Правовое положение кредитных рейтинговых агентств в России

Не менее важным органом в структуре КРА является служба внутреннего контроля. Данный орган осуществляет контроль за соблюдением КРА требований законодательства и внутренних документов КРА, в том числе выявлением, предотвращением и своевременным раскрытием конфликтов интересов. Задачи и меры по обеспечению их выполнения органами внутреннего контроля регламентированы в Указании Банка России № 4049-У от 21.06.2016 «О требованиях к порядку организации и обеспечения функционирования органов внутреннего контроля кредитного рейтингового агентства и о дополнительных требованиях к кредитному рейтинговому агентству по выявлению, предотвращению конфликта интересов, а также управлению им» (далее - «Указания Банка России № 4049-У»). Однако во многом обеспечение функционирования органов внутреннего контроля лежит на самом КРА, которое обязано разрабатывать и представлять Банку России соответствующие внутренние документы. Некоторые авторы высказывают сомнения по поводу качественной оценки Банком России подобных внутренних документов. «На практике может получиться так, что ЦБ будет формально их «штамповать» после устранения чисто редакционных замечаний или же высказывать замечания по сути, если мнение отдельных КРА по определенным вопросам не будет совпадать с видением Банка. Но последнее лучше огласить заранее во избежание многочисленных ненужных споров с отдельными КРА в будущем»См:Молодыко К.Ю. Перспективные направления развития законодательства, регулирующего деятельность кредитных рейтинговых агентств// «Закон», 2017, № 2. Доступизсправочно-правовойсистемы «КонсультантПлюс»..

Важно заметить, что осуществление функций внутреннего контроля напрямую зависит от независимости органов внутреннего контроля (контролера), от остальных органов КРА. Пункт 5 Указания Банка России
№ 4049-Упредписывает КРА обеспечить независимость контролера от генерального директора и структурных подразделений КРА путем установления подотчетности его совету директоров или коллегиальному исполнительному органу. Однако вряд ли можно считать достаточными данные меры, особенно принимая во внимание тот факт, что в большинстве случаев совет директоров любого общества составляют руководители структурных подразделений, за исключением независимых директоров. В данном случае логичным выглядит подход права ЕС, в котором комплаенс офицер подотчетен senior management и независимым членам совета директоров. Тем не менее, важно обеспечить и иные механизмы реальной независимости органов внутреннего контроля от органов внутреннего управления. Так необходимо закрепить механизмы от необоснованного увольнения внутреннего контролера, путем указания на недопустимость увольнения его по иной причине, нежели чем неправомерность действий и профессиональное несоответствие и только с предварительного одобрения независимыми членами органов внутреннего управления. Также видится необходимым закрепление за контролером права вето на решения руководителей структурных подразделений. Стоит заметить, что подобных мер не предусмотрено также и в европейском законодательстве.

1.3 Независимость и предотвращение конфликтов интересов в деятельности рейтинговых агентств

Кредитные рейтинговые агентства подверглись критике не только за то, что они выдавали неточные рейтинги субстандартным ипотечным кредитам, что усугубило финансовый кризис, но также за слабость их внутреннего контроля и процедур управления конфликтами интересов, включая корпоративную политику в отношении торговли ценными бумагами A. Miglionico, “The Governance of Credit Rating Agencies: Regulatory Regimes and Liability Issues”// Elgar Financial Law and Practice series, 2019, p. 17..

Одним из принципов, разработанных IOSCO, на котором зиждется правовое регулирование деятельности кредитных рейтинговых агентств является принцип независимости и предотвращения конфликтов интересов.

Независимость рейтинговой деятельности важна не менее, чем методология анализа информации на предмет оценки кредитоспособности. «Экспертиза не стоит ничего без независимости» Hill, Claire Ariane, Regulating the Rating Agencies. Washington University Law Quarterly,
Vol. 82, 2004, p. 43.. Более того, результаты анализа могут быть искажены при наличии заинтересованности в этом КРА, его акционеров, органов управления и даже аналитиков. Поэтому понятия независимости и конфликта интересов - это две стороны одной медали.

Некоторые авторы обуславливают наличие конфликта интересов именно с наличием материального интереса самого рейтингового агентства См.: Лавров Д.Г. Кредитные рейтинговые агентства - правители мира или служители долгового рынка?// «Закон», 2016, № 6. Доступизсправочно-правовойсистемы«КонсультантПлюс»., однако это не совсем так. Дополняя определение конфликта интересов, ранее данное автором, конфликт интересов в рейтинговой деятельности, как правило, обусловлен противоречием между коммерческими интересами рейтингового агентства, его акционеров, органов управления и аналитиков, получающих вознаграждение от клиентов, и публично защищаемыми интересами инвесторов в доступе к качественной, независимой и достоверной информации о кредитоспособности определенного лица.

Согласно Кодексу поведения для кредитных рейтинговых агентств на определение кредитного рейтинга должны влиять только факторы связанные с оценкой кредитоспособностиCodeofconductfundamentalsforcreditratingagencies, 2004, p. 6, URL: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD180.pdf (дата обращения 23.05.2020).. Также упомянутый кодекс содержит в себе рекомендации относительно процедур и политик, которые должны быть имплементированы КРА в свою деятельность с целью поддержания независимости и предотвращения конфликтов интересов. Стоит сказать, что законодательство рассматриваемых юрисдикций также содержит рекомендуемые IOSCO требования к независимости и предотвращению конфликтов интересов.

В настоящем параграфе будут рассмотрены: (а) основные субъекты и обстоятельства, в связи с которыми возникают конфликты интересов в рейтинговой деятельности, (б) предусмотренные законодательством ЕС и России меры по предотвращению и регулированию конфликтов интересов.

Конфликты интересов на уровне кредитного рейтингового агентства

Бизнес модель «Эмитент платит».Один из самых масштабных и комментируемых конфликтов интересов за всю историю рейтинговой деятельности вытекает из бизнес модели «Эмитент платит» (Issuer-pays), при которой эмитент платит за присвоенный КРА рейтинг. Стоит заметить, что до 1970 года в США использовалась противоположная бизнес модель «Инвестор платит» (Subscriberpays). В основе перехода к модели «Эмитент платит» называют несколько причин: (1) рост использования информационных технологий, которые позволили инвесторам распространять информацию о кредитоспособности, предоставляемую им КРА за вознаграждение, среди других инвесторов, минуя заключение договоров с КРАFrancesco De Pascalis, “Credit Ratings and Market Over-reliance: An International Legal Analysis”, Nijhoff International Trade Law Series, 2017, Vol. 15, p. 20., (2) началом применения кредитных рейтингов врегуляторных целях, а следовательно расширением круга пользователей См.: Лавров Д.Г. Кредитные рейтинговые агентства - правители мира или служители долгового рынка? // «Закон», 2016, № 6. Доступизсправочно-правовойсистемы«КонсультантПлюс»..

При такой бизнес модели конфликт интересов состоит в том, что эмитент, допустим, при выпуске ценных бумаг заинтересован в получении от рейтингового агентства более высокой оценки его кредитоспособности, что позволит ему: (а) привлечь большее количество инвесторов, (б) применить меньшую ставку купона, что в совокупности влияет на уровень привлеченных средств. Такая заинтересованность эмитента делает его более лояльным к размеру вознаграждения, требуемого КРА за оказание услуги, в то же время, КРА, желая сохранить свою долю на рынке и стабильность отношений с клиентом, становится более лояльным к оценке кредитоспособности бумаг этого эмитента. В итоге выпущенный в такой ситуации рейтинг больше соответствует ожиданиям и целям самого эмитента, нежели инвестора.

Помимо этого, данная бизнес модель порождает такой феномен как «рейтинговый шоппинг»Giusy Cavallaro, Annarita Trotta, “Role and Regulation of Credit Rating Agencies: The European Way//International Journal of Accounting and Financial Reporting,2019, Vol. 9, No 1, p. 222., при котором эмитент с целью присвоения высокого рейтинга выбирает то КРА, которое готово гарантировать желаемый уровень рейтинга.«Для разрешения этих и других конфликтов интересов рейтинговые агентства разрабатывают и принимают кодексы этики, устанавливающие стандарты приемлемого отношения с клиентами, предпринимают усилия для многоступенчатого рейтингового процесса, разделения функций, вводят набор процедур, обеспечивающих регистрацию и рассмотрение жалоб» См.: Селивановский А.С. Договор о присвоении кредитного рейтинга // Хозяйство и право. 2016. № 3. с. 60..

Для предотвращения ситуаций выпуска недостоверных рейтингов и их прогнозов, связанных с бизнес моделью «Эмитент платит» Регламент ЕС №1060/2009 предусматривает ряд мер, которые позволяют предотвратить подобного рода конфликты интересов.

Во-первых, у КРА существует обязанность раскрывать эмитентов или иных связанных лиц, доход от которых составляет больше, чем 5 % годового дохода КРА. Данная мера напрямую не влияет и не предотвращает конфликт интересов между КРА и эмитентом, однако раскрывает регулятору потенциальную зону для проверки.

Во-вторых, стоимость услуг КРА не должна каким-либо образом быть дискриминационной для эмитента и должна соответствовать действительной стоимости услуг. Кроме того, стоимость услуг КРА, равно как и ставки заработных плат комплаенс офицера,независимых членов совета директоров, рейтинговых аналитиков не должны зависеть от уровня рейтинга эмитента, присвоенного КРА. Закон о рейтинговой деятельности содержит аналогичные требования для КРА.

Регламент № 462/2013Европейского парламента и Совета от 21.05.2013 (далее - Регламент ЕС № 462/2013), внесший изменения в Регламент ЕС №1060/2009, предусмотрел ряд дополнительных мер по предотвращению подобного рода конфликтов интересов. Регламент ЕС № 462/2013 вводит правило обязательной ротации, которое обязывает эмитентов структурированных финансовых продуктов (в основе которых лежат повторно секьюртизируемые активы) менять присваивающие этим продуктам рейтинги КРА каждые четыре года. Кроме того, присваиваемый рейтинг продуктам, появившимся в результате секьюритизации, должен быть заказан как минимум у двух независимых друг с другом КРА, одно из которых занимает не более чем 10 % доли на рынке КРА. Представляется, что наряду с таким КРА эмитент с целью привлечения более репутабельного агентства выберет одно из агентств «Большой тройки». В такой ситуации вряд ли возможен сговор КРА, так как КРА с меньшей долей на рынке заинтересованно в наращивании собственного репутационного капитала. Таким образом, ЕС решает одновременно несколько проблем: 1) обеспечивает инвесторам независимый рейтинг секьюритизируемых продуктов; 2) стимулирует к вхождению на рынок новых КРА

Стоит заметить, что совсем устранить подобный конфликт интересов невозможно. Некоторые авторы высказываются за переход к изначальной модели «Инвестор платит». Однако это кажется невозможным ввиду ряда причин, в частности в виду того, что: (а) не каждый инвестор сможет позволить себе подобного вида затраты, а при ситуации, в которой приобрести рейтинговую информацию смогут только крупные инвестиционные организации, частные инвесторы лишаться доступа к ней и подвергнуться инвестиционным рискамХван Чжиен. Анализ регулирования деятельности кредитных рейтинговых агентств в России и рекомендации// «Проблемы экономики и юридической практики»,2016, № 5,
с. 43.; (б) рейтинги используется в регуляторных целях и соответственно все равно будут заказываться эмитентами; (в) модель «Инвестор платит» также порождает возникновение конфликта интереса, только на другой стороне.

Оказание дополнительных услуг.Оба рассматриваемых правопорядка допускают оказание КРА дополнительных услуг по составлению прогнозов конъюнктуры рынка, оценки деятельности организаций, в том числе присвоению рейтингов, отличных от кредитных рейтингов, оценке экономических тенденций, анализу ценообразования и иному анализу, а также соответствующие услуги по распространению данных, если это не создает потенциального конфликта интересов в процессе рейтинговой деятельностиСтатья 9 Федерального закона от 13.07.2015 № 222-ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». .Определение дополнительных услуг приводится из российского закона, так как оно идентично европейскому.

Очевидно, что за оказанием дополнительных услуг рейтингуемому лицу может скрываться непосредственная профессиональная консультация КРА в получении более высокой оценки кредитного рейтинга, либо замаскированное вознаграждение за результат работы КРА - необходимый клиенту уровень рейтинга, что рождает конфликт интересов. Поэтому российский законодатель накладывает полный запрет на оказание КРА любых консультационных услуг, понимая, что в случае если КРА будет давать лицу рекомендации с целью получения последним более положительного рейтинга, а лицо будет их исполнять, тогда возникает ситуация при которой КРА будет фактически анализировать результат своих же рекомендаций и такой конфликт интересов ни коем образом нельзя будет урегулировать.

Как точно подмечено некоторыми авторамиАнтропцева И.О., Малунова (Почежерцева) З.А., Рузанов И.В., Тишин Р.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 222-ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», 2016. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».данный запрет российского законодателя можно соотнести с положением абзаца 2 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), где отмечено, что коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом. Таким образом, КРА и есть тот иной вид организации, чья правоспособность ограничена.

Закон орейтинговой деятельности в целях предотвращения конфликта интересов требует от КРА: (а) предварительно согласовывать с ЦБ РФ и раскрывать перечень дополнительных услуг, (б) раскрывать факт оказания дополнительных услуг рейтингуемому лицу. При этом Банк России оставляет за собой право вмешиваться в случае, если оказание дополнительных услуг, по его мнению, создает потенциальный конфликт интересов.

Регламент ЕС №1060/2009допускает, что может возникнуть конфликт интересов в процессе рейтингования лица также в связи с оказанием КРА дополнительных услуг(ancillary services) компании той же группы, в которую входит рейтингуемое лицо. В связи с чем предъявляются требования к раскрытию в отчете о присвоении рейтинга также и информации об оказанных дополнительных услугах как самому заказчику рейтинга, так и любой связанной стороне.

В дополнение, ESMA наделена полномочиями по надзору за стоимостью услуг КРА. С целью поддержания здоровой конкуренции, а также предотвращения конфликта интересов осуществляется мониторинг тарифов и цен, выставляемых КРА за оказание услуг по присвоению рейтинга, а также дополнительных услуг.В частности, КРА обязано раскрывать информацию о тарифах, примененных в процессе оказания рейтинговых и дополнительных услуг в отношении каждого клиента. Таким образом ESMA осуществляет контроль за уровнем цен для того, чтобы за оказанием дополнительных услуг не скрывалась плата за завышенный рейтинг.

Анализ дополнительных видов услуг, оказываемых российскими КРА, а значит разрешенных ЦБ РФ,привлек внимание в отношении такого вида услуг как «информационно-справочные услуги (семинары-практикумы)». Основной задачей данного вида услуг является формирование у участников базовых аналитических и практических навыков по теме кредитного анализаСайт Аналитического Кредитного Рейтингового Агентства (АКРА). [Электронный ресурс]. 2020. Дата обновления: 19.07.2019. URL: https://www.acra-ratings.ru/about/compliance/122(дата обращения: 23.05.2020).. Очевидно, что данный вид услуг имеет схожие черты с консультационными услугами, которые в принципе запрещены российским законодателем. С целью исключения возможного конфликта интересов и недопустимости оказания консультационных услуг логичным видится европейский подход к раскрытию информации о тарифах оказываемых дополнительных услуг. Размер оплаты данных видов услуг указал бы на потенциальную вероятность маскировки за данным видом услуг консультационных услуг.

Аффилированность и иные связи КРА с рейтингуемым лицом (Независимость КРА от рейтингуемого лица).Право ЕС предусматривает два количественных порога влияния друг на друга КРА и рейтингуемого лица, в зависимости от которых КРА либо вообще запрещено присваивать рейтинг лицу, либо КРА разрешено присваивать рейтинг при условии раскрытия потенциального конфликта интересов.

В первом случае этот порог составляет 10 %. Регламент ЕС №1060/2009 запрещает присваивать рейтинг в случае, если: 1) акционер, владеющий или распоряжающийся 10 % и более в капитале КРА или оказывающий существенное влияние на КРА: (а) одновременно имеет идентичные права в отношении рейтингуемого лица, либо связанной с ним стороны, (б) входит в состав совета директоров или иного административного органа рейтингуемого лица, либо иной связанной с ним стороны, (2) рейтингуемое или иное связанное с ним лицо владеет 10 % и более в капитале КРА. Кроме того, запрещается присваивать рейтинг лицам, чьими финансовыми продуктами владеет КРА или имеет иной имущественный интерес в отношении этих лиц или иных связанных лиц, а также лицам, которые связаны с КРА по каким-либо основаниям контроля. Считается, что при таких обстоятельствах регулировать конфликт интересов невозможно. При этом, все-таки если такой рейтинг или прогноз был выпущен необходимо, чтобы КРА раскрыло информацию о том насколько на этот рейтинг повлиял конфликт-интересов и нужно ли пересматривать или отзывать такой рейтинг.

Российский закон полностью заимствовал механизм регулирования подобного рода конфликтов интересов. Однако в дополнение к вышеописанным ситуациям, при которых возникает нерегулируемый конфликт интересов, Закон о рейтинговой деятельности добавляет еще один случай. В частности, когда рейтингуемое лицо является кредитором кредитного рейтингового агентства и такие кредитные обязательства составляют более чем 10 % балансовой стоимости активов КРА. Можно предположить, что подобного рода условие включено по причине того, что акционерами (участниками) российских КРА являются в большинстве своем финансовые и банковские организации, которые скорее всего осуществляют финансирование КРА с помощью кредитов.

Во втором случае порог, закрепленный в Регламенте ЕС №1060/2009, составляет 5 % и считается допустимым для ситуаций когда акционер, владеющий или распоряжающийся 5% и более в капитале КРА или оказывающий существенное влияние на КРА: (а) одновременно имеет идентичные права в отношении рейтингуемого лица, либо связанной с ним стороны, (б) входит в состав совета директоров или иного административного органа рейтингуемого лица, либо иной связанной с ним стороны. Однако в данных случаях конфликт интересов необходимо раскрыть, чтобы «легализовать» его. Стоит заметить, что подобного рода положения российский законодатель не включил, вероятно, считая, что данный порог не существенен. Или же российский законодатель намеренно избегает имплементировать нормы, касающиеся допустимых конфликтов интересов. Верно замечание Молодыко К.Ю. о том, что Закон о рейтинговой деятельностидетально регламентирует исключительно запрещенные конфликты интересов, отдавая на откуп внутреннего регулирования КРА допустимые конфликты интересов,См:Молодыко К.Ю. Перспективные направления развития законодательства, регулирующего деятельность кредитных рейтинговых агентств// «Закон», 2017, № 2. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс». при которых риск влияния конфликта интересов на рейтинговый процесс существует, но он не велик и может быть допустим при правильном его регулировании.

Конфликт интересов на уровне рейтинговых аналитиков.Конфликты интересов в процессе выпуска рейтинга могут возникать не только на уровне акционеров или самого рейтингового агентства, но и на уровне рейтинговых аналитиков. Конфликты интересов с участием кредитных аналитиков могут возникать по поводу: 1) трудовых и иных отношений между рейтинговым аналитиком и рейтингуемым либо иным связанным с ним лицом, или 2) имущественного интереса, имеющегося у рейтингового аналитика в связи с рейтигуемым лицом.

Российский закон делит аналитиков на две категории: рейтинговые аналитики и ведущие рейтинговые аналитики. Разница состоит в том, что последние взаимодействуют с конкретным рейтингуемым лицом и работают по поводу конкретного рейтинга. Соотношение этих понятий в Законе о кредитных рейтинговых агентствах соотносятся как общее и частное, то есть выделяются правила, применяемые к урегулированию и предотвращению конфликтов интересов в отношении кредитных аналитиков в целом, включая ведущих аналитиков, и в отдельности к ведущим аналитикам.

Конфликты интересов с участием кредитных аналитиков по поводу трудовых и иных отношений.Российский закон запрещает рейтинговым аналитикам участвовать в присвоении рейтинга, в случае если они имели трудовые и деловые отношения с рейтингуемым лицом за год до участия в процессе рейтингования этого лица. Предполагается, что по мнению законодателя, за это время связи между аналитиком и работодателем, а также его коллегами могут еще повлиять на результат рейтинга.

Некоторые авторы оправдано указывают на различие подхода в данном случае в законодательстве ЕСАнтропцева И.О., Малунова (Почежерцева) З.А., Рузанов И.В., Тишин Р.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 222-ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», 2016. Доступизсправочно-правовойсистемы «КонсультантПлюс»., где ключевым в схожей с вышеописанной нормой российского закона является не наличие трудовых или иных отношений, а наличие возможности таких отношений вызвать конфликт интересовSection C, Clause 2 (C) ofRegulation (EC) No 1060/2009 of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on credit rating agencies.. Европейское законодательство использует более оценочные понятия нежели российское, продиктованные в данном случае, скорее всего, вопросами дискриминационного характера.

Помимо этого, ведущий аналитик не имеет права занимать должности в органах управления рейтингуемого лица, а также лиц, осуществляющих над ним контроль или оказывающих на него значительное влияние в течение шести месяцев с момента осуществления в отношении него рейтингового действия.

Однако не совсем понятно как в этом случае будет работать данный запрет. Так как в первом случае КРА может регулировать конфликт интересов в связи с тем, что обладает информацией о прошлых трудовых отношениях кредитного аналитика, во втором же случае рейтинговый аналитик может не исполнить указания законодательства. Что в этом случае будет с присвоенными кредитными рейтингами и прогнозами, а также какие иные меры будут применяться для урегулирования данного конфликта интереса Закон о рейтинговой деятельности не содержит.

Примечательно, что описываемая норма идентична аналогичной норме пункта 7 раздела «C» приложения I Регламента ЕС №1060/2009, однако в праве ЕС также предусмотрены меры, направленные на поддержку, в частности, и данной нормы. Подробнее о мерах, принимаемых ESMA для осуществления надзора за деятельностью КРА будет освещено в Параграфе 1.5 текущей Главы настоящей работы, но хотелось бы отметить, что в этом случае ESMA может как наложить штраф на КРА, так и приостановить использование рейтинга в регуляторных целях, издать публичное заявление и другое.

В том числе, в рассматриваемых правопорядках существуют запреты на присвоение рейтинга в случае, если рейтинговые аналитики занимают должности в органах управления или состоят в трудовых отношениях с рейтингуемым лицом, а также в случаях наличия родственных и супружеских связей между рейтинговыми аналитиками, состоящими в рейтинговом комитете, и работниками рейтингуемого лица.

Конфликты интересов с участием кредитных аналитиков по поводу имущественного интереса в отношении рейтингуемого лица.В основе данных конфликтов интересов лежит желание рейтингового аналитика получить дополнительную материальную выгоду за счет своей возможности повлиять на ситуацию. Так, если рейтинговый аналитик имеет в собственности акции рейтингуемой компании он может повлиять на присвоение данной компании более благоприятного для стоимости ее акций рейтинга.

Одним из основных запретов, устанавливаемых Законом о рейтинговой деятельности, в отношении рейтинговых аналитиков является запрет на «владение прямо или косвенно ценными бумагами, иными финансовыми инструментами или иным имуществом рейтингуемого лица». Лавров Д.Г. отмечает, что «в таком контексте непонятно, что имеется в виду: обладание правом на чужую вещь, в состав которого входит правомочие владения, либо тождественное праву собственности понятие»См.: Лавров Д.Г. Кредитные рейтинговые агентства - правители мира или служители долгового рынка?// «Закон», 2016, № 6. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

.Действительно, вызывает много вопросов тот факт, что законодатель относит ценные бумаги, финансовые инструменты к собственности рейтингуемого лица. Более того, нет возможности предположить, что понимается под иным имуществом рейтингуемого лица. Предполагается, что зря правоведы задумываются о смысле, который закладывал законодатель в данную норму. Вероятнее всего, норма имеет такое содержание, совершенно противоречащее гражданскому законодательству, по причине некачественного перевода аналогичной нормы, содержащейся в Регламенте ЕС №1060/2009.

В дополнение, рейтинговым аналитикам запрещено получать какие-либо подарки от клиентов свыше трех тысяч рублей. Право ЕС не устанавливает порог стоимости таких подарков, вероятно, отдавая данный вопрос на уровень внутреннего регулирования КРА и его комплаенс-офицера.
В праве ЕС предусмотрена периодическая ротация рейтинговых аналитиков (раз в 4, 5 лет), присваивающих рейтинги в отношении конкретного рейтингуемого лица, а также лиц, одобряющих рейтинги (раз в 7 лет). В российском законе предусмотрена ротация только в отношении ведущих рейтинговых аналитиков.

В данном параграфе были перечислены не все виды конфликтов интересов, так как данная тема по объему вполне себе заслуживает внимания целой диссертационной работы. Однако хотелось бы отдельно на еще одном конфликте интересов, который не имеет должного уровня регулирования в российском законодательстве - внутренний конфликт интересов между рейтинговыми аналитиками, рейтинговым комитетом и топ менеджерами КРА. В пункте 2 статьи 11 Закона о рейтинговой деятельности предусмотрена определенная субординация между членами рейтингового комитета и маркетологами с коммерсантами, в частности, последним запрещается принимать участие в заседаниях рейтинговых комитетов. Однако, как справедливо заметил Молодыко К.Ю., никто не мешает топ менеджеру присутствовать на таких заседанияхСм:Молодыко К.Ю. Перспективные направления развития законодательства, регулирующего деятельность кредитных рейтинговых агентств// «Закон», 2017, № 2. Доступизсправочно-правовойсистемы«КонсультантПлюс».. В то время как у рейтинговых аналитиков стоит задача по присвоению достоверного рейтинга, у менеджеров высшего звена стоит совсем иная задача - привлечение как можно больше клиентов за большие деньги. Таким образом, возникает конфликт интересов, который не находится в поле зрения регулятора и который необходимо регулировать через комплаенс-службу, разрабатываемые этические стандарты, а также через обеспечение должной защиты рейтинговых аналитиков от увольнения.

1.4 Требования к раскрытию информации рейтинговыми агентствами

С целью обеспечения качества и прозрачности деятельности к КРА предъявляются требования к раскрытию информации.

Требования к раскрытию информации согласно Закону о рейтинговой деятельности можно разделить на несколько групп:

· Раскрытие информации на постоянной основе;

· Раскрытие информации на периодической основе;

· Раскрытие информации на ежегодной основе в виде отчета о прозрачности деятельности КРА;

· Представление информации Банку России.

Следует оговориться, что как уже упоминалось ранее российский закон имеет много общего с Регламентом ЕС №1060/2009, требования к раскрытию информации также не являются исключением.

Раскрытие информации на постоянной основе включает в себя раскрытие: присвоенных и отозванных рейтингов и прогнозов, имеющихся или потенциальных конфликтов интересов, методологии, а также различные внутренние политики, в том числе политики ценообразования в отношении различных видов объектов рейтинга, правила и процедуры.

Раскрытие политик ценообразований, по мнению некоторых авторов, «обусловлено намерением законодателя установить одинаковые для всех рейтингуемых лиц цены и избежать возможности введения преимуществ для отдельных клиентов» См.: Селивановский А.С. Договор о присвоении кредитного рейтинга// Хозяйство и право. 2016. № 3. с. 61..

О раскрытии методологии, используемой рейтинговым агентством,и важности требований, предъявляемых законодательством к ней, будет рассмотрено подробнее ниже.

Исключительно Закон о рейтинговой деятельности предусматривает обязательство КРА публиковать информацию о сопоставлении международной рейтинговой шкалы и национальной рейтинговой шкалы для РФ. Это означает, что кредитные рейтинги одного уровня, присвоенные разным объектам рейтинга, должны отражать сопоставимое кредитное качествоИтоговый доклад Банка России «Создание системы сопоставления рейтинговых шкал кредитных рейтинговых агентств (Мэппинг),2017, URL: https://www.cbr.ru/Content/Document/File/50715/Consultation_Paper_171115.pdf (дата обращения 23.05.2020). Данное требование связано с изначальной идеей законодателя и банковского сообщества перейти в целом на национальную рейтинговую шкалу, а с учетом того, что международные рейтинги используются в России для регуляторных целей, в целях Российской Федерации, субъектов, муниципалитета, использование в рамках какого_либо одного документа кредитных рейтингов, присваиваемых разными КРА, создает представлениеоб их взаимном сопоставлении. Однако, как известно на данный момент, от этой идеи отказались ввиду ряда сложностей.

Раскрытие информации на периодической основе включает: исторические данные об уровнях дефолта, список кредитных рейтингов, присвоенных за последний календарный год с указанием доли незапрошенных рейтингов, список рейтингуемых лиц и иных лиц, доля денежных поступлений от которых составила 5 и более процентов в годовом объеме выручки кредитного рейтингового агентства по состоянию на конец последнего истекшего календарного года.

Важно отметить, что европейское законодательство тщательнее проверяет доходы, полученные КРА от клиентов и требует раскрытия: выручки по каждому клиенту за индивидуальные кредитные рейтинги и оказанные вспомогательные услуги,прирост годовой выручки за счет отдельного клиента по сравнению с предыдущим годом.

Раскрытие информации на ежегодной основе в виде отчета о прозрачности деятельности КРА. Раскрываемую в рамках отчета о прозрачности информацию можно группировать на следующие категории: (а)раскрытие организационной структуры, структуры владения и корпоративного управления; (б) раскрытие внутренних политик и процедур; (в) раскрытие информации о рейтинговых аналитиках и выручке.

Раскрытие информации осуществляется на сайте КРА в сети Интернет. В соответствии с Указанием Банка России от 04.07.2016 № 4062-У «О порядке представления кредитными рейтинговыми агентствами в Банк России информации о рейтинговых действиях, составе такой информации, форме и сроках ее представления» КРА также представляют Банку России в виде репортов информацию о рейтинговых действиях.

Не менее важным вопросом в деятельности рейтинговых агентств является требования к методологиям КРА. Основная цель методологии - «описать насколько возможно точно количественные и качественные факторы, которые должно учитывать КРА при определении кредитоспособности лица»Raquel Garcнa Alcubilla, Javier Ruiz del Pozo “Credit Rating Agencies on the Watch List: Analysis of European Regulation”, Oxford University Press, 2012, p. 184..

В своей деятельности КРА использует не одну методологию, а целый ряд в зависимости от вида объекта рейтингования, сферы деятельности, отрасли экономики, географического местоположения и прочее. Таким образом каждая из методологий должна учитывать те конкретные факторы, которые позволяют наиболее точно определить способность лица отвечать за данные им финансовые обязательства.

Один из главных принципов, задекларированных IOSCO в Кодексе поведения для кредитных рейтинговых агентств, - качество и целостность рейтингового процесса. Качество рейтингового процесса, в первую очередь, обеспечивается методологией, используемой КРА.

При этом IOSCO резюмировала на примере отдельных юрисдикций, что регуляторы в своей деятельности не столько должны непосредственно вмешиваться в содержание методологии КРА, сколько должны следить за отражением принципов кодекса IOSCO в разрабатываемых методологиях, совместно с раскрытием последних и своевременным их изменениемChapter 5ofCode of conduct fundamentals for credit rating agencies, 2004. URL: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD346.pdf (дата обращения 23.05.2020).. Данное правило невмешательства органов государственной власти в методологии соответствует принципу независимости КРА и отражено в обоих рассматриваемых правопорядках.

Качество кредитного рейтинга также напрямую зависит от информации, используемой КРА в процессе применения методологии. Закон о рейтинговой деятельности называет два критерия, которым должна соответствовать используемая КРА информация: достоверность и достаточность. В случае недостаточности или недостоверности информации для использования методологии КРА отказывается от присвоения рейтинга либо отзывает его. Право ЕС также устанавливает, что информация используемая КРА должна быть надежной. Для этих целей КРА может полагаться на независимую аудированную финансовую отчетность и публичное раскрытие информации, а также информацию, проверенную сторонними авторитетными сервисами. Также КРА следует выборочно проверять получаемую информацию или включать в договор с рейтингуемым лицом положения об ответственности последнего за передачу непроверенной, недостоверной или вводящей в заблуждение информацииRecital 35 ofRegulation (EC) No 1060/2009 of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on credit rating agencies..

КРА традиционно выступают против их сравнения с аудиторами, ссылаясь на то, что они не могут проводить экспертизу информации, получаемой ими от третьих лиц, включая рейтингуемые лица. Регуляторы же, соглашаясь с КРА отмечают, что КРА должны в свою очередь предпринимать необходимые шаги для подтверждения того, что используемая ими информация достаточного качества для присвоения рейтингаRaquel Garcнa Alcubilla, Javier Ruiz del Pozo “Credit Rating Agencies on the Watch List: Analysis of European Regulation”, Oxford University Press, 2012, p. 186..

Российский закон занял иную позицию, установив, что КРА не несет ответственности за информацию, предоставленную рейтингуемым лицомПункт 4 статьи12 Федерального закона от 13.07.2015 № 222-ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»., тем самым дав возможность КРА априори считать такую информацию достоверной. Предполагаем, что наверняка российские кредитные агентства структурируют договоры с клиентами, включая в них конструкции заверений об обстоятельствах или иные, предполагающие ответственность клиента за передачу недостоверной информации, тем самым стимулируя клиентов подходить ответственно к передаче информации для присвоения кредитного рейтинга. Однако позиция российского законодателя говорит нам о том, что он защищает в данном случае интересы КРА, но не инвестора. Считаем необходимым закрепить в Законе о рейтинговой деятельности обязанность КРА выборочно проверять получаемую от рейтингуемых лиц информацию и включать соответствующие пункты об ответственности за предоставление недостоверной информации в договор.

Для того, чтобы методологии, используемые КРА, обеспечивали информативные и обоснованные мнения об объектах рейтинга законодательства обеих юрисдикций содержат ряд требования к ним. Эти требования основаны на принципах, закрепленных в Кодексе поведения для кредитных рейтинговых агентств: точность, систематичность и возможность проверить результаты рейтинга на основе исторического опытаCodeofconductfundamentalsforcreditratingagencies, 2004. URL: https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD346.pdf (дата обращения 23.05.2020)..

Особое место, на наш взгляд, должно отдаваться третьему положению. CESR (предшественник ESMA) детализирует аналогичное положение в Регламенте ЕС №1060/2009 в рекомендациях, что значение данного требования сводится к тому, что методологии и допущения непрерывно анализироваться в противопоставлении с фактическим результатом, новой информацией и изменениями на макроэкономическом уровнеCommittee of European Securities Regulators (CESR), Guidance on common standards for assessment of compliance of credit rating methodologies with the requirements set out in Article 8.3. (Ref.: CESR/10-945), 2010,

URL:https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/10_945.pdf
(дата обращения 23.05.2020).

Регламент № 447/2012 от 21.03.2012, выпущенный Европейской комиссией в дополнение к Регламенту ЕС №1060/2009, касающийся оценки комплаенс методологии КРА, содержит ряд детализирующих критериев относительно оценки описываемого требования к методологии. В частности, данный регламент устанавливает требования к содержанию в методологиях описания «исторической устойчивости» и «прогнозирующей силы» кредитных рейтингов в течение соответствующего временного периода и с учетом различных классов активов, а также к указанию степени, в которой допущения могут отличаться от фактических показателейCommission Delegated Regulation (EU) No 447/2012of 21 March 2012 Supplementing Regulation (EC) No 1060/2009 of the European Parliament and of the Council on credit rating agencies by laying down regulatory technical standards for the assessment of compliance of credit rating methodologies, OJ L 140, 30.5.2012, p. 14-16. .

Важно отметить, что статья 12 Закона о рейтинговой деятельности также содержит требования о наличии в методологии проверяемости достоверности кредитных рейтингов, в том числе на основе исторических данных, однако никаких дополнительных разъясняющих актов относительно требований к методологиям в целом ЦБ России не выпустил до сих пор. Предполагается, что для более качественного регулирования услуг, предоставляемых КРА, необходимо более детальное регулирование и разъяснение требований к КРА на уровне нормативных-правовых актов Банка России.

Законодательство ЕС, равно как и российский закон, указывают на необходимость раскрытия КРА методологий, моделей и ключевых рейтинговых допущений. Необходимость этого согласно пункту 25 Преамбулы Регламента ЕС №1060/2009 связано с возможностью дать инвесторам самостоятельно оценить полагаться ли им на рейтинг кредитного агентства или нет. При этом, уровень раскрытия такой информации должен быть таким, чтобы инвесторы смогли осуществить данную оценку, т.е. требований о раскрытии полностью методологий и моделей к КРА не предъявляется.

Законодательства ЕС и РФ предусматривают необходимость пересмотра кредитных рейтингов и используемых методологий, а также действия КРА в случае обнаружения ошибок в применяемых методологиях, возможность отступать от методологий в исключительных случаях.

Согласно Закону о рейтинговой деятельности за пересмотр и утверждение методологий отвечает методологический комитет. Во избежание возникновения конфликтов интересов членами методологического комитета не могут являться члены органов управления КРА, рейтинговые аналитики, а также иные лица, ответственные за рекламу, привлечение клиентов и заключение договоров с клиентами КРА.

Молодыко К.Ю.См:Молодыко К.Ю. Перспективные направления развития законодательства, регулирующего деятельность кредитных рейтинговых агентств// «Закон», 2017, № 2. Доступизсправочно-правовойсистемы «КонсультантПлюс»., ссылаясь на ряд запретов, установленных в отношении штатных методологов законодательством США, отмечает недостаточность в российском регулировании конфликтов интересов с участием методологов. Нам представляется, что ввиду того, что действия, связанные с утверждением и пересмотром методологий, не носят персонифицированный характер, как в случае с рейтинговыми аналитиками, а имеют обобщенный характер, регулирование, предусмотренное российским законом, кажется достаточным.

Регламент ЕС №1060/2009 не предусматривает отдельного регулирования конфликтов интересов, с участием методологов, ограничиваясь лишь общими категориями работников КРАClause 1, Section B, Annex IofRegulation (EC) No 1060/2009 of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on credit rating agencies. .

Однако независимым членам совета директоров КРА как в российской, так и европейской юрисдикции вменена функция по контролю за методологиями КРА.

1.5 Регулирование и надзор за деятельностью рейтинговых агентств

Для предупреждения в будущем негативных последствий подобных кризису 2007-2009 годов важнымдля ЕС являлось не только закрепление правового регулирования деятельности КРА в противовес существовавшим нормам мягкого права и саморегулированию, но и наделение полномочиями соответствующего органапо надзору за деятельностью КРА. Важно отметить, что под регулированием понимается создание правовых норм для регулирования деятельности какого-либо субъекта, а надзор в свою очередь должен отвечать за соответствие созданных норм реальным действиям субъектовE. Wymeersch, “The Structure of financial Supervision in Europe: About Single, Twin peaks and Multiple Financial Supervisors”,2007, p. 239.. В частности, «надзор представляет собой определенный набор действий по обеспечению соблюдения субъектами требований законодательства, предотвращению и выявлению нарушений законодательства, а также применению мер принуждения»Антропцева И.О., Малунова (Почежерцева) З.А., Рузанов И.В., Тишин Р.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 222-ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», 2016. Доступизсправочно-правовойсистемы «КонсультантПлюс»..

До недавнего времени CommitteeofEuropeanSecuritiesRegulators («CESR»), предшественник ESMA, существовал больше как совещательный орган ЕС, осуществляющий координацию деятельности по применению национального законодательства государств - членов ЕС и европейского законодательства. С начала процесса имплементации норм европейского законодательства в законодательства государств, являющихся членами ЕС, а также организации централизованного регулирования деятельности КРА одним органом на территории всего ЕС, CESR был заменен на ESMA.
ESMA наряду с существующими полномочиями CESR был наделен полномочиями по регулированию (в части издания методических рекомендаций (guidelines), мнений и подготовки для утверждения Европейской комиссией технических регламентов) иналожению ограничений на участников рынка Regulation (EU) No. 1095/2010 of of the European Parliament and of the Council of of 24 November 2010 establishing a European Supervisory Authority (European Securities and Markets Authority), amending Decision No 716/2009/EC and repealing Commission Decision 2009/77/EC,OJ L 331, 15.12.2010, p. 84-119..

Более того, как было описано ранее, ESMA также ответственен за регистрацию, приостановление и прекращение деятельности КРА.

Некоторые зарубежные авторы называют ESMA своего рода финансовым защитником европейского финансового рынка (gatekeeper to the EU financial market), так как он выступает также и лицензирующим органом для КРА из третьих стран, для которых существуют описанные в первой главе режимы сертификации, основанной на эквивалентности (certification based on equivalence) и одобрения (endorsement)Christos Gortsos, Katerina Lagaria, “The European Supervisory Authorities (ESAs) as “direct” supervisors in the EU financial system, European Banking Institute Working Paper Series -
No. 57, 2020..

Аналогичным органом в России, уполномоченным по регулированию, контролю и надзору за деятельностью КРА, является Центральный банк Российской Федерации, целями деятельности которого являются развитие и обеспечение стабильности финансового рынка Статья 3 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации
(Банке России)» от 10.07.2002 № 86-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 27 июня 2002 г.: ввод. Федер. Законом Рос. Федерации от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ//Парламент. газ. -2002- 13 июля - № 131-132; Росс. газ. - 2002 - 13 июля - № 127 Собр. ЗаконодательстваРос. Федерации. - 2002 - 15 июля - № 28, ст. 2790.^. К числу полномочий Банка России относятся: (а) административные: связанные с деятельностью по ведению реестра кредитных рейтинговых агентств, в том числе с внесением и исключением из него; (б) нормотворческие: связанные с разработкой и принятием указаний, методик, отчетности, (в) учетные: связанные с ведением учета присвоенных рейтингов; (г) контрольные и надзорные: связанные с проведением проверок, рассмотрением жалоб и обращений лиц, направлением предписаний; (д) карательные: связанные с привлечением к ответственности.

В части регулирования и надзора за деятельностью КРА ESMA имеет достаточно широкий для использования спектрполномочий. В частности, ESMA может самостоятельно ввести расследования, включая полномочия по запросу любых документов и информации, вызывать и заслушивать необходимых лиц, проводить выездные проверки, а в случае совершения КРА правонарушения ESMA имеет право: (а) требовать, чтобы КРА прекратило правонарушение, (б) приостановить использование рейтингов в регуляторных целях, (в) временно запретить КРА присваивать рейтинги и, в случае серьезного нарушения, прекратить деятельность КРА. В дополнение ESMA обладает полномочиями по наложению штрафов или периодических выплат на КРА.

Прежде чем перейти к описанию основных средств и методов европейского регулятора в рамках регулирования и надзора деятельности КРА необходимо определить круг лиц, в отношении которых ESMA имеет свои полномочия.

Стоит оговориться, что данный круг лиц достаточно широк и включает в себя в соответствии с пунктом 1 статьи 23 (b) Регламента ЕС №1060/2009: лиц, вовлеченных в присвоение рейтинга, лиц, заказывающих рейтинги и связанных с ними третьих лиц, третьих лиц, которые оказывают КРА услуги аутсорсингового характера или иных лиц, которые прямо или косвенно связанны с КРА или действиями, связанными с кредитным рейтингом.

В отношении данных лиц ESMA (за некоторыми исключениями) может осуществлять надзор за КРА, по сути, в трех направлениях: (а) запрос информации (request for information), (б) расследование (investigation), (с) проведение проверки на месте (on-site inspection).

Запрос информации ESMA может осуществить в двух видах: неформальном и формальном.

Неформальный запрос информации не влечет обязанности у запрашиваемого лица отвечать на него, однако в случае предоставления некорректной или вводящей в заблуждение информации может быть наложен штраф.

Формальный запрос информации обязывает лицо отвечать на него в рамках временных порогов и объеме, необходимом ESMA, несоблюдение чего влечет наложение штрафов.

ESMA, а также авторизованные ею лица могут проводить расследования. В рамках расследования регулятору позволяется:

- изучать любые записи, данные, процедуры и любые другие необходимые материалы независимо от носителя, на котором они хранятся, а также получать с них копии;

- вызывать и опрашивать устно или под запись лиц, в отношении которых ESMA имеет такие полномочия, перечисленные выше;

- интервьюировать любых других физических и юридических лиц с их согласия для выяснения касающейся расследования информации;

- требовать записи телефонного траффика и траффика данных (имена адреса, длительность разговоров, номера телефонов, иные идентификаторы). Подобного рода персональные данные для ряда стран ЕС будут являться объектом правовой защиты, поэтому в превалирующем большинстве случаев на подобного рода действия ESMA должна будет получать разрешение от уполномоченных органов на национальном уровнеRaquel Garcнa Alcubilla, Javier Ruiz del Pozo “Credit Rating Agencies on the Watch List: Analysis of European Regulation”, Oxford University Press, 2012, p. 98..