Правовые проблемы дистрибуции программного обеспечения в России и за рубежом

Лицензионный договор должен содержать в себе необходимые условия, которые можно условно разделить на следующие группы: предмет лицензионного договора; условия о допустимых способах использования программного обеспечения; условия об объеме предоставляемой лицензии и возможности заключения сублицензионного договора с другими лицами; характер предоставляемой лицензии.

Предмет договора является существенным условием для любого договора, что следует из ст. 432 ГК РФ [Гражданский кодекс РФ]. Согласно пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор должен предусматривать предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство) [Гражданский кодекс РФ]. Так, в лицензионном соглашении такое условие может быть выражено в форме конкретного наименования программного обеспечения или в форме подробного описания его индивидуализирующих признаков. В случае отсутствия такого указания, суд может прийти к выводу о том, что такое соглашение является незаключенным [Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.03.2009 по делу № А53-15638/2008-С2-11].

Вторым существенным условием лицензионного договора является условие о допустимых способах использования программного обеспечения, что предусмотрено пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ. Сами возможные способы использования экземпляра программного обеспечения предусмотрены в ст. 1270 ГК РФ, однако данный перечень не является исчерпывающим, что позволяет заключать лицензионные договоры, в которых предусмотрены способы использования компьютерной программы, не поименованные в ст. 1270 ГК РФ. Особенно это становится актуально в рамках появления новых способов дистрибуции программного обеспечения, например, с помощью такой модели, как SaaS, о которой речь пойдет далее. Более того, лицензиат может использовать программное обеспечения лишь в тех пределах, которые ему были предоставлены лицензиаром соответствующим договором. Все иные правомочия остаются за лицензиаром.

Иное условие лицензионного договора связано с объем предоставляемой лицензии. В зарубежной литературе выделяют несколько типов таких лицензий в зависимости от объема:

1) однопользовательская лицензия, которая позволяет установить и использовать программное обеспечение лишь одному пользователю на одном компьютере;

2) лицензия, позволяющая использовать программный продукт на неограниченном количестве компьютеров, но при условии, что это происходит в месте, принадлежащем лицензиату;

3) лицензия, предоставляющая право использования компьютерной программы одновременно определенному количеству человек, как правило6 заранее определенных, и иные лицензии [Rustad, 2010, p. 77].

В литературы описано еще множество других типов лицензий, но чаще всего на практике применяются конструкции, описанные выше.

Условия о сроке действия лицензионного соглашения установлены в п. 4 ст. 1235 ГК РФ. Так, срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, а в случае прекращения исключительного права - прекращается и лицензионный договор. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.

Проблема, которая может возникнуть на практике, заключается в соотношении понятий «срок лицензии» и «срок лицензионного соглашения». В доктрине такие понятия являются тождественными. Однако на практике встречаются ситуации, когда в договоре такие сроки различаются. Так, выработан подход, что приоритет будет отдаваться сроку действия соглашения, однако необходимо предусмотреть, чтобы такие сроки совпадали [Витко, 2012, с. 127-132].

Условие о территории лицензионного договора определяет границы, в рамках которых использование программного продукта будет правомерным. Территория может быть определена конкретным государством, его отдельным населенным пунктом или структурным подразделением работодателя. В случае, если территория лицензии в договоре не определена, то территорией ее действия считается вся территория Российской Федерации.

Объем предоставляемой лицензии также определяет возможность заключения лицензиатом сублицензионных договоров. Так, в договоре может быть указано, что лицензиат имеет право наделять других пользователей соответствующими права по использованию компьютерный программы. Обычно права сублицензирования предоставляются не пользователям, а иным субъектам дистрибуции программного обеспечения - дистрибьюторам. В п. 2 ст. 1238 ГК РФ указано, что по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата [Гражданский кодекс РФ]. Дистрибьютор не может передать конечному пользователю больше прав, чем имеет сам. Правообладатели обычно предоставляют дистрибьюторам лишь право на распространение экземпляров программного обеспечения. Так, между посредниками и конечными пользователями заключенные соглашения не имеют признаков лицензионных или сублицензионных, так как по ним не предоставляется ни одного правомочия, входящего в состав исключительного права в соответствии со ст. 1270 ГК РФ.

Популярные платформы App Store и Google Play действуют по следующей схеме. Потенциальный правообладатель, создатель приложения регистрируется в личном кабинете онлайн-платформы, заключает посреднический договор с компанией, позволяющий распространять созданное приложение. Так, онлайн-платформы выступают здесь лишь посредниками. С конечными пользователями заключаются лицензионные соглашения непосредственно с правообладателями при скачивании или установке приложения. Потенциальных проблем в данной области возникнуть не может, ведь конечный пользователь заключает лицензионное соглашение напрямую с правообладателем, когда устанавливает программное обеспечение на свое устройство. Такой способ заключения лицензионного договора подробнее будет рассмотрен далее.

Пределы использования программного обозначены путем указания на характер предоставляемой лицензии. По характеру лицензии бывают простые (неисключительные) и исключительные. Неисключительная лицензия предполагает, что при предоставлении пользователю права использования компьютерной программы за разработчиком сохраняется право выдачи такой лицензии иным лицам. В рамках исключительной лицензии право выдачи лицензий другим лицам за лицензиаром не сохраняется [Гаврилов и др., 2007]. На одну и ту же компьютерную программу может быть выдано несколько исключительных лицензий сразу. В российском праве закреплена презумпция неисключительного характера лицензии.

При предоставлении программного обеспечения, сделанного по специальному заказу пользователя, выдается исключительная лицензия. Если же программное обеспечение рассчитано на массовое потребления и приобретает коммерческий характер, то речь идет о неисключительной лицензии. В случае, если лицензиар предоставляет исключительную лицензию на программное обеспечение, в договоре необходимо предусмотреть необходимые условия о возможности использования программного обеспечения или его компонентов самим лицензиаром. Если же такие условия отсутствуют - вопрос будет решаться в соответствии с применимым правом той страны, где было заключено лицензионное соглашение.

Таким образом, были представлены основные условия, которые следует отразить в лицензионном соглашении конкретно, чтобы избежать негативных правовых последствий. К существенным условиям относятся предмет договора и условия о допустимых способах использования компьютерной программы. К обычным условиям следует отнести условие об объеме лицензии, о ее сроке и территории, а также о пределах использования компьютерной программы.

Все большее распространение в Российской Федерации получают так называемые свободные лицензии. Несмотря на это, в российской доктрине имеются неоднозначные подходы к рассматриваемому явлению.

Представляется, что под свободной лицензией следует понимать «сознательно-волевой акт правообладателя по выработке и доведению до всеобщего сведения предложения (оферты) об установлении обременения принадлежащего ему исключительного авторского права в пределах и на условиях, определяемых по его усмотрению, с предоставлением заранее не определенному кругу лиц права акцепта предложения» [Соболь, 2014, с. 39-44].

Ряд исследователей приходит к мнению, что в рамках действующего законодательства такие лицензии могут создать проблемы на практике [Серго, Пущин, 2011, с. 63]. Какие же проблемы могут порождать свободные лицензии в российском праве?

Основные проблемные моменты и поправки в законодательство предлагает Калятин О.В. в рамках научного круглого стола «Свободные лицензии, или самоограничение права?».

Первая проблема заключается в невозможности идентификации субъектного состава свободной лицензии. Разработчики поправок предлагают решить эту проблему, предлагая правообладателям размещать информацию о себе на официальном сайте федеральных органов исполнительной власти по интеллектуальной собственности и самостоятельно заявить об ограничении своих прав. Более того, сведения о лицензиаре могут быть указаны в тексте свободной лицензии, который будет открываться при установке программного обеспечения. Личность пользователя тоже не всегда удается однозначно установить, но это не препятствует признанию легитимности таких лицензионных соглашений, ведь Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает согласие пользователя на заключение договора в рамках оберточных лицензий. Эта проблема может возникнуть лишь в доказательственной плоскости и стать проблемой процессуального характера, а не материального, а значит лицензия по такому основанию не может считаться недействительной.

Вторая проблема, которая может возникнуть на практике, это исполнение требований к форме договора. Свободная лицензия, как и иные соглашения такого характера, представляют собой договор, заключенный в электронной форме, что заставляет правоприменительные органы усомниться в юридической силе таких соглашений. Однако, как следует из п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение принято в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ [Гражданский кодекс РФ]. Названная статья указывает на возможность совершения акцепта конклюдентными действиями. Начало использования пользователем программного продукта представляет собой акцепт такой оферты, а значит и соблюдение письменной формы лицензионного соглашения [Калятин]. Более того, в ст. 160 ГК РФ были внесены соответствующие изменения: «письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю» [Гражданский кодекс РФ].

Потенциальная проблема может возникнуть в связи с безвозмездностью свободных лицензий и их предоставления в отношениях между коммерческими организациями. Здесь необходимо отметить, что свободные лицензии нельзя квалифицировать как договор дарения, потому что некоторые свободные лицензии предполагают возложение ряда обязательств на лицензиата, а также стоимость программного обеспечения, как правило, превышает 3000 рублей, что не допускает дарения между коммерческими организациями по ст. 575 ГК РФ. Соответствующее правило о недопущении безвозмездного отчуждения исключительного права в отношениях между коммерческими организациями закреплено в п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ и п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ [Гражданский кодекс РФ].

Интерес вызывает рассмотрение статьи 1286.1 ГК РФ, которая посвящена правовому режиму открытой лицензии на использование произведений науки, литературы и искусства. Лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия) [Гражданский кодекс РФ]. Предметом такой лицензии является право использования компьютерной программы (так как ее правовой режим приравнен к литературным произведениям) в установленных договором пределах. Концепция использования свободной лицензии на компьютерную программу сводится к следующему:

1) при свободном использовании компьютерной программы не должны ущемляться законные интересы правообладателя, а также не должно наноситься неоправданному ущерба;

2) свободное использование допускается только в отношении обнародованных компьютерных программ;

3) использование должно производиться только в личных целях;

4) обязательно должно присутствовать указание имени правообладателя, название компьютерной программы и источник заимствования [Солопова, 2016].

Открытая лицензия является безвозмездной, если иное не предусмотрено в соглашении, а также все открытые лицензии являются неисключительными. Однако в п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ указано, что лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе отказаться в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора, если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару компьютерной программы [Гражданский кодекс РФ]. Так возникает противоречие в открытой лицензии - в ее безвозмездной сущности и интереса правообладателя, который может в одностороннем порядке отказаться от договора, в случае нарушения определенных условий. К сожалению, отсутствие четкого регулирования в реализации открытых лицензий в Российской Федерации может приводить к ущемлению интересов правообладателей.

В мировой практике были выработаны особые способы заключения лицензионных договоров на программное обеспечение. Особенно такие способы эффективны в рамках электронной дистрибуции программного обеспечения. К ним относят browse-wrap, то есть соглашения, заключаемые путем использования веб-сайтов, shrink-wrap, так называемые оберточные лицензии, и click-wrap - соглашения, заключаемые посредством щелчка мышью.

Безусловно, в первую очередь, такие способы заключения договоров распространены в США и Европейских странах, где законодательство в области договорного права и права интеллектуальной собственности наиболее полно отвечает современной действительности. В Российской Федерации в доктрине до сих пор ведутся споры об их юридической силе. Вопросы лицензирования программного обеспечения посредством таких особых способов заключения лицензионных договоров в США и Европейском Союзе будут рассмотрены в следующей главе.

Оберточные лицензии уже не имеют большой популярности в связи с распространением программного обеспечения в цифровом или онлайн-формате. Как правило, оберточная лицензия представляет собой материальный объект, коробку, в которой находится диск или код для установки необходимого программного обеспечения. Текст лицензии напечатан либо на самой коробке такого продукта, либо вложен отдельным файлом в коробку. Такая коробка опечатывается прозрачной пленкой, снимая которую, пользователь своими конклюдентными действиями соглашается с правилами использования того или иного продукта [Крыжановская, 2010, с. 20-21]. Законодательно такой порядок заключения договора в российском праве закреплен в абз. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ.

Click-wrap соглашения можно назвать электронными вариантами shrink-wrap соглашений, но они не получили широкого признания в российском праве и до сих пор в доктрине к ним относятся скептически. Это связано с рядом следующих причин.

Первая причина связана с неопределенностью субъектного состава при заключении такого типа лицензионного договора. Ни лицензиар, ни лицензиат не знают личности друг друга, а лицензиар иногда даже не подозревает о факте заключения такого договора с конкретной личностью, поэтому в доктрине высказывается мнение о том, что такой договор следует считать незаключенным [Витко, 2012, с. 283]. Несмотря на наличие такой позиции в гражданском обороте существуют и другие договорные конструкции, где личность контрагента не известна, например, договор перевозки автобусом, то есть общественным транспортом. Такая ситуация в науке не вызывает вопросов, связанных с признанием договоров такого типа заключенными. Конструкция click-wrap соглашения специально предусмотрена для более простого и эффективного порядка заключения договоров по предоставлению программного обеспечения, что отвечает интересам правообладателей. Таким образом, отсутствие определенности в субъектном составе не затрагивает вопроса действительности лицензионного договора.

Второй аргумент против признания юридической силы click-wrap соглашений связан с тем, что у лицензиата отсутствует истинная воля на заключения такого договора. Статистика показывает, что более 60% пользователей при установке программного обеспечения не читают лицензионные соглашения по причине того, что не видят в этом смысла [Читаете ли вы лицензионные соглашения?]. Пользователи механически кликают по кнопке «я согласен», желая быстрее получить доступ к заветной компьютерной программе. Даже если бы пользователи ознакомились с таким соглашением, то вряд ли бы осознали юридический смысл, который заложен в таких соглашениях. Связано это отчасти с тем, что некоторые положения правовой системы иных стран отличаются от нашей, а США являются основным поставщиком программного обеспечения. Более того, click-wrap соглашения являются по своей правовой природе договорами присоединения, следовательно, здесь отсутствует возможность изменения каких-либо условий договора. Стандартизация форм договоров продиктована экономической реальностью. Согласование с отдельными контрагентами отдельных условий договора повышает транзакционные издержки, а правообладателям выгоднее их сокращать. Так, использование уже выработанных стандартных условий формуляра способствует снижению транзакционных издержек [Карапетов, 2016]. Таким образом, отсутствие внутренней воли у пользователя при принятии условий лицензионного соглашения не свидетельствует об отсутствии юридической силы таких соглашений. В подтверждение данной позиции высказывается и М.И. Брагинский: «для гражданского оборота вопрос о волеизъявлении имеет особое значение. Дело в том, что его участники судят о воле потенциального контрагента именно по волеизъявлению и с этим сообразуют собственные действия» [Брагинский, Витрянский, 2005, с. 171].

В click-wrap соглашениях письменная форма считается соблюденной, что также не должно вызывать дискуссий относительно их юридической силы. Письменная форма выражается в выполнении пользователем конклюдентных действий, которые предусмотрены п. 3 ст. 438 ГК РФ [Гражданский кодекс РФ]. Соответствующий текст может быть показан при начале установки программного обеспечения либо приложен отдельным файлом вместе с установочным файлом программы [Садыков, 2019, с. 69-79].

Иным аргументом против признания действительными click-wrap соглашений является заключение их на иностранном языке. Действительно, большинство лицензионных соглашений предоставляется на английском языке, поскольку основными разработчиками программного обеспечения являются США и страны Европейского Союза. Однако нормы гражданского законодательства не устанавливают требований об обязательном заключении договоров на русском языке. Важно соблюсти форму договора, содержание его условий и иные факторы для признания договора заключенным. В пп. 1 п. 1 ст. 3 ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» указано, что организации всех форм собственности обязаны использовать русский язык в деятельности по ведению делопроизводства [Федеральный закон № 53-ФЗ]. Легальной дефиниции делопроизводства в российском праве не закреплено, а судебная практика не относит договоры к деятельности по ведению делопроизводства [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2006 № 09АП-2628/06-АК по делу № А40-63860-108-340]. Вопросы признания юридической силы click-wrap соглашения на иностранном языке следует связывать с применимым правом. Если основное место деятельности лицензиара находится в иностранном государстве, то допускается использование иностранного языка. Ситуация с использованием русского языка идентичная [Договор с иностранным контрагентом: какую юрисдикцию и какой суд выбрать?].

Таким образом, click-wrap соглашения признаются в Российской Федерации, будучи выраженными в форме лицензионных договоров. Такие договорные конструкции являются наиболее эффективными на практике в сложившейся экономической обстановке под влиянием компьютерных корпораций.

Под browse-wrap соглашениями следует понимать пользовательские соглашения, которые размещены на веб-сайтах, занимающихся дистрибуцией программного обеспечения. Согласие с ними выражается таким конклюдентным действием пользователя как просмотр веб-страницы или переход по гиперссылке для ознакомления с соответствующими условиями использования компьютерной программы [Тимошенко, 2018, с. 364].

Безусловно, такие договорные конструкции являются разновидностью лицензионных договоров. Для анализа правовых последствий при заключении таких соглашений необходимо рассмотреть вопросы, связанные с квалификацией таких соглашений и соотношением лицензионных договоров со смежными договорными конструкциями.

Договор, по которому предоставляется материальный носитель программного продукта, а также права по его использованию, следует квалифицировать как смешанный договор с элементами договора купли-продажи и лицензионного договора. Четвертая часть ГК РФ не содержит специальных норм по регулированию такого типа правоотношений, поэтому в российском праве и предусмотрена конструкция смешанного договора, чтобы дать достаточную регламентацию такому типу правоотношений [Савельев, 2011]. Материальный носитель с программным обеспечением, например, CD-диск, является товаром, то есть категорией, имеющей экономическую ценность. Таким образом, предметом данного договора является обязанность продавца передать такой материальный носитель, что свойственно для договора купли-продажи, а для наделения пользователя статусом правомерного владельца такого экземпляра компьютерной программы необходимо обращаться к нормам о лицензионном договоре [Брагинский, Витрянский, 2005, с. 8].

Каким образом изменится квалификация договора, если компьютерная программа будет передаваться не на материальном носителе, а в электронной форме, например, при загрузке с Интернет-сайта? При ответе на данный вопрос, необходимо понимать, что товар в данном случае не является «овеществленным» элементом, а значит нормы о купли-продаже применяться здесь не могут. Таким образом, здесь целесообразно применить конструкции click-wrap и browse-wrap соглашений и квалифицировать данную правовую конструкцию как лицензионный договор в чистом виде [Таран, 2019].

Ситуации, когда онлайн-платформы, являющиеся дистрибьюторами, например, Steam, Origin, предоставляют электронную версию компьютерной программы, также имеет особую квалификацию таких правоотношений. Основное отличие в таких правоотношениях - наличие посредника. Так, стороной в таком правоотношении является дистрибьютер, а не правообладатель. Безусловно, в таких правоотношениях основа закладывается посредством лицензионного соглашения, однако имеется и ряд особенностей.

Дистрибьютер предоставляет не сам экземпляр программы, а лишь электронный ключ или код для возможности скачивания и установки программы, то есть пользователь создает сам копию произведения на своем устройстве. Следовательно, отношения по купли-продажи здесь вряд ли применимы. Дистрибьютеру необходимо иметь лицензионное соглашение с правообладателем, а затем на основании сублицензии позволять иным пользователям создавать копию компьютерной программы. Если такое соглашение отсутствует, то исключительные права правообладателя будут нарушаться.

Отдельного внимания стоит рассмотрение вопроса об исчерпании прав на цифровой контент.

В ст. 6 Договора об авторском праве ВОИС 1996 г. сказано, что исчерпание права «применяется после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или экземпляр произведения» [Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве, 1996], то есть речь идет только о материальных носителях.

Согласно ст. 1272 ГК РФ если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения [Гражданский кодекс РФ]. Исходя из буквального толкования статьи следует, что к электронным произведениям, в частности, компьютерным программам, такая норма не применяется. Продажа экземпляра предполагает, что один и тот же товар будет передан от одного лица другому, но при загрузке программного обеспечения на свое устройство пользователь создает новый экземпляр программы. В подтверждение данного вывода следует обратиться к п. 2 ст. 1270 ГК РФ, где закреплено, что запись в памяти ЭВМ, то есть установка программного обеспечения на устройство, является воспроизведением произведения. Воспроизведением признается изготовления хотя бы одного экземпляра произведения [Чаусская, 2013, с. 43-47]. Правообладатель в данном случае имеет право контролировать распространение программного обеспечения в электронной форме и закреплять соответствующие положения в лицензионном соглашении.

Судебная практика содержит аналогичные выводы о том, что принцип исчерпания права применяется лишь к произведениям на материальном носителе [Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав].

Необходимо сделать акцент на том, что отношения онлайн-лицензирования иногда следует квалифицировать как услугу, что имеет отличную правовую природу от купли-продажи. Таким образом, принцип исчерпания права в отношении программного обеспечения, лицензируемого онлайн, не применяется [Иванова, 2018, с. 96-100].

На основании проведенного анализа можно сделать следующие выводы:

1. Дистрибуция программного обеспечения в Российской Федерации имеет свои особенности. В случае передачи экземпляра компьютерной программы на материальном носителе такие отношения следует квалифицировать как купля-продажа, в случае распространения программного обеспечения посредством онлайн-площадок - отношения лицензирования с элементами посреднических услуг. Обусловлено это и вопросами налогообложения, однако существенный недостаток заключаются в отсутствии в действительности отношений по лицензированию между правообладателем и посредником, ведь правомочия по ст. 1270 ГК РФ посредникам не предоставляются, что может привести к нарушению авторских прав и их злоупотреблению;

2. Основные способы заключения лицензионного договора, предоставляющего программное обеспечение в онлайн-пространстве, выражены в click-wrap соглашениях и shrink-wrap соглашениях, являющимися наиболее эффективными и простыми конструкциями, регулирующими правоотношениями между правообладателями и конечными пользователями. Форма таких договоров является соблюденной даже в электронном формате, что предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации. Более того, соответствующие правовые конструкции признаются российскими судами и доктриной;

3. Свободные лицензии имеют юридическую силу в Российской Федерации, однако имеют недостаточную правовую регламентацию, что может приводить к ущемлению интересов правообладателей. На практике проблемы, которые могут быть вызваны свободными лицензиями, не являются фатальными, однако предлагается внести соответствующие правки в ст. 1286.1 ГК РФ и запретить односторонний отказ лицензиара от договора в случае, если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование программного обеспечения, предоставляемого по свободной лицензии;

4. Принцип исчерпания права в отношении программного обеспечения, лицензируемого онлайн, не применяется. Такое положение справедливо, ведь возможность применения доктрины исчерпания права на цифровой контент повлекла бы значительный ущерб для правообладателей. Так они не могли бы выпускать разные версии одного и того же программного продукта, а значит теряли бы доход от использования результатов своего творческого труда.

1.3 Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения по модели SaaS (программное обеспечение как услуга)

Современная экономика переживает спад оффлайн-продаж, то есть передачу непосредственно физического носителя пользователю лично. На первый план выходит новый тренд - продажа цифрового контента посредством сети Интернет. Защищать авторские права в сети Интернет становится все труднее, особенно в условиях проблемы соблюдения баланса прав и обязанностей пользователей и правообладателей. Одной из наиболее перспективных бизнес-моделей, связанных с дистрибуцией программного обеспечения, является модель Software as a Service. Синонимами иногда выступают термины Software On Demand или cloud computing. Суть таких правоотношений складывается следующим образом: цифровой контент находится в сети, в определенном «облачном» хранилище, а доступ к такому контенту предоставляется за определенную плату и полностью контролируется правообладателем или иным посредником. Цифровой контент нельзя скачать на компьютерное или иное устройство, нельзя его модифицировать, то есть экземпляр произведения всегда находится в неизменном состоянии [Сытенко, Вилинов, 2010].

Исследователи из США выработали классификацию облачных сервисов и предлагают разделить их на три модели:

1. Infrastructure as a Service (инфраструктура как услуга);

2. Platform as a Service (платформа как услуга);

3. Software as a Service (программное обеспечение как услуга) [The NIST Definition of Cloud Computing].

Исследователи выделяют преимущества и недостатки SaaS. К преимуществам таких отношений относят: небольшие первоначальные взносы за подписку и отсутствие первого взноса за лицензию; быстрый доступ к необходимому программному обеспечению и отсутствие действий по установке программного обеспечения; простота в обновлении программного обеспечения - за обновление полностью отвечает провайдер; легкость доступа к программному обеспечению - необходимо иметь лишь браузер и доступ в Интернет.

Из недостатков SaaS выделяют следующие: многие данные находятся на хранении у третьих лиц, что подрывает вопросы безопасности данных пользователей; SaaS в Российской Федерации находится в стадии становления, поэтому приложения, которые работают на такой платформе, совсем немногочисленны; работа программного обеспечения всегда связана с наличием доступа к Интернету, который не всегда есть у пользователей [Левина, Кубарский, 2018, с. 91].

На практике дискуссионным вопросом является квалификация данных правоотношений, несмотря на его название как услуги. В приведенных бизнес-моделях название «услуга» носит скорее маркетинговый характер, нежели правовой. В доктрине существует два основных подхода, связанные с квалификацией SaaS-отношений - лицензионный договор и договор возмездного оказания услуг.

Software as a Service как бизнес-модель включает в себя характеристики лицензионного договора. Во-первых, ст. 1270 ГК РФ содержит неисчерпывающий перечень правомочий для разработчика компьютерной программы [Гражданский кодекс РФ]. Так, использование программного обеспечения посредством удаленного доступа можно трактовать как один из способов использования, не поименованного в названной статье. Более того, нельзя квалифицировать такой способ как доведение до всеобщего сведения как использование удаленного программного обеспечения, ведь это противоречит сути SaaS, где доступ пользователям предоставляется в индивидуальном порядке по соответствующим идентификационным данным. Пользователи, получая доступ к программному обеспечению, воспроизводят ее на экране своих мониторов, что следует понимать, как воспроизведение программы для ЭВМ [Разуваев, 2010].

Во-вторых, отличий с позиции пользователя при использовании, например, Microsoft Word в установленном виде на компьютерном устройстве и при использовании этого же текстового редактора в удаленном режиме в Google-диске, не имеется. И в первом, и во втором случае необходимо принимать лицензионные соглашения, которые стандартно регулируют такие правоотношения.

В-третьих, согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на территории Российской Федерации не подлежит налогообложению реализация программного обеспечения по лицензионным договорам [Налоговый кодекс РФ]. Для реализации права на данную льготу, участники гражданского оборота предоставляют лицензионные соглашения, прикрывая тем самым правоотношения, регулируемые иными видами соглашений.

В Software as a Service также можно найти квалифицирующие признаки договора возмездного оказания услуг.

Лицензионный договор предполагает, что пользователь может самостоятельно использовать результат интеллектуальной деятельности в установленных пределах. В бизнес-модели SaaS ситуация иная. Провайдер - лицо, без постоянного участия которого невозможно использовать программный продукт в «облачном» хранилище, такая техническая возможность обеспечивается именно провайдером. Таким образом, характер таких правоотношений скорее напоминает возмездное оказание услуг, нежели «чистую» лицензию [Серов, 2011].

Необходимо проанализировать нормы российского права для того, чтобы выяснить, какую квалификацию отношений наиболее адекватно можно применить к SaaS. Правильная квалификация договора позволяет распространить необходимый правовой режим на те или иные правоотношения и распространить его на права и обязанности сторон.

Как было отмечено ранее, ключевой характеристикой SaaS является сохранение контроля над программным обеспечением со стороны провайдера или правообладателя и отсутствие факта передачи экземпляра такой компьютерной программы. В случае, если провайдер не является правообладателем той или ной программы, ему необходимо получить соответствующие полномочия на основании лицензионного договора.

Более того, пользователь, получая доступ к программе, не устанавливает ее на своем компьютерном устройстве, а отображение фрагментов на мониторе в рамках работы программного обеспечения является лишь частью технологического процесса, что не является воспроизведением, а значит и не подпадает под регулирование лицензионного договора [Гражданский кодекс РФ].

А.И. Савельев делает вывод о том, что «большинство норм, составляющих правовой режим лицензионного договора, оказывается просто неприменимыми к SaaS. И такая несовместимость правового режима должна наталкивать на мысль о неправильности произведенной квалификации» [Савельев, 2014].

Необычным подходом является рассмотрение отношений SaaS как аренды программного обеспечения. Согласно ст. 606 ГК РФ объектом договора аренды является индивидуально определенная непотребляемая вещь [Гражданский кодекс РФ]. Так, применение термина «аренда» к программному обеспечению является некорректным, поскольку последнее является не вещью, а результатом интеллектуальной деятельности. Более того, оплата при использовании программного обеспечения в облачном сервисе производится только за фактическое использование, что не характерно для договора аренды [Карпычев и др., 2017].

В правопорядке США отдается предпочтение квалификации SaaS как договору возмездного оказания услуг, что будет подробно рассмотрено в следующей главе, однако в российском праве, в главе 39 ГК РФ предусмотрено возмездное оказание услуг, а большинство облачных сервисов являются бесплатными, хоть и с ограниченным функционалом. Взамен компании, обладающими такими сервисами, получают контроль над персональными данными субъектов, которые используют программное обеспечение, и получают возможность повышать авторитет своего бренда. Несмотря на такие выгоды, говорить о возмездности, которая предусмотрена ст. 423 ГК РФ, нельзя, а, следовательно, и нормы о возмездном оказании услуг применяются лишь по аналогии закона [Карапетов, Савельев, 2012, с. 12-56]. В любом случае, предоставление пользователям права на использование того или иного программного обеспечения осуществляется на основании лицензионного соглашения.

Квалификация SaaS в качестве договора по оказанию услуг имеет ряд положительных последствий. Наиболее выгодные условия платежей можно установить именно посредством договора оказания услуг, то есть за фактические использование программного обеспечения. В лицензионном же договоре плата осуществляется за факт предоставления соответствующего права.

Еще один аргумент в пользу квалификации отношений SaaS в качестве договора оказания услуг можно найти в судебной практике. Ставить вопрос о «качестве» лицензии некорректно, ведь «неисключительное право, не являясь вещью, не может быть некачественным» [Определение ВАС РФ от 25 января 2010 г. № ВАС-17883/09]. В отличие от лицензии, в рамках правоотношений по оказанию услуг можно предъявлять требования по качеству. Вдобавок, за нарушение авторских прав ответственность будет нести провайдер, ведь пользователь не приобретает экземпляр программного обеспечения, а лишь получает доступ к нему.

В российской практике, пожалуй, самым известным делом, связанным с квалификацией правоотношений по типу предоставления цифровых сервисов, является дело «Мэйл.Ру Геймс» против ФНС. «Мэйл.Ру Геймс» пытались воспользоваться налоговой льготой по выплате НДС на основании того, что все программные продукты компания предоставляла по лицензионному договору. Mail.Ru за отдельную плату предоставляли более полный функционал игры. Налоговые органы считали, что дополнительный функционал, который пользователи получают за плату, не что иное как услуги по управлению игрой, а услуги должны облагаться НДС. Таким образом, суд квалифицировал такой договор не как лицензионный, а как смешанный договор, содержащий нормы как лицензионного договора, так и договора об оказании услуг [Mail.ru Group не хочет платить НДС за платежи в онлайн-играх].

Таким образом, несмотря на наличие формальных оснований для квалификации Software as a Service в Российской Федерации как лицензионного договора, с практической точки зрения применить ряд положений будет невозможно. Наиболее целесообразно SaaS квалифицировать в качестве договора оказания услуг или непоименованного договора.

Наиболее прогрессивным в этой области является законодательство Европейского Союза, где еще в 2011 году было закреплено понятие «цифрового контента». В 2019 году Советом Европейского Союза была одобрена Директива о цифровом контенте, в которой введено понятие цифровых услуг. Цифровые услуги - это услуги, позволяющие создавать, обрабатывать или хранить данные в цифровой форме; услуги, которые позволяют пользователям осуществлять обмен данными в цифровой форме и взаимодействовать иным образом с цифровыми данными, загруженными или предоставляемыми другими пользователями [Directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and digital services, Brussels, 3 April 2019 (OR. en) PE-CONS 26/19]. В законодательстве европейских стран проходит разграничение между договора об использовании объектов интеллектуальной собственности и договорами об оказании цифровых услуг [Глонина, 2019, с. 43-53].

Таким образом, в условиях цифрового коммерческого оборота и перехода к облачным сервисам одной из главных проблем, возникающих в этой сфере, является отсутствие должного правового регулирования отношений в сфере облачных сервисов. В России сложилась такая практика, что с пользователями заключаются именно лицензионные соглашения, однако это не позволяет избежать всех потенциальных рисков, которые могут возникнуть в ходе использования облачных сервисов. Однако в российском праве отсутствует правовая договорная конструкция, адекватно соответствующая существу таких отношений.

Предлагается внести изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации следующего содержания:

«Статья 779.1. Договор об оказании услуг по предоставлению удаленного доступа к программному обеспечению (программное обеспечение как услуга)

По договору оказания услуг по предоставлению удаленного доступа к программному обеспечению (программное обеспечение как услуга) исполнитель обязуется по запросу заказчика предоставить доступ к функционалу программного обеспечения, а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

Также правовую регламентацию необходимо дополнить перечнем способов использования такого программного обеспечения, территорию его использованию, сроки и порядок оплаты за использование программного обеспечения. Вероятно, стоило бы сделать отсылку к статьям, регламентирующим правовое регулирование лицензионных договоров и указать, что в части положения о лицензионных договорах применяются к договору оказания услуг по предоставлению удаленного доступа к программному обеспечению.

В праве США SaaS квалифицируется как услуга в силу специфики данных правоотношений и низких налогов в некоторых штатах. Европейский Союз наиболее полно разработал необходимые договорные концепции и развил законодательство о защите прав потребителей в цифровой среде, но наличием норм о договорном регулировании разрешить все правовые проблемы невозможно. Необходимо более глобально развить концепцию такой бизнес-модели, как SaaS, в правовом пространстве и осуществить соответствующие поправки в законодательство.

Подводя итоги первой главы, следует отметить следующее. Программное обеспечение следует рассматривать как синонимы понятиям «компьютерная программа» и «программа для ЭВМ». В российском правопорядке закреплена легальная дефиниция программы для ЭВМ. В доктрине выделяют ряд признаков характерных для программного обеспечения. Во-первых, программному обеспечению как общему объекту гражданских прав присущи следующие признаки: дискретность, принадлежность субъектам на основании какого-либо права, а также системность. Программное обеспечение как объект авторских прав характеризуется нематериальностью, то есть создается творческим трудом субъекта интеллектуальной деятельности, а также оно наполнено эстетическим и информационным содержанием и участвует в коммерческом обороте.

Критериями охраноспособности программного обеспечения в российском праве является оригинальность программы и придание ей объективированной формы. В зарубежных правопорядках критерий оригинальности является общим для большинства стран, однако нюансы заключаются в понимании оригинальности.

Программное обеспечение охраняется как произведение, то есть авторско-правовым режимом охраны, однако для наиболее эффективного режима охраны стоит обратить внимание на защиту отдельных элементов компьютерных программ с помощью режима коммерческой тайны, иногда с привлечением норм патентного права, что в совокупности даст максимальную защиту авторских прав разработчиков, ведь программное обеспечение - сложный и многослойный продукт.

В Российской Федерации возможны различные варианты распространения программного обеспечения - как с передачей материального носителя непосредственно, то есть оффлайн-продажи, так и без передачи материального носителя, с помощью загрузки цифрового контента. Для закрепления соответствующего режима охраны и минимизации правовых рисков используется конструкция лицензионного договора. В Российской Федерации правовое регулирование лицензионных соглашений закреплено в главе 69 ГК РФ. В зарубежных странах большое распространение получили click-wrap соглашения, придя на смену «оберточным лицензиям». Такая договорная конструкция является эффективной на практике в условиях сложившегося экономического оборота.

Большую дискуссию вызывает внедрение свободных лицензий в законодательство Российской Федерации, несмотря на то что в мировой практике они уже давно используется. Исследователи полагают, что это вызовет ряд правовых проблем в практической сфере. Более того, в российском праве принцип исчерпания права не применяется в отношении цифрового контента.

Глобальное распространение получила бизнес-модель Software as a Service, особенно в США. В доктрине не могут прийти к единому мнению о квалификации такого типа правоотношений. Два основных подхода связаны с признанием SaaS как лицензионного договора и как договора по оказанию услуг. Наиболее точной представляется квалификация таких правоотношений как смешанная договорная конструкция, содержащая в себе элементы различных типов договоров.

Глава 2. Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в законодательстве зарубежных стран

2.1 Правовое регулирование дистрибуции программного обеспечения в США

Впервые так называемые «оберточные лицензии» появились именно в американском праве. Такая концепция была придумана Сеймуром Рубинштейном, главой компании MicroPro International Corporation, в конце 70-х годов ХХ века [Dvorak, 1998]. Затем такие лицензии получили широкое распространение в силу того, что компьютерные программы тогда не устанавливались, а просто непосредственно копировались на жесткий диск компьютера.

В американской юридической литературе негативно относились к наличию такого рода лицензий, а американские суды не признавали юридической силы за оберточными лицензиями [Rustad, 2010, p. 293]. Необходимо проанализировать судебную практику США в части признания юридической силы за оберточными лицензиями.

Самый известный прецедент в этой области, пожалуй, Step-saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology. Компания Step-saver Data Systems подала иск о нарушении ответчиками условий договора и введении истца в заблуждение. Суд первой инстанции удовлетворил соответствующее требование, признав оберточную лицензию действительным соглашением в соответствии с § 2-202 ЕТК. Лицензия исключала все гарантии, предусмотренные законодательством. Окружной суд, пересматривая данное дело, признал тот факт, что условия оберточной лицензии не были инкорпорированы в основной договор, а значит ответчик не принял соответствующую оферту. Следовательно, суд признал условия, содержащиеся в оберточной лицензии не имеющими юридической силы [Step-saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology. 939 F. 2d 91]. Этот прецедент стал на долгое время решающим при определении юридической силы оберточных лицензий в праве США.

Впоследствии судебная практика США по данному вопросу менялась. Первым и ключевым прецедентом, признавшим юридическую силу за оберточными лицензиями, является дело ProCD, Inc. v. Zeidenberg. Фабула дела состоит в следующем: истец разработал полноценную базу данных телефонных номеров, поиск которых осуществлялся с помощью автоматизированной системы. Такой программный продукт распространялся в коробках, в которых были запечатаны диски и вложено руководство пользователя. Руководство пользователя есть не что иное, как лицензионное соглашение, в котором содержалось условие о возможности использования такой программы только в личных целях и только на устройстве пользователя. При установке программного продукта на компьютер отображалось уведомление о том, что пользователи, использующие ее, не имеют права передавать сведения, полученные из программы, третьим лицам. В случае, если пользователь не согласен с такими условиями, он может осуществить возврат и вернуть деньги. Ответчик, основав свою компанию по оказанию справочных услуг, стал использовать данные из программного продукта истца для своих профессиональных целей. Истец обратился в суд с требованием о запрещении такого вида деятельности и взыскания компенсации за нарушение авторских прав [ProCD, Inc. v. Zeidenberg. 908 F. Supp. 640, 644].

Суд первой инстанции отказал в иске, сославшись на доктрину справедливого использования программы и отсутствия нарушения авторских прав, ведь базы данных авторским правом не защищаются. Суд также пришел к выводу о том, что договорных отношений между сторонами не возникло, потому что ответчик даже не мог предварительно ознакомиться с условиями лицензионного соглашения.

Апелляционная инстанция исходила из экономический соображений, обращаясь к положениям экономического анализа права. Судья отметил, что затраты на создание такой компьютерной программы были значительными и стоимость ее предоставления для личного и для корпоративного пользования различается. Этот аргумент лег в основу пересматриваемого решения, и суд признал лицензионное соглашение заключенным и действительным.

Данный прецедент лег в основу для дальнейшей судебной практики США по вопросу признания юридической силы и click-wrap соглашений по следующим аргументам: во-первых, авторское право - это абсолютное право, а лицензионное соглашение - это вид обязательства, влекущий наступление прав и обязанностей для двух сторон, следовательно, если кто-то обнаружит на улице диск с программным обеспечением, это не значит, что он будет связан условиями лицензионного договора, а права использования такого программного обеспечения будут определяться действующим законодательством. Во-вторых, защита прав потребителей в США определяется экономическими соображениями и защитой конкуренции, а значит поддержка иногда может оказываться сильной стороне [iLAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp. 183 F. Supp. 2D 328].

Американская доктрина выделяет ряд ключевых характеристик click-wrap соглашений:

1. Подтверждение условий сделки лишает сторону, принимающую условия, вносить свои правки в предлагаемые условия. В США такой принцип получил название «take-it-or-leave-it», что можно перевести как «прими или откажись»;

2. Для заключения таких соглашений не требуется бумажная версия документов или собственноручная подпись одной из сторон;

3. Максимальное количество соглашений с минимальными издержками, что обеспечено высокой степенью автоматизации и сокращением транзакционных издержек [Gatt, 2002, p. 405-406].

Однако нельзя однозначно заключить, что американские суды безоговорочно признают юридическую силу за оберточными лицензиями и click-wrap соглашениями. Безусловно, в судебной практике есть решения, в которых click-wrap соглашение не было признано действительным, но это заключалось, прежде всего, в недобросовестности таких условий, а не в механизме заключения соглашения [Comb. V. PayPal, Inc. 218 F. Supp. 2d 1165].