для обеспечения функционалом иных устройств. Ученый отмечает, что придание правовой защиты программному обеспечению не актуально в силу сложности его модификации и высокого уровня технической защищенности.

На основании вышеизложенных позиций можно сделать вывод, что все три термина имеют похожую правовую природу, а значит допустимо их употреблять как синонимы.

Не все компьютерные устройства подпадают под сферу определения «ЭВМ». Необходимо выявить квалификацию понятию «ЭВМ» и «иное компьютерное устройство».

Легальных определений в российском законодательстве не существует. Единственное упоминание об ЭВМ отражено в ГОСТе 15971-90 «Системы обработки информации. Термины и определения». Так, под ЭВМ понимается «вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах» [ГОСТ 15971-90]. Такое определение, безусловно, устарело и вряд ли может быть применимо в век господства информационных технологий, которые принимают все новые и новые формы.

В доктрине российского гражданского права предпринимались попытки вывести единое понятие «ЭВМ». Так, А.И. Савельев дает следующее понятие компьютеру, то есть ЭВМ в рамках терминологии российского законодательства: «Компьютер - это техническое устройство, которое обладает возможностью обработки данных в соответствии с определенным, изменяемым без необходимости физической переконфигурации набором инструкций» [Савельев, 2012].

Таким образом, исходя из выведенного определения, ключевой отличительной характеристикой компьютера от иного компьютерного устройства является возможность самостоятельного выполнения компьютером заранее определенных задач. Иное компьютерное устройство на такое не способно, изменение его программного обеспечения связано с внесением изменений в аппаратную часть такого устройства.

Программное обеспечение как компьютерная программа охраняется авторским правом. В рамках исследования необходимо определить, каковы признаки и критерии охраноспособности компьютерной программы в Российской Федерации и за рубежом.

Согласно ст. 1261 ГК РФ программы для ЭВМ охраняются так же, как и авторские права на произведения литературы [Гражданский кодекс РФ]. В доктрине нет единого мнения о выделении общих для произведений признаков как объектов интеллектуальных прав. В.А. Дозорцев выделяет следующие признаки [Дозорцев, 2003, с. 38-39]:

1. Нематериальный характер объекта. Такие объекты создаются творческим характером субъекта интеллектуальной деятельности. Автор компьютерной программы прилагает определенные умственные усилия для написания исходного кода, внесения аудиовизуальных изображений и иных действия, чтобы в дальнейшем использовать как для личных неимущественных целей, так и для получения определенной материальной выгоды.

2. Участие объекта в коммерческом обороте. Программное обеспечение создается для функционирования компьютера и иных компьютерных устройств. Как правило, разработчики изначально предоставляют неполный комплект функций для того, чтобы потенциальный потребитель опробовал возможности такого программного обеспечения. В дальнейшем для обеспечения полного функционала программЫ необходимо приобретать ее полную версию. Так, если программное обеспечение становится востребованным на рынке, оно, безусловно, приобретает коммерческую ценность и начинает приносить разработчику прибыль от результата его интеллектуальной деятельности.

3. Эстетическое и информационное содержание. Язык программирования - базовый набор инструкций, предназначенный для того, чтобы программное обеспечение выполняло те или иные функции. В настоящий момент Murdoch University насчитывает более 8500 языков программирования [Murdoch University]. Именно они составляют информационное содержание такого объекта интеллектуальных прав как компьютерная программа. Эстетическое содержание и возможность удобного использования программы - не менее важная ее составляющая. Потребителям иногда важнее визуальное отображение программы, прорисовка персонажей в компьютерных играх, красочный виртуальный мир, если речь идет о компьютерных играх. Зарубежные исследователи также подчеркивают важность эстетического оформления программы [Lavie, Tractinsky, 2004].

В целом, позиции отечественных ученых в выделении общих признаков произведений схожи. Е.А. Кондратьева выделяет дополнительные признаки, присущие всем произведениям - выражение их в объективной форме, которая предусмотрена законодательством, а также срочный характер исключительных прав на такие произведения [Кондратьева, 2014].

Объективная форма произведения помимо признака произведения также является и критерием охраноспособности произведения в российском праве, что предусмотрено п. 3 ст. 1259 ГК РФ [Гражданский кодекс РФ]. Компьютерная программа должна существовать в реальном мире, несмотря на свой нематериальный характер. Российский законодатель предусматривает несколько видов форм объективного выражения произведения - письменную, устную, объемно-пространственную, в форме изображения, звукозаписи или видеозаписи. До закрепления компьютерной программы на объективном уровне, она будет лишь находится в форме идеи, а идеи не подлежат защите авторским правом [Гражданский кодекс РФ].

Срочный характер исключительного права означает, что правовая охрана объекта интеллектуальной собственности будет длиться в течение срока, установленного законодательством. Так, согласно п.1 ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора [Гражданский кодекс РФ]. Интересно, что Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений содержит указание на более короткий срок охраны авторских прав на произведения - в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти [Бернская конвенция по охране художественных и литературных произведений, 1886]. Таким образом, российское законодательство является более лояльным по срокам охраны авторских прав, нежели основной международный акт в этой сфере.

Еще одним критерием охраноспособности объектов авторского права является оригинальность произведения. В различных правопорядках оригинальность понимается по-разному.

Российское право провозглашает под оригинальностью наличие творческого характера в созданном произведении. Данный критерий в судебном разбирательстве отдается на субъективное усмотрение судьи. Критерии творчества не закреплены законодательно, потому что они не могут быть четко определены. В доктрине высказывается позиция о том, чтобы человек использовал свои субъективные способности, такие как воображение, фантазию и интуицию, чтобы в совокупности такое произведение имело творческий характер [Новоселова, 2017, с. 69]. Судебная практика определяет такие же критерии творческого характера [Постановление ФАС Уральского округа от 11.07.2008 № Ф09-4849/08-С6 по делу № А07-8108/2006]. Более того, даже если произведение создано без критериев новизны, уникальности и оригинальности, это не значит, что оно создано не творческим трудом, и не является объектом авторского права. В Российской Федерации установлена презумпция творческого характера при создании произведения, независимо от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием техническим средств [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10].

В странах англо-американского права оригинальность является синонимом креативности, то есть в произведении должно присутствовать хотя бы доля чего-то нового. В странах романо-германской правовой системы оригинальность понимается как нечто индивидуальное, которое вложил автор в создание своего произведения [Савельев, 2012].

Французская судебная практика касательно компьютерных программ и применения к ним требования об оригинальности показывает следующее: если разработчик вышел за рамки поставленной задачи и проявил творческое начало, то такую компьютерную программу следует считать оригинальной. Данный критерий отдается на субъективное усмотрение суда [Cass. Ass. Plen., March 17,1986]. Однако критерии охраноспособности компьютерных программ во французском праве были снижены под влиянием лобби производителей программ. Международные критерии охраны авторских произведений не позволяли защитить в должной мере компьютерные программы, так как оригинальность и творческий характер, присущий, например, произведениям литературы и искусства, отсутствовал, поэтому компьютерные программы изначально выпадали из-под авторско-правовой охраны. Для придания компьютерной программе авторско-правовой защиты во Франции достаточно того факта, что она не была механически скопирована, а у создателя присутствовала возможность выбора при создании комбинаций в программе [Кашанин, 2010, с. 118-119].

Кашанин А.В., анализирую немецкую судебную практику, приходит к выводу о том, что «охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала) которые для среднего программиста являются рутинными, не могут привести к созданию охраноспособной программы». Влиятельные судьи Верховного суда Германии указывали на неэффективность авторско-правовой охраны компьютерных программ, ведь внесение творческого вклада с уже готовыми языками программирования и исходными кодами является сложным, поэтому критерии охраноспособности компьютерных программ в Германии были значительно снижены [Кашанин, 2007].

Таким образом, критерии охраноспособности в зарубежных правопорядках разнятся. Компьютерная программа - особый объект авторского права, который сложно сравнивать с классическими произведениями литературы и искусства. Вопросы применения критерия творческого характера к формализованным написаниям кодов остаются открытыми. Исключениями являются компьютерные игры.

Программное обеспечение - сложный и многослойный продукт, где защита каждой составляющей может быть реализована посредством различных режимов правовой охраны - коммерческой тайной, авторским правом, патентным правом или положениями о товарном знаке. Такое большое количество способов охраны программного обеспечения средствами различных институтов интеллектуальной собственности создает условия для заключения лицензионных договоров, посредством которых можно распорядиться правами на объект интеллектуальной собственности.

Какой правовой режим охраны компьютерных программ является наиболее эффективным, несмотря на придание правовой охраны компьютерным программам как произведениям литературы, то есть охраны авторским правом?

Данный вопрос является предметом дискуссий в науке интеллектуального права. Основная цель охраны компьютерных программ - это стимулирование разработчиков к созданию новых решений и процессов, которыми будет наполнено программное обеспечение, а также получение прибыли от использования своих творческих способностей.

Режим авторско-правовой охраны компьютерной программы предоставляет условия для возможности получения прибыли от созданной программы, а также защиты ее от пиратства. Отдельные процессы, алгоритмы программы, ее дизайн могут охраняться с помощью патентов. Если программа является коммерчески успешной, то ее название и логотип могут быть защищены при помощи регистрации товарного знака на компьютерную программу. Защита исходного кода может быть обеспечена установлением режима коммерческой тайны на него [Как защитить компьютерную программу от плагиата].

Американские исследователи отмечают, что в США наиболее эффективной формой защиты исходного кода компьютерных программ является установление режима коммерческой тайны, причем режим коммерческой тайны регулируется на уровне отдельных штатов, а не на федеральном [Maggs, 1982]. Несмотря на это, в США существует единый унифицированный акт - Единообразный закон о коммерческой тайне. Названный закон указывает на следующие условия признания информации коммерческой тайной:

- информация должна обладать самостоятельной экономической ценностью;

- к такой информации отсутствует правомерный доступ со стороны третьих лиц;

- со стороны обладателя информации принимались определенные меры для сохранения информации в тайне [Defend Trade Secret Act of 2016].

В Российской Федерации похожие положения закреплены в ст. 1465 ГК РФ. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны [Гражданский кодекс РФ].

Наличие коммерческой ценности в информации выражается, в первую очередь, в определенных финансовых затратах на ее создание и разработку. Более того, коммерческая ценность может пониматься как конкурентные преимущества по сравнению с другими игроками на рынке, что придает оригинальность компьютерной программе.

Следующее условие - отсутствие правомерного доступа к такой информации со стороны третьих лиц. Это означает, что такая информация не должна быть доступна лицам, для которых она представляет коммерческий интерес, а также не должна быть широко известна с той сфере, где соответствующий интерес представлен [Lindberg, 2008].

Поддержание режима коммерческой тайны на исходный код компьютерной программы возможно с помощью различных действий: выбор определенной формы компьютерной программы; способы доступа к такой программе, а также учет лиц, получающих доступ; заключение соглашений с третьими лицами о неразглашении информации, доступ к которой они получили; шифрование данных [Савельев, 2012]. Наличие таких мер по поддержанию режима коммерческой тайны позволяет облегчить доказательную базу в судебном процессе в случае нарушения прав на использование исходного кода компьютерной программы. Одновременно такой механизм является достаточно эффективным, обеспечивая должную правовую охрану компьютерной программы, с другой стороны - разглашение коммерческой тайны и предоставление такой информации третьим лицам повлечет прекращение режима коммерческой тайны.

Потенциальная проблема может возникнуть после увольнения работников, которые занимались разработкой той или иной программы. Действует ли для них режим коммерческой тайны после увольнения? Ответ на данный вопрос содержится в Федеральном Законе №98-ФЗ «О коммерческой тайне». Так, в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. указанного Федерального Закона: в целях охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, работник обязан не разглашать эту информацию, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора [Федеральный закон № 98-ФЗ]. За разглашение коммерческой тайны предусмотрены санкции в гражданском, административном и уголовном законодательстве.

Таким образом, режим охраны коммерческой тайны является лишь одним из возможных правовых инструментов, направленным на защиту только одного компонента компьютерной программы - ее исходного кода. Несмотря на то, что весь режим коммерческой тайны направлен на то, чтобы такую информацию было сложно распространить, к сожалению, компания может иметь риски, связанные с переманиванием работников или разработчиков в другие компании. Вместе с работниками может быть передана и информация об исходном коде и иная конфиденциальная информация.

Переходя к анализу режима охраны компьютерных программ авторским правом, необходимо отметить, что большой вклад в признание компьютерных программ как объектов авторского права внесли США, а затем была принята соответствующая Директива в Европейском Союзе «О правовой охране компьютерных программ» 2009 г., где была закреплено положение о защите компьютерных программ средствами авторского права [Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2009/24/ЕС от 23.04.2009]. В российском законодательстве также программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения [Гражданский кодекс РФ].

Авторско-правовая охрана компьютерной программы возникает с момента ее создания и придания ей объективированный формы, в чем проявляется основное достоинство данного правового режима - отсутствие формальностей и легкость приобретения защиты [Сергеев, 2006, с. 134]. В Российской Федерации предусмотрена возможность регистрации программы для ЭВМ в Роспатенте по заявлению правообладателя. Такая регистрация позволить подтвердить авторство в отношении компьютерной программы и облегчить процесс доказывания в потенциальном судебном процессе. Более того, если компьютерная программа зарегистрирована в Роспатенте, то и договоры об отчуждении интеллектуальных прав подлежат регистрации, а значит присутствует возможность отслеживания статуса о принадлежности прав на компьютерную программу тому или иному лицу.

А.И. Савельев отмечает, что главной причиной выбора именно авторско-правовой защиты компьютерным программам является большое количество стран, придавших такой режим охраны компьютерным программам, что позволило унифицировать основные положения на международном уровне.

Использование режима авторско-правовой охраны также имеет свои достоинства и недостатки. Наиболее эффективно данный правовой режим работает в отношении так называемых литеральных элементов компьютерной программы - исходного и объектного кода. Именно такие коды представляют собой текст программы, написанный на одном из языков программирования и позволяющий программе функционировать. Это позволяет пресекать пиратство во всех его проявлениях, ведь это по факту текст, который можно легко отследить [Савельев, 2012]. Более того, охрана авторским правом компьютерной программы длится в течение всей жизни автора, а также в течение 70 лет после его смерти. Актуальный вопрос - действительно ли компьютерной программе необходимы такие сроки охраны? Вероятнее всего, нет. Программное обеспечение глобально обновляется каждые 2-3 года, а над его разработкой трудятся сотни специалистов. В таком случае определить право авторства и срок охраны иногда не представляется возможным. Однако в Российской Федерации установлен более длительный срок охраны произведений авторским правом, нежели предусмотрено основным международным актом в этой сфере - Бернской конвенцией по охране художественных и литературных произведений от 1886 г. В науке высказывается мнение о том, что распространение личных неимущественных прав на компьютерные программы является необоснованным, так как основная цель создания и распространения компьютерной программы - получение прибыли [Leaffer, 2005].

Недостаточность авторско-правового режима охраны компьютерной программы связана с тем, что такой режим плохо приспособлен для защиты нелитеральных элементов компьютерной программы. Аналог такой программы может быть создан и без копирования исходного кода, что не будет являться нарушением авторского права. Однако предъявление более жестких критериев охраноспособности существенно ограничит здоровую конкуренцию и не позволит программным продуктам выходить на рынок.

Большое распространение получило патентование программного обеспечения или отдельных его процессов, особенно в США. В науке высказывается мнение о том, что страны, где патентное законодательство находится на более высоком уровне, имеют больший потенциал в рамках иностранных инвестиций в высокие технологии [Gratton, 2003, p. 246-247].

Патентная охрана имеет ряд достоинств. Первое и, пожалуй, самое главное - это возможность защиты нелитеральных элементов программного обеспечения. Например, расположение пользовательского интерфейса, порядок определенных процессов в системе и другое. В случае, если защите подлежит некий алгоритм компьютерной программы, то он будет охраняться как изобретение. Патентная защита в таком случае будет предоставляться после проверки по соответствующим критериям - новизна, изобретательский уровень, а также промышленная применимость. Для признания алгоритма новым требуется, чтобы такой алгоритм не был ранее известен из мировых источников информации. Алгоритм будет иметь изобретательский уровень, если для специалистов в этой области явно не следует, что такие сведения уже были общедоступны в мире до даты приоритета изобретения. Промышленная применимость означает, что алгоритм может быть применен в какой-либо сфере деятельности.

В случае, если компания патентует интерфейс программы, то в таком случае будет выдаваться патент на промышленный образец. Промышленный образец имеет два условия патентоспособности - новизна и оригинальность. Промышленный образец является новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия, в частности если из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, неизвестно решение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, нашедший отражение на изображениях внешнего вида изделия [Гражданский кодекс РФ].

Соответствие таким критериям обеспечивает патентно-правовую охрану программного обеспечения. Патентная охрана предоставляет защиту отдельным элементам компьютерной программы, которые не могут попасть под авторско-правовую охрану. К таким элементам можно отнести пользовательский интерфейс, различные процессы и алгоритмы компьютерной программы.

Из недостатков патентной охраны стоит отметить, что патентование не подходит для программного обеспечения в связи с тем, что компьютерные отрасли постоянно развиваются и закрепление патента на определенный срок, а также его постоянное материальное поддержание становится просто невыгодным. Авторско-правовая защита компьютерных программ предусмотрена рядом международных договоров, и сложившееся правовое регулирование разом не изменить, поэтому переход только к патентной защите программного обеспечения не имеет смысла.

Юридическая защита товарного знака компьютерной программы имеет смысл, когда выработано специальное графическое оформление программы, ее ярлык или упаковка. Возможна регистрация как наименования компьютерной программы, так и ее графического изображения. Основная функция регистрации товарного знака - маркетинговая, рекламная. Грамотное продвижение продукта на рынке, выбор его наименования, хорошее позиционирование среди других продуктов - главные составляющие успеха распространения программного обеспечения и получение прибыли от такого распространения [Атласкирова, 2013, с. 142-145].

Таким образом, программное обеспечение в российском праве охраняется так же, как и произведения науки, литературы и искусства, а значит имеет режим авторско-правовой охраны. Сложно сравнить компьютерную программу и литературное произведение, ведь это две абсолютно разные категории, имеющие различную правовую природу.

Возможно, стоит рассматривать программное обеспечение как сложный объект, то есть такой результат интеллектуальной деятельности, который включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В настоящее время в ст. 1240 ГК РФ сформулирован закрытый перечень сложных объектов. Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 30 ноября 2010 г. № 10521/10 по делу № А23-4426/09Г-20-238 подтвердил, что перечень сложных объектов не подлежит расширительному толкованию. Исследовательский центр частного права при Президенте РФ указал следующее: «сложными объектами могут быть признаны только такие объекты, которые, объединяя несколько охраняемых объектов в качестве структурных элементов, образуют не простую совокупность, а именно сложный структурный состав, характеризующийся как некое единое целое, в том числе посредством структурных и функциональных взаимосвязей» [Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельный положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации]. Программное обеспечение действительно включает в себя ряд объектов интеллектуальной деятельности, в частности, исходный код, объектный код, различное аудиовизуальное наполнение, интерфейс программы, ее алгоритмы. Такой сложный структурный состав направлен на единое функционирование программного обеспечения, а значит характеризуется как единое целое.

Признание компьютерной программы сложный объектом позволило бы регламентировать порядок использования результатов интеллектуальной деятельности, которые находятся в составе программы, а также соблюсти баланс интересов между разработчиком компьютерной программы и первоначальными авторами. Более того, регламентация особого правового режима в отношении компьютерной программы обеспечила бы наиболее комплексную и эффективную правовую охрану средствами не только авторского права, но и иных правовых инструментов.

Дискуссионным также является вопрос об отнесении программного обеспечения к мультимедийным продуктам. Котенко Е.С. выделяет следующие признаки мультимедийного продукта: наличие в структуре нескольких охраняемых объектов интеллектуальной собственности (признак идентичен признаку сложного объекта интеллектуальной собственности); интерактивность и виртуальность. Автор прямо называет программы для ЭВМ мультимедийными продуктами [Котенко, 2013]. Компьютерные программы - сложные по своей структуре объекты интеллектуальной собственности, которые создаются в цифровой форме. Интерактивность таких объектов заключается в возможности использования их пользователя, для чего функционал компьютерных программ и предназначен. Пользователи также сами осуществляют необходимые действия в программе для достижения поставленных целей, а значит виртуально вовлечены в программное обеспечение. Таким образом, выделенные признаки позволяют потенциально рассматривать компьютерные программы как мультимедийные продукты.

На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

1. В настоящий момент программное обеспечение в Российской Федерации охраняется наравне с произведениями литературы. Такое правовое регулирование предусмотрено и на международном уровне;

2. Соответствующее правовое регулирование имеет свои достоинства и недостатки. Из положительных моментов следует признать возможность производителей защищать свои авторские права, а также получать прибыль от созданных компьютерных программ, однако основной недостаток заключается в том, что авторско-правовая защита не способна в полной мере защитить все элементы компьютерной программы, ведь это - многослойный продукт;

3. В зарубежных странах критерии творчества в отношении программного обеспечения не являются идентичными с критериями творчества относительно произведений литературы. Это связано с отсутствием возможности внести какие-либо оригинальные штрихи с помощью базовых языков программирования и набором функций. Возможно, российское законодательство также нуждается в реформировании в области упрощения критерия творчества для программного обеспечения, что позволит российскому рынку производителей программного обеспечения получить мощный рывок в этой области.

4. Возможно, следовало бы дополнить перечень сложных объектов интеллектуальной собственности программным обеспечением, что обеспечило бы наиболее полную и эффективную правовую защиту этого особого объекта интеллектуальной собственности.

1.2 Дистрибуция программного обеспечения: российский подход

Дистрибьютерская деятельность представляет собой совокупность повторяющихся действий, опосредующих продвижение товаров от производителя (поставщика) к конечным потребителям и имеющих целью поддержание и увеличение их сбыта [Улугова, 2013]. Основные формы дистрибуции в Российской Федерации осуществляются в оффлайн-продажах, непосредственно на материальном носителем, в форме цифровой дистрибуции, а также по особой модели SaaS (программное обеспечение как услуга). Характеристика дистрибуции по бизнес-модели SaaS будет подробно рассмотрена в следующем параграфе.

Существует несколько способов передачи прав на программное обеспечение:

1. Полное или частичное приобретение имущественных прав на программное обеспечение по договору об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ). Такой способ распространения характерен для массового распространения компьютерных программ, как для уже созданных, так и тех, которые будут созданы в будущем по заказу;

2. Приобретение экземпляров компьютерных программ по договору купли-продажи (ст. 1272 ГК РФ), то есть на материальном носителе, в коробках. Как правило, такие экземпляры приобретаются для домашнего назначения, ведь предоставляется программа для одного компьютера;

3. Цифровая дистрибуция - это способ распространения цифрового контента, в частности программного обеспечения, без передачи материального носителя и заключающийся в загрузке программного обеспечения через Интернет на устройство пользователя [Digital Distribution Law and Legal Definition]. Как правило осуществляется на основе различных схем лицензирования.

Наиболее популярным способом заключения лицензионного договора является заключение договора в форме click-wrap license, закрепление которой первоначально произошло в судебной практике США [ProCD. Inc. v. Zeidenberg, 908 F, Supp. 640, 645]. Такое положение, безусловно, имеет значение и для российского законодательства, так как в случае возникновения спора, где лицензиаром выступает иностранное лицо, при выборе применимого права, суды руководствуются и коллизионными правилами, которые предусматривают широкую автономию воли при выборе иностранного права. Выбор сторонами суда того или иного государства в качестве компетентного рассматривать их спор сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права государства, в суде которого рассматривается спор [Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158]. Именно лицензия является тем средством, которое закрепляет определённый объем прав и обязанностей в отношении программного обеспечения.

Лицензирование программного обеспечения в Российской Федерации осуществляется посредством заключения лицензионного договора. На лицензионный договор распространяются общие положения об обязательствах и договорах. Так, согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах [Гражданский кодекс РФ]. Лицензионный договор, исходя из легальной дефиниции, является договором по распоряжению исключительными правами. Ключевая его особенность - передача исключительных прав на объект интеллектуальной собственности не в полном объеме, а лишь в пределах, установленных договором [Калиничева, 2011, с. 109-112].

Чтобы признать такой лицензионный договор заключенным, необходимо, чтобы имели место оферта и акцепт в предусмотренной законодательством форме. В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение [Гражданский кодекс РФ]. Оферта должна обладать следующими свойствами: в ней должны быть определены все существенные условия договора, а также должно быть выражено намерение лица, сделавшим предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которому направлена оферта [Брагинский М.И., Витрянский В.В., 2005, с. 196]. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Гражданский Кодекс РФ содержит указание в п. 2 ст. 1235 на обязательную письменную форму лицензионного договора, несоблюдение которой влечет недействительность такого договора. Письменная форма считается соблюденной, если договор был заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными [Гражданский кодекс РФ]. В связи с возможностью заключения лицензионного договора путем обмена документами стороны самостоятельно принимают решение о государственной регистрации лицензионного договора. Заявление на регистрацию перехода или предоставления может быть подано как обеими сторонами, так и одной из сторон по договору.