Обязанности директора в России, США и Великобритании

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа

Обязанности директора в России, США и Великобритании

Автор:

Романова Алина Игоревна, студент группы № 181МЧП

Новикова Ольга Владимировна, кандидат юридических наук,

Ухова Екатерина Михайловна, начальник отдела правового обеспечения девелоперской деятельности ГК «Инград»

Москва, 2020



Содержание

Введение

Глава 1. Понятие и правовое регулирование обязанностей директоров в России и зарубежных странах

1.1 Понятие фидуциарных обязанностей директоров

1.2 История развития обязанностей директоров: компаративный подход

Глава 2. Обязанности директоров в российском праве и в англо-саксонских странах

2.1 Обязанности директоров в Великобритании

2.2 Обязанности директоров в США

2.3 Обязанности директоров в Российской Федерации

Глава 3. Отдельные вопросы ответственности директоров перед корпорацией

Заключение

Список использованных источников и литературы



Введение

«Предводитель должен отличаться от подчиненных не роскошным образом жизни, а трудолюбием и умением предвидеть события»

Ксенофонт (ок. 430 - 356 до н.э)

Эти строки принадлежат древнегреческому писателю и историку афинского происхождения, ученику Сократа Ксенофонту. Помимо философа, он был также ярким политическим деятелем и полководцем. Полагаем, что слова, сказанные в 4 веке до н.э. в отношении военного искусства, как нельзя лучше могут описать задачи и обязанности современных директоров по отношению к возглавляемым ими компаниям. Эпоха постоянных военных столкновений прошла, но корпоративные войны продолжаются. В частности, именно поэтому на руководителей компаний, особенно крупных, возлагаются ожидания и обязанности, сравнимые с обязанностями полководцев.

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что, несмотря на то, что вопросы фидуциарных обязанностей директоров давно обсуждаются в научной доктрине См.: Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2004. Т. I., Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. I. СПб., 1902., Кулагин М.И. Государственно-монополистический механизм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004, Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: правовой статус и основы деятельности: Учеб. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2007. С. 117; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005, Ломакин Д. Еще раз о фидуциарности в гражданском праве // Хозяйство и право. 2019. № 1. С. 3 - 26., единого научного мнения о правовой природе обязанностей директоров, равно как и единого направления в правоприменительной практике до настоящего момента не выработано.

В контексте рассматриваемой проблематики особую актуальность придает вопрос о целесообразности заимствования юридических конструкций, принятых в англо-саксонской системе права. Сомнения усиливает тот факт, что они возникли в рамках правовой системы, значительно отличающейся от нашей по большинству основополагающих характеристик.

Если обратиться к анализу фидуциарных обязанностей директоров, то можно установить, что российская обязанность действовать разумно фактически является аналогом английской duty of care, а обязанность действовать добросовестно - duty of loyalty. Для того, чтобы более детально разобраться в данной теме, представляется необходимым, в том числе, обратиться к истокам конструкции фидуциарных обязанностей. Ведь изначально названная конструкция возникла в рамках английского института доверительной (фидуциарной) собственности или траста.

Как писал А.В. Венедиктов, фидуциант - собственник вещи - передает ее по договору фидуциару в собственность, но с особой оговоркой (fideifiduciarecausa), согласно которой последний обязан использовать полученную вещь оговоренным соглашением сторон способом, а при наступлении определенного договором условия должен возвратить ее фидуцианту Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2004. Т. I. С. 304.. Получивший вещь фидуциар рассматривается в качестве субъекта права собственности на нее в так называемых внешних отношениях с участием третьих лиц. Во внутренних отношениях, складывающихся у него с фидуциантом, именно последний считается собственником вещи.

Не менее актуальным вопросом является поиск баланса интересов акционерного общества в целом, его руководителей, акционеров, кредиторов и иных лиц, а также государства. В этой связи также важно понять, какой минимальный набор норм можно считать необходимым и достаточным, чтобы, с одной стороны, воспрепятствовать злоупотреблениям со стороны директоров, а с другой стороны, способствовать нормальному развитию гражданского оборота.

На все эти вопросы можно ответить только в результате комплексного научного исследования проблем фидуциарных обязанностей директоров и их ответственности за совершенные в процессе управления компанией гражданские правонарушения.

Степень научной разработанности темы исследования.

В последнее время ученые уделяют все больше внимание разработке вопросов фидуциарных обязанностей директоров. Отдельные аспекты указанной проблематики нашли отражение, в том числе, в трудах таких известных цивилистов, как А.В. Венедиктов, И.Т. Тарасов, Л.И. Петражицкий, Г.Ф. Шершеневич, работы которых посвящены исследованию правовой природы юридических лиц, в том числе в контексте фидуциарных отношений.

Среди современных авторов, анализирующих различные аспекты правового статуса директоров компаний, их обязанностей и ответственности за нарушение фидуциарных обязательств, можно отметить работы С.Л. Будылина, О.В. Гутникова, Л.В. Кузнецову, Д.И. Степанова, С.А. Чеховской и других. Среди зарубежных авторов названная тематика нашла отражение в трудах Bishop J., Davies P.L, Mortimore S. и других специалистов.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в связи с осуществлением директорами возложенных на них полномочий и привлечением их к гражданско-правовой ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей.

Предметом являются проблемы понятия и реализации обязанностей директоров, нормативные акты, регламентирующие данные отношения и практика их применения; доктринальные взгляды и подходы как современных, так и дореволюционных ученых.

Целью настоящего исследования является комплексное изучение основных проблем рассматриваемого вопроса.

Вышеуказанная цель позволила сформулировать следующие научно-практические задачи:

- проанализировать исторический аспект возникновения и развития конструкции фидуциарных обязанностей директоров;

- изучить обязанности директоров в Российской Федерации, в том числе, основываясь на нормативных актах и материалах судебной практики;

- провести правовой анализ зарубежного законодательства в обозначенной сфере;

- исследовать понятие, дать общую характеристику гражданско-правовой ответственности директоров за нарушение возложенных на них обязанностей;

- определить перспективы и пути развития российского законодательства в данной сфере.

Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод, который определяет объективное и всестороннее познание исследуемых явлений, а также специальные методы исследования, в частности, исторический, формально-логический, сравнительно-правовой, комплексный, методы системного анализа, обобщения научных данных, дедукции, индукции, аналогии.

Теоретическую основу настоящей работы составляют работы известных ученых-цивилистов, посвященных рассматриваемой проблематике. Кроме того, для проведения сравнительного правового анализа в настоящей работе использована иностранная правовая литература.

Эмпирическую основу исследования составляют нормативно-правовые акты, в частности, Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон «Об акционерных обществах», Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», нормативные акты в области ценных бумаг и финансовых рынков, корпоративное законодательство зарубежных стран.

В качестве практических материалов в настоящей работе использовались материалы российской судебной практики, а также судебной практики США и Великобритании.



Глава 1. Понятие и правовое регулирование обязанностей директоров в России и зарубежных странах

1.1 Понятие фидуциарных обязанностей директоров

Понятие и правовое регулирование обязанностей директоров является одной из самых актуальных тем в современной юридической науке. В Российской Федерации фидуциарные обязанности директоров рассматриваются через призму добросовестности и разумности.

По мнению Г. К. Матвеева, критерий «добросовестности» необходимо рассматривать с точки зрения степени осведомленности лица об определенных обстоятельствах. В данном случае действует принцип «знал или должен был знать». Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955. С. 254 - 255. В то же время, исходя из правовой природы фидуциарных отношений, нельзя не учитывать психологическую составляющую субъектов гражданских правоотношений в контексте тех случаев, когда обязательства могут быть исполнены лично, без участия третьих лиц. Л.С. Таль считал, что нельзя ставить знак равенства между личным доверием и личным исполнением. Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Сборник статей по гражданскому и торговому праву, посвященных памяти профессора Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 369.

В российском законодательстве фидуциарные обязанности директоров, прежде всего, нашли отражение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», а также ст. 53.1 ГК РФ посредством закрепления через определение деятельности директора в интересах юридического лица с добросовестностью и разумностью. При этом при определении того, что является добросовестностью и разумностью в контексте фидуциарных отношений за основы был взят, в том числе, международный опыт. Например, формулировка добросовестности и разумности во многом была заимствована из Модельного закона о коммерческих корпорациях, MBCA. § 8.30: Standards of conduct for directors - «(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation». а также из Принципов корпоративного управления PrinciplesofCorporateGovernance § 4.01, 5.01..

Стоит обратить внимание, что такое заимствование имеет неоднозначную оценку. С одной стороны, учет опыта международного регулирования (тем более стран, в которых корпоративное регулирование развито наиболее явным образом) должно способствовать более быстрому становлению собственных стандартов в этой сфере. Кроме того компаративный подход позволяет учесть опыт, как положительный, так и отрицательный, и таким образом избежать собственных ошибок в правовом регулировании данного вопроса.

Вместе с тем, по мнению ряда ученых, соотношение интересов корпорации с интересами ее участников в Российской Федерации имеет несколько иное значение, чем в англо-американском праве. Например, Т.С. Бойко и А.А. Буркатовский отмечают, что наиболее существенное отличие в рассматриваемом контексте является степень концентрации капитала. Если страны англо-саксонской системы права, как правило, характеризуются системой управления с так называемым «распыленным капиталом», то для российской системы наиболее характерно наличие нескольких доминирующих или контролирующих лиц. Бойко Т.С., Буркатовский А.А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. № 5. С. 125.

При анализе практики применения конструкции фидуциарной обязанности директора «действовать в интересах юридического лица» важно учитывать дело «Аспект-Финанс», рассмотренное Верховным Судом РФ по факту оспаривания решения общего собрания и сделок участником, который не являлся акционером компании. Верховным Судом РФ впервые было вынесено Определение Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.03.2016 по делу № 305-ЭС15-14197, А40-104595/2014, в котором суд признал право оспаривания ничтожных сделок и аналогичных решений общего собрания акционеров бенефициарным собственником, имущественное право или «законный интерес» которого было нарушено.

При этом, как отмечает Д.И. Степанов, зачастую истцы при правовом обосновании своих исков весьма часто в формулировках указывают на «деятельность директоров в нарушение интересов юридического лица» только с формальной точки зрения. См.: Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 1. С. 3. С.Д. Могилевский замечает, что преобразование интересов отдельных лиц в интерес самой компании является неотъемлемой функцией института юридического лица, но в то же время эффективность управления в корпорации преимущественно зависит от того, в какой мере реализуется имущественный интерес собственников бизнеса этого хозяйственного общества. Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: правовой статус и основы деятельности: Учеб. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2007. С. 117; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 467.

В США модель фидуциарных обязанностей является результатом кодификации и развития английской, а затем и американской практики. Так, фидуциарные обязанности директоров в странах англо-саксонской системы права подразделяются на два блока - обязанность должной лояльности (duty of loyalty) и обязанность должной заботы (duty of care). Routledge Handbook of Corporate Law. Edited by Roman Tomasic. 2017. P. 99 - 100. Проводя аналогию с российским правом, можно условно констатировать, что обязанность «лояльности» соответствует российской концепции добросовестности, а обязанность «заботы» - категории разумности.

С фидуциарной обязанностью соблюдать интересы компании корреспондирует правило делового решения. Так, судья Мур (штат Делавэр) в деле «Аронсон против Льюиса» указал, что правило делового суждения является признанным управленческим приоритетом директоров. Презумпция предполагает, что при принятии решений директора руководствовались имеющейся информацией наилучшим образом для компании. Бремя доказывания фактов, опровергающих презумпцию, возлагается на истца. Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812-13 (Del. 1984). Moore Justice. DataBase "LexisNexis".

В Англии хотя и нет прямого аналога правилу делового суждения, однако английские суды не раз указывали, что суд не должен подвергать сомнению вопрос о принятом деловом решении директора, если оно принято добросовестно. В 2006 году была одобрена новая редакция Закона о компаниях (CompaniesAct 2006), который закрепил фидуциарные обязанности директоров. См.: Будылин С.Л. Новое корпоративное законодательство Великобритании: Companies Act 2006 // Современноеправо. 2009. № 2. С. 102 - 107. Закон содержит перечень общих обязанностей директоров компаний, при этом смысл каждой обязанности выводится посредством толкования судебной системой и законами.

1.2 История развития обязанностей директоров: компаративный подход

Доктринальные основания становления и историю развития теории фидуциарных обязанностей директоров в наиболее полном смысле можно проследить, обращаясь к теориям юридического лица. Вместе с тем в последнее время все больше прослеживается влияние экономических детерминантов.

Несмотря на существование достаточно большого количества теорий юридического лица, глобально можно выделить две группы теорий - теории фикции и органические теории. Первая группа теорий пытается обосновать, почему определенное количество людей организовывается вместе, образую единство, называемое юридической личностью. Другие теории, отказываясь от попыток объяснить суть юридического, ограничиваются констатацией того, что юридическое лицо представляет собой результат развития общества и оборота. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 72.

Теория фикция зародилась еще в Средние века, однако наибольше развитие получила в трудах К.Ф фон Савиньи, согласно которому праводееспособным может быть только человек, юридическое лицо наделяется праводееспособностью в связи с потребностью оборота считать определенную группу людей единым лицом. В обобщенном виде можно утверждать, что теория фикции берет начала из теории договора. Существом юридического лица является договор товарищества, заключенный между его участниками, которому государство придает статус отдельной юридической личности. См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический механизм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004., Radin M. The endless problem of corporate personality // 32 Colum. L. Rev. 643. 1932. P. 652 - 654. Такое понимание юридического лица предусматривает рассмотрение юридического лица как внешней оболочки объединения группы людей со специальной правоспособностью (доктрина ultra vires). Mortimore S. Company Directors: Duties, Liabilities, and Remedies. Oxford, 2009. P. 29 - 30. При этом указанная оболочка при определенных обстоятельствах может быть снята (доктрина «снятия корпоративной вуали» (piercing the corporate veil). См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 17 - 18.

В отличие от теории фикции органическая теория подразумевает, что юридическое лицо настолько же реально, как и физическое. В соответствии с данной теорией юридическое лицо имеет свою собственную волю и интерес отличный от интереса его участников. Но являясь все же в определенной степени абстракцией, такое лицо способно действовать только через органы, которые образованы из отдельных людей. Ключарева Е.М. Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 10. С. 145 - 176. От выбора той или иной концепции юридического лица во многом зависит регулирование обязанностей и ответственности директоров и определение их правовой природы.

В системах англо-саксонского права исторически первая форма юридического лица больше ориентировалась скорее на теорию фикции. Первые корпорации появились в Великобритании в XVI - XVII вв. в большей степени для развития международной торговли. Создаваясь по указу короля или акта парламента, такие корпорации имели исключительные права на торговлю на определенной территории. При этом изначально корпорация даже не вела собственной торговой деятельности, они лишь была своеобразным регулятивом для купцов-участников такой корпорации, которые вели собственную торговую деятельность независимо друг от друга.

Наиболее известна в истории корпоративного права Компания Южных морей, основанная в 1711 г. и целью которой было приобретение исключительного права торговли с испанскими колониями Южной Америки. Для этого компания выкупала государственный долг Великобритании, обменивая его на собственные акции, не осуществляя при этом никакой торговой деятельности до 1717 г. Свободная продажа акций компании привела к принятию в 1720 г. Закона о мыльных пузырях (BubbleAct), запрещавшего такую продажу акций компаний, учрежденных без утвержденного королевским указом или актом парламента устава. Этот Закон должен был существенно ограничить конкуренцию на рынке ценных бумаг и тем самым еще больше поднять цену на акции Компании Южных морей.

Принятия данного закона оказало решающее влияние на развитие английского корпоративного права. Поскольку инкорпорировать бизнес в существующей форме стало довольно долго и трудозатратно, предприниматели обратились к неинкорпорированным партнерствам и компаниям, созданным на основе акта о распоряжении имуществом. Talbot L. Critical Company Law. London, 2007. P. 6 - 7.

На США в первой половине XVIII в. как на колонию Великобритании распространялись нормы английского общего права и законодательные акты Великобритании, включая и Закон о мыльных пузырях. Но, поскольку американские колонии не пострадали от операций с акциями Компании Южных морей, а также из-за назревающего конфликта с метрополией, требования Закона о мыльных пузырях практически не соблюдались. Поэтому неинкорпорированные формы ведения дела не получили там такого распространения, как в Великобритании, и наиболее популярным способом учреждения компании стало принятие специального акта местными легислатурами. Однако режим инкорпорации по специальному решению легислатур создавал почву для злоупотреблений, поэтому штаты стремились к замене специальных актов общим корпоративным законом или к признанию специальных актов неконституционными.

В связи с разделением корпораций на инкорпорированные и неинкорпорированные, различался подход к определению обязанностей директоров. Если в инкорпорированных корпорациях все обязанности были прописаны в акте об учреждении, то в неискорпорированных, основанных на договоре, все участники (партнеры) могли действовать от имени компании и в связи с этим несли обязанность так называемого «величайшего доверия».

По мере развития оборота основанный на доверительных отношениях подход стан применяться и к инкорпорированным организациям. Первым прецедентным делом стало дело The Charitable Corporation v. Sutton The Charitable Corporation v. Sutton (1742) 2 Ark 400; 9 Mod Rep 349. Цит. по: Mortimore S. Op. cit. P. 33. 1742 года. The Charitable Corporation была учреждена королевской хартией, чтобы оказывать финансовую помощь бедным и таким образом препятствовать распространению ростовщичества. В связи с понесенными убытками в размере 350 000 фунтов стерлингов, к директорам было предъявлено обвинение в том, что они должным образом не контролировали порядок выдачи компанией займов. Кроме того, поскольку активно делами корпорации занималось только пять директоров из пятидесяти, к остальным были предъявлены обвинения в халатности.

Лорд Хардвик, разрешая данное дело, указал на то, что поскольку директора являются агентами людей, наделяющих их полномочиями управлять делами корпорации, они несут ответственность за любые небрежные действия или бездействие, за злоупотребление полномочиями и невыполнение своих обязанностей. Несмотря на то, что должность директора является добровольной, обязанности, присущие ей, должны осуществляться с верностью, честностью и осмотрительностью. В результате чего он постановил, что указанные пять директоров должны возместить все причиненные убытки, а остальные сорок пять директоров восполнить существующую недостачу.

Указанное дело стало прецедентным и впоследствии суды справедливости стали применять критерий «добросовестности» к любым корпорациям. Мнения о причинах формирования указанного единого подхода в научной литературе разнятся. Например, П. Дэвис указывал, что такой подход был удобен судам справедливости. Кроме того, требования к обязанностям директоров не должны различаться в зависимости от вида корпораций. Davies P.L., Worthington S. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. 9th cd. London, 2012. P. 525. Л.С. Сили ключевым моментом определял тот факт, что любое лицо, становящееся на позицию фидуциара, становится доверительными собственниками. Sealy L.S. The Director as Trustee // Cambridge Law Journal. April 1967. P. 85 - 86. Также формирование единообразного подхода повлияла разработанность концепции фидуциарных обязательств. Все принципы фидуциарных обязательств появились именно в рамках доверительной собственности, и из-за их объема и гибкости изначально их было вполне достаточно для разрешения споров с директорами компаний.

При этом стоит обратить внимание, что концепция доверительного собственника прямо противоположна предпринимательскому риску. Основная задача доверительного собственника заключается в обязанности сохранить вверенное ему имущество и распоряжаться им в строго ограниченных формах. В то же время подход к обязанностям директоров прямо противоположен. Их деятельность прямо предусматривается предпринимательский риск, точнее обязанность оценить указанный риск и принять решения о целесообразности осуществления компаний деятельности с учетом данного риска или нет.

С развитием гражданского оборота разница между директорами и доверительными собственниками становилась наиболее очевидной. Однако у судов не было ни желания, ни компетенции оценивать обоснованность принятого решения. Sealy L.S. The Director as Trustee // Cambridge Law Journal. April 1967. P. 89. В связи с этим даже после того как директора перестали рассматриваться как доверительные собственники во второй половине ХХ века, подход судов не изменился.

При этом параллельно шло развитие агентской теории, в соответствии с которой директор признавался агентом участников корпорации и нес перед ними фидуциарные обязанности, схожие с обязанностями доверительного собственника. Davies P.L., Worthington S. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. 9th cd. London, 2012. P. 525.

Впервые этот вывод был сформулирован в 1854 г. в деле Aberdeen Railway Co. v. BlaikieBros Aberdeen Railway Co. v. Blaikie Bros (1854) 1 Macq 461; [1843 - 1860] All ER Rep 249, 362, 370, 374, 375, 404, 410, 435., где рассматривался вопрос о допустимости заключения директором сделки с конфликтом интересов. Фабула дела была следующая. У BlaikieBros был заключен контракт с Aberdeen Railway на изготовление железных стульев по цене 8,50 фунтов стерлингов за тонну, однако со стороны Aberdeen Railway условия договора не исполнялись. В результате чего в суд был подан иск о понуждении исполнения обязательств, предусмотренных договором, в натуре. Однако Aberdeen Railway утверждала, что они не были связаны договором, поскольку в момент заключения договора Председатель их совета директоров, Сэр Томас Блейки, был управляющим директором BlaikieBros. Таким образом, возник конфликт интересов. Судья Лорд Крэнворт, рассматривающий данное дело, пришел к выводу о недопустимости совершения сделок с конфликтом интересов. Он указал, что поскольку юридическое лицо может действовать в обороте только через своих агентов, которые несут фидуциарные обязанности перед его участниками, ситуация, при которой интерес таких агентов превалирует или может превалировать над интересами самого юридического лица, является недопустимой. Судья Лорд Крэнворт также заявил, что лицо, представляющее интересы компании, не должно вступать в сделки, в которых он имеет или может иметь личный интерес. Данная позиция была продолжена в деле Bray v. Ford Bray v. Ford [1895 - 99] All ER Rep 1009; [1896] AC 44 362, 370, 371. о недопустимости извлечения выгоды из положения фидуциара.

Статьей 40-1 Закона о компаниях 2006 года, директорам были предоставлены неограниченные возможности осуществления своей деятельности, при условии, что они действуют добросовестно, то есть если заключаемые сделки выгодны копаниям. Таким образом, в настоящее время в строгом смысле агентская теория не соблюдается. Судьи исследуют все обстоятельства дела в каждом отдельном случае.

Одновременно с развитием концепции фидуциарных обязательств развивалось регулирование обязанности директора действовать с заботливостью (duty of care), которая фидуциарной по своей природе не является, а представляет собой один из элементов доктрины неосмотрительности. Ключарева Е.М. Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 10. С. 145 - 176.

Стоит отметить, что на разных исторических этапах требования к уровню проявления заботливости различались. В XIX веке в первых судебных делах, касавшихся обязанности действовать с заботливостью, суды применяли более низкий стандарт «грубой неосмотрительности». Наиболее полное закрепление эта позиция нашла в рассмотренном в 1925 г. деле Re City Equitable Insurance Co., Ltd Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd [1925] Ch. 407 (Chancery Division).. В данном деле компания потеряла 1 200 000 фунтов стерлингов в результате неудачных инвестиций и крупномасштабного мошенничества председателя правления. Ликвидационная комиссия подала в суд на него, а также на других директоров за халатность. Судья Ромер Джей посчитал, что некоторые из директоров действительно нарушили обязанность должной заботливости, однако они не обязаны были возмещать ущерб. Судья Ромер Джей, в том числе, указал, что указал, что (1) директор не должен осуществлять свои обязанности с большей степенью заботливости, чем можно было бы разумно ожидать от лица с его знанием и опытом и (2) директор не обязан постоянно контролировать дела компании.

Такой подход существовал до конца XX в. В деле 1994 г. Re D'Jan of London Ltd Re D'Jan of London Ltd [1994] 1 BCLB 561 (Chancery Division) лорд Хоффман предложил в качестве стандарта заботливости директора использовать не «грубую неосмотрительность», а применять по аналогии положения Закона о банкротстве 1986 г., устанавливавшие двухступенчатый тест: директор должен действовать, (1) с той степенью заботливости, навыков и усердия, которые было бы разумно ожидать от лица, выполнявшего такие же функции, и (2) с учетом знаний, навыков и опыта, имеющихся у этого директора. Впоследствии этот подход был широко воспринят и закреплен в ст. 174 Закона о компаниях 2006 г.

Как было указано ранее, США был воспринят английских подход к обязанностям юридического лица. В этой связи весьма примечательным является самый первый из общих корпоративных законов, принятых в штате Нью-Йорк в 1811 г., указывающий, что управлять акциями и имуществом компаний и вести дела компаний должны доверительные собственники. Подход к директору как к доверительному собственнику получил развитие и в судебной практике. Например, по делу Lofland v. Cahill 1922 г. Верховный суд штата Делавэр указал, что директора корпорации являются доверительными собственниками, действующими в интересах акционеров, что требует от них наивысшей добросовестности и честного ведения дел, особенно если это касается их личных интересов.

В части обязанность действовать с должной степенью заботливости в США в большей степени учитывались интересы директоров. В частности, в одном из первых судебных решений в 1829 г. по делу Percy v. Millaudon Percy v. Millaudon. 8 Mart. (n.s.) 68 (La. 1829). были сформулированы первые принципы правила, получившего впоследствии название «правило защиты делового суждения» (business judgment rule). Суд сходил из того, что лицо не может быть привлечено к ответственности за ошибки, которые мог допустить любой разумный человек.

При этом стоит отметить, что позиции судов разных штатов в отношении критерия определения той ошибки, за которую директор несет ответственность, различались. Например, в ранних делах (AlliedChemical&DyeCorp. v. Steel&TubeCo. 1923 г. и Allaun v. ConsolidatedOilCo. 1929 г.) суды штата Делавэр поддерживали стандарт грубой неосмотрительности. В частности, заключение неудачной сделки считалось нарушением обязанности заботливости, только если цена этой сделки была настолько несправедливой, что могла быть объяснена только мошенничеством или сознательным пренебрежением к интересам акционеров. Ключарева Е.М. Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 10. С. 145 - 176. Однако впоследствии Верховный суд штата Делавэр занял позицию о применении к директорам стандарта обычной неосмотрительности, указав в деле Graham v. Allis-ChalmersMfg. Co. (1963 г.), что директора должны проявлять ту же степень заботливости, что и обычный заботливый и осторожный человек в аналогичных обстоятельствах.

Первые российские компании начали создаваться в конце XVIII в. Самой первой из них признается Российская в Константинополе торгующая коммерческая компания, чей устав был утвержден Правительствующим Сенатом в 1757 г. См.: Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. I. СПб., 1902. С. 337 - 340.

Следующей в 1758 г. была основана Компания Персидского торга. Управление указанными компаниями осуществлялось на основании соглашения директоров, которые, как правило, являлись учредителями компаний. К 1762 г. указанные компании оказались замешанными в злоупотреблениях - учредители, сосредоточившие в своих руках всю полноту власти в компании, разворовывали деньги других участников, не имевших никакого влияния на ее дела, в результате чего все существовавшие акционерные компании были лишены предоставленных им исключительных привилегий и ликвидированы.

Следующими, были созданы Нижегородская и Воронежская компании. Их уставы, утвержденные Правительством, также предусматривали решение внутренних вопросов управления договором учредителей, однако этот договор не должен был противоречить положениям устава. Органами управления этих компаний являлись общее собрание, а также избираемые им директора. В Нижегородской компании избирались также из числа участников директора-распорядители, которые должны были следить за исполнением директорами своих обязанностей, не допускать проведения ими в жизнь плохих решений и сменять их по решению всех участников.

Указ от 6 сентября 1805 года подтвердил признание в Российской империи принципа ограниченной ответственности акционеров компании по ее долгам. Манифест от 1 января 1807 года о привилегиях, дарованных купечеству, упоминал в том числе «акционерное товарищество», которое «слагается из многих лиц, складывающих воедино определенные суммы, коих известное число дает складочный капитал», но не предусматривал какого-либо регулирования его деятельности. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 385.

В целях унификации регулирования деятельности акционерных обществ в Российской империи в 1836 г. было принято Положение о компаниях на акциях. Этот документ в частности обращал внимание на то, что директора действовали в качестве уполномоченных компании и поэтому «в случае законопротивных распоряжений и преступления пределов власти» несли ответственность на общих основаниях.

Таким образом, поскольку директора считались представителями компании, и к ним применялись все соответствующие правила, в том числе:

- директор не мог ссылаться, что он ведет свои дела так же плохо, как и дела компании, поскольку является представителем и ведет чужое дело;

- директор несет обязанности и ответственность перед обществом, но не перед отдельными акционерами;

- директор обязан представлять общему собранию на утверждение свой отчет. См.: Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 176.

Указанные нормы сохранились в Гражданском уложении Российской империи. После революции 1917 г. началась национализация акционерных обществ. Этот процесс был приостановлен в 1922 г. в связи с началом НЭПа. В ГК РСФСР 1922 г. был предусмотрен раздел «Акционерное общество (паевое товарищество)». Статья 357 ГК РСФСР 1922 г. по-прежнему рассматривала правление в качестве представителя общества, а ст. 356 содержала первую формулировку общих обязанностей членов правления без ссылок на положения гражданского законодательства об обязательствах: «При исполнении своих обязанностей члены правления должны проявлять необходимую заботливость. За убытки, причиненные нарушением возложенных на них обязанностей, они отвечают как солидарные должники перед обществом, а в случае несостоятельности последнего - перед кредиторами общества и перед отдельными акционерами». См.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. М., 2011. С. 85.

После НЭПа долгое время единственной формой юридического лица было государственное предприятие. Ситуация изменилась только после распада СССР и принятия решения о реформирования гражданского законодательства на рыночных началах.

Первым документом, зафиксировавшим обязанности и ответственность членов органов управления, стала часть первая ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2014) «лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу». Эта формулировка практически в неизменном виде просуществовала до последней реформы гражданского законодательства в 2014 году и была использована в текстах принятых законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.

Как указывает Е.А. Суханов, нормы ГК РФ о юридических лицах, в том числе об обязанностях и ответственности членов органов управления, создавались на основании западноевропейских (в частности, германских) конструкций. Однако специальные корпоративные законы разрабатывались по американским образцам. Хотя их формулировки в части ответственности директоров не отличались от ГК РФ, американские юристы, участвовавшие в подготовке Закона об АО, прямо использовали в отношении обязанностей действовать добросовестно в интересах общества и обязанности действовать разумно англо-американскую терминологию и отмечали, что применение меры ответственности в виде возмещения убытков за их нарушение должно наступать только в экстраординарных случаях при очевидном нарушении обязанности действовать добросовестно в интересах общества. Ответственность за нарушение обязанности действовать разумно они предлагали вообще исключить. См.: Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. М., 1999. С. 75 - 76.

В настоящее время российское законодательство и практика по вопросам обязанностей и ответственности членов органов управления также остается сложным комплексом концепций, заимствованных как из англо-американского, так и из германского права.



Глава 2. Обязанности директоров в российском праве и в англо-саксонских странах

2.1 Обязанности директоров в Великобритании

Как было указано в предыдущей главе, до недавнего времени основные обязанности директоров английских компаний оставались некодифицированными и развивались судами справедливости.

С принятием Закона о компаниях 2006 года ситуация в данной сфере несколько изменилась. Согласно пояснительной записке к закону, одной из основных целей его принятия было, в том числе, достижение большей ясности в данном вопросе CompaniesAct 2006 ExplanatoryNote, § 301.

В общие обязанности директоров входят следующие: CompaniesAct 2006, § 171 - 177.

действовать в пределах своих полномочий;

способствовать успеху компании;

руководствоваться своим независимым суждением;

проявлять разумную заботливость, умение и усердие (reasonablecare, skillanddiligence);

избегать конфликта интересов;

не принимать выгод от третьих лиц;

заявлять о своей заинтересованности в предлагаемой или существующей сделках.

При этом в практике подход к установлению перечня обязанностей директоров весьма неоднозначный. Ряд толкователей Закона о компаниях сетуют, что, несмотря на то, что указанные положения заявлены как «обязанности», не совсем очевидно, каким образом они подлежат применению в каждом отдельном случае. При этом нужно учитывать, что эти правила являются обязательными. Закон о компаниях предусматривает, что любое положение, в том числе корпоративный договор, исключающее ответственность директоров является недействительным.

При этом директора подчиняются различным другим правилам и положениям. Закон о компаниях сам по себе налагает существенные обязательства по раскрытию информации, при осуществлении сделок с ценными бумагами. Закон о несостоятельности 1986 года (IA 1986) также предусматривает возможность оспаривания действий директоров, совершенных в преддверие банкротства.

а) обязанность действовать в пределах своих полномочий

Первой обязанностью, указанной в п. 171 Закона о компаниях, является обязанность директоров действовать в пределах своих полномочий, т.е. действовать в соответствии с уставом компании и использовать свои полномочия только для достижения поставленных целей Лескова Ю.Г., Жукова Ю.Д., Павлова К.П. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: тенденции развития российского законодательства и опыт зарубежных стран // Вестник Пермского университета. Юридическиенауки. 2018. N 2. С. 264 - 289..

Данный пункт кодифицировал доктрину надлежащего исполнения директорами своих обязанностей, тем самым положив конец предыдущим дискуссиям о том, существует ли такая обязанность в принципе.

При этом стоит отметить, что нормы прецедентного права долгое время не разделяли обязанность директоров действовать в пределах своих полномочий и обязанность способствовать успеху компании. Такой подход был связан, прежде всего, с возможностью более широкого судебного усмотрения при оценке указанных двух обязанностей.

Например, в более ранних делах, таких как Re Smith & Fawcett Ltd (1942), суды объединяли названные два элемента. В данном деле судья Лорд Грин установил, что директора, действуя в пределах своих полномочий, самостоятельно оценивают, как те или иные действия отвечают интересам компании.

Более поздние дела отражают постепенный переход к позиции о том, что указанные обязанности необходимо рассматривать отдельно друг от друга.

Одним из наиболее ярких примеров дел о привлечении директора к ответственности за нарушение возложенных на него обязанностей является дело Hogg v CramphornLtd Hogg v Cramphorn Ltd [1967] Ch 254 (Chancery Division).. В данном деле директор в целях избегания враждебного поглощения использовал тактику «ядовитых пилюль», позволяющих акционерам приобретать новые ценные бумаги на льготных условиях. В результате это было расценено как превышение директором своих полномочий.

В другом знаковом деле HowardSmithLtdvAmpolPetroleumLtd Howard Smith Ltd v Ampol Petroleum Ltd [1974] AC 821 (Privy Council). два конкурирующих предложения о покупке всех выпущенных акций RW Miller (Holdings) Ltd были сделаны HowardSmithLtd и AmpolPetroleumLtd. В связи с тем, что AmpolPetroleumLtd уже владел 55% акций Millers, у HowardSmithLtd не было ни малейшей перспективы Company law P. 373..

Вместе с тем, большинство директоров одобрили предложение HowardSmithLtd о покупке их акций в связи с тем, что их предложение было более выгодным. Однако, поскольку 55% акций принадлежало AmpolPetroleumLtd, они приняли решение о выпуске дополнительных акций для миноритарного акционера с тем, чтобы он стал мажоритарным акционером. Директор мотивировал свой поступок тем, что это было сделано в интересах компании.

В ходе этих судебных разбирательств AmpolPetroleumLtd оспорила правомерность выпуска акций. Однако весьма странным оказалось объяснение причин, по которому суд поддержал AmpolPetroleumLtd. В частности, было указано, что дополнительные акции могут выпускаться для миноритарных акционеров, только если это соответствует целям компании. Таким образом, цели и интересы компании были разграничены.

б) обязанность способствовать успеху компании

Под данной обязанностью можно понимать обязанность при принятии решений учитывать интересы акционеров и сотрудников компании, рассматривать последствия своих решений в долгосрочной перспективе, а также поддерживать репутацию высоких стандартов ведения бизнеса Paul L. Davies. The Board of Directors: Composition, Structure, Duties and Powers. Company Law Reform in OECD Countries // A Comparative Outlook of Current trends. Stockholm, Sweden. 7 - 8 December 2000. P. 28..

Параграф, посвященный данной обязанности является одним из самых важных и спорных положений Закона о компаниях. В нем указывается, что обязанностью директора является содействие успеху кампании, действуя в интересах ее членов, а не в интересах других заинтересованных лиц.

Названное положение имеет несколько критичных моментов.

директор должен содействовать успеху компании, действуя в интересах ее участников в целом

Акцент в данном пункте сделан именно на интересе и успехе компании в целом. Если какое-либо из принятых решений вступает в противоречие с интересами отдельных лиц, то это не должно мешать его принятию, если того требуют интересы компании.

директор и члены совета директоров самостоятельно решают, что является «успехом» компании

Добросовестные деловые суждения директоров должны быть рассчитаны таким образом, чтобы способствовать успеху компании. При этом критерии успеха определяется с учетом особенностей каждой компании (company by company). Это принцип означает, что именно директора должны интерпретировать цели компании и принимать решения о том, как лучше всего их достичь в отношении каждой компании в отдельности. В самом простом смысле успех часто означает долгосрочную перспективу увеличения финансовой привлекательности компании.

успех для участников в целом

Данный принцип означает, что, принимая какие-либо долгосрочные решения, директор обязан принимать во внимание заинтересованность всех участников корпорации. Действие в интересах отдельных лиц или групп является грубым нарушением фидуциарных обязанностей.

директор должен принимать решения, основываясь на субъективном восприятии

Основной тезис заключается в том, что именно директор должен принимать добросовестные решения о том, как способствовать успеху корпорации в интересах всех его членов.

директор должен принимать во внимание иные факторы

Согласно данному положению директор должен учитывать интересы иных лиц (например, поставщики и клиенты). При этом интересы третьих лиц не должны превалировать над интересами корпорации, поскольку директор не несет прямых обязанностей перед этими лицами.

действие в условиях конфликта интересов

В случае если при принятии долгосрочных решений директор столкнется с каким-либо конфликтом вышеуказанных положений, он должен принимать решения для содействия успеху компании, основываясь на собственном восприятии ситуации.

невнимание к ключевым моментам

Директор должен основываться на указанных выше положениях при принятии решения о том, что будет способствовать успеху компании. Если директор примет решения в обход указанных принципов, суд вероятнее всего, расценит это как нарушение его фидуциарных обязанностей.

отсутствие необходимости жесткого документарного оформления

Этот принцип выработался в правоприменительной практике в связи с необходимостью документарного доказывания принятых директорами решений. Весьма детальное регулирование обязанностей директора привело к их осмотрительности и фиксировании всех принятых ими решений. Это привело к увеличению документооборота, в результате чего суды выразили позицию, что при обычной хозяйственной деятельности директора должны в первую очередь обращать внимание на суть принятых решений, а не на их документарное оформление.

отсутствие риска увеличения судебных разбирательств

Второе высказанное опасение заключалось в том, что неучет конкретных факторов может привести к увеличению числа судебных разбирательств. На этот счет была выражена позиция о том, что глобальная обязанность, которая стоит перед директором - обязанность содействовать успеху компании, и до тех пор, пока директора принимают добросовестные решения, они вряд ли нарушат эту обязанность. По этой причине риск судебного разбирательства минимален.

в) руководствоваться своим независимым суждением

Обязанность руководствоваться «независимым суждением», предполагает активность директора в части высказывания своего мнения по рассматриваемым вопросам, а также отсутствие влияния третьих лиц на его мнение.

Эта обязанность в равной степени распространяется на номинальных директоров, которые не могут слепо следовать мнению тех, кто их назначил Kuwait Asia Bank EC v National Mutual Life Nominees Ltd.

г) проявлять разумную заботливость, умение и усердие (reasonable care, skill and diligence)

В соответствие с указанной обязанностью директор обязан проявлять разумное усердие, профессионализм и осмотрительность, что означает действовать как разумный человек, обладающий общими знаниями, профессиональными умениями и опытом, которых можно с полным основанием ожидать от человека, выполняющего функции директора компании.

Исторически так сложилось, что в Великобритании привыкли к тому, что прецедентное право не требует от директоров проявлять большую степень осведомленности, чем можно обоснованно ожидать от любого разумного человека. Такой подход позволял директорам избежать ответственности за убытки компании.

Закон о компаниях 2006 года впервые предусмотрел, что директор обязан проявлять тот же уровень профессионализма и осмотрительности, что и разумный человек, при соблюдении двух условий:

общие знания, навыки и опыт принимаются во внимание относительно любого разумного лица, осуществляющего те же функции, что и директор (объективный тест);

общие знания, навыки и опыт, которыми фактически обладает директор (субъективный тест).

Таким образом, положение Закона о компаниях кодифицировало подход, все чаще встречающийся в более позднем прецедентном праве, и ознаменовало собой конец субъективному тесту, выявленному у ReCityEquitableFireInsuranceCoLtd Re City Equitable Fire Insurance Co Ltd [1925] Ch 407 (Chancery Division).

В данном деле компания потеряла 1 200 000 фунтов стерлингов, главным образом из-за махинации председателя совета директоров. Решением суда было установлено, что указанное последствие явилось результатом умышленного пренебрежения и невыполнения своих обязанностей.

Вместе с тем, актуальным остается вопрос о том, на основе каких параметров суды определяют разумность директора. Проблема заключается в том, что компании варьируют от очень больших до очень маленьких. Кроме того, даже для примерно равных по масштабу и сфере оказываемых услуг компаний, роли директоров могут быть разными.

Значительно различается также опыт директоров: некоторые из них могут быть высококвалифицированными специалистами и иметь большой опыт работы на аналогичной должности, в то время как другие могут иметь незначительный опыт или работать в качестве номинальных директоров, обязанных только формально участвовать в принятии решений.

...