Обязанности директора в России, США и Великобритании

Кроме того, законодательное регулирование не придает должного внимания семейным компаниям или компаниям одного лица, назначавших близких им людей без внимания к уровню их образования и опыту.

Субъективные стандарты в таких ситуациях, безусловно, будут разными, но и объективные стандарты «разумного директора» в данных обстоятельствах будут сильно отличаться.

Таким образом, вряд ли можно сказать, что законодательное регулирование в данной части является весьма действенным и неопровержимым.

д) избегать конфликта интересов

Не будет преувеличением сказать, что данная обязанность директоров породила больше всего прецедентов, чем любая другая.

Например, в деле Cook v Deeks Cook v Deeks [1916] 1 AC 554 (Privy Council) трое из четырех директоров строительной компании Торонто решили разорвать свои деловые отношения с четвертым директором (истец). Каждый из них владел четвертью акций компании. Указанные три директора заключили контракт на строительство с Канадской Тихоокеанской железнодорожной компанией от своего имени. Затем они большинством голосов приняли решение о том, что компания не заинтересована в названном контракте на строительство. Истец, оспаривая их действия, утверждал, что принятое решение является недействительным ввиду конфликта интересов.

В другом деле директор компании по утилизации и переработке отходов, оформил личный договор займа с клиентом компании, не раскрыв информацию об этом совету директоров и акционерам. В результате судебного разбирательства было установлено, что он нарушил свои обязанности перед компанией, действуя в условиях конфликта интересов Towers v Premier Waste Management Ltd [2012] BCC 72 (Court of Appeal).

е) не принимать выгод от третьих лиц

Названная обязанность подразумевает обязанность не принимать выгод и различных форм поощрения от третьих лиц, если таковые ему передаются в связи с тем, что лицо является директором корпорации.

Данная обязанность не является новой, а скорее представляет собой давно сформулированный запрет на получение должностными лицами взяток и иных форм поддержки со стороны третьих лиц. В отношении анализируемой обязанности следует остановиться на нескольких моментах.

Во-первых, обязанность не принимать выгоды от третьих лиц сформулирована несколько узко. Правоприменительная практика толкует эту обязанность более широко, а именно как обязанность действовать независимо в отсутствии конфликта интересов.

Во-вторых, на законодательном уровне отсутствует определение понятия «выгода» При этом выгода может носить как материальный, так и нематериальный характер, как значительный, так и незначительный. Такая неопределенность, безусловно, создает весьма широкий простор для судейского усмотрения.

В-третьих, стоит принимать во внимание, что конкретные критерии «выгоды» могут быть сформулированы (и, как правило, формулируются) в локальных актах каждой отдельной корпорации.

ж) заявлять о своей заинтересованности в предлагаемой или существующей сделках.

Последняя кодифицированная обязанность директоров по Закону о компаниях также тесно связана с положением о конфликте интересов. При условии, что директор имеет прямой или косвенный интерес в предстоящей сделке, он должен незамедлительно сообщить об этом другим директорам (при множестве директоров), совету директоров или акционерам компании. В том случае, если указанная заинтересованность выявится после заключения сделки, директор должен уведомить указанных лиц незамедлительно после выявления.

В случае если директор действительно имеет личную заинтересованность в сделке, она не подлежит автоматически отклонению. Просто для ее заключения необходимо получить согласие незаинтересованных лиц.

Стоит отметить, что из названной обязанности есть несколько исключений, в том числе:

если будет установлено, что нет разумной вероятности наступления конфликта интересов (CowandeGrootPropertiesLtd v EagleTrustplc [1991] BCLC 1045);

в случае, если контрагент, другой директор (совет директоров) изначально осведомлено о возможной личной заинтересованности директора;

когда заключение сделки в принципе относится к ведению совета директоров или общего собрания акционеров;

в случае компании одного лица.

Сделка заключенная директором в условиях личной заинтересованности в ней является ничтожной.

2.2 Обязанности директоров в США

В США правовое регулирование обязанностей директоров осуществляется, как правило, на уровне штатов, равно как в целом все корпоративное законодательство. На федеральном уровне обязанности директоров регулируются постольку, поскольку это необходимо в рамках законодательства о ценных бумах, в том числе в связи с противодействием неправомерному использованию инсайдерской информации.

Такой дифференцированный подход к правовому регулированию корпоративных отношений обусловил тот факт, что обязанности директоров могут несколько отличаться от штата к штату. Вместе с тем, эти различия носят частный характер и не охватывают суть правового регулирования обязанностей директоров, а именно - необходимость проявлять лояльность и заботу по отношению к компании. За основу названного регулирования во многом был взят Модельный закон о коммерческих корпорациях Model Business Corporation Act (2002), § 8.30(a)-(b), 8.42(a)., разработанный Американской ассоциацией юристов, в котором указано, что директора должны исполнять свои обязанности:

добросовестно,

с заботливостью, обычно проявляемой в таких обстоятельствах;

наилучшим образом, отвечающим интересам компании.

Вместе с тем, поскольку США относятся к системе англо-саксонского прецедентного права, большое значение придается правовым позициям, выработанным судебной практикой. Кроме того Американским институтом права были подготовлены Принципы корпоративного управления, которые в том числе в обобщенном виде содержат положения об обязанностях директоров. Среди основных обязанностей в данном документе указана обязанность проявлять заботливость по отношению к компании. Обязанность проявления заботливости определена как обязанность проявлять должную заботу и усердие, а также «обычное умение» и даже «разумные умственные способности». Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2. С. 10 - 39. Важно обратить внимание, что субъективные факторы, такие как личные качества директора, состояние его здоровья, возраст и иные индивидуальные характеристики не должны приниматься во внимание при принятии директором решений. Это в первую очередь означает, что директор должно руководствоваться объективными характеристиками при принятии решений. Вместе с тем, не совсем очевидно, как следует относиться к опыту директора. Ведь во многом это тоже субъективный фактор, зависящий от личности и биографии конкретного директора. Представляется, что все же его не стоит относить к субъективным факторам, поскольку такие категории как «обычное умение» и «разумные способности», как правило, предполагают наличие релевантного опыта в принятии руководящих решений.

Кроме того, обязанности проявлять заботу по отношении к компании прямо корреспондирует обязанность повышать свой уровень образования и осведомленности о сфере, в которой осуществляет свою деятельность компания, в общем и о конкретной компании в частности. 18B American Jurisprudence (Second) Corporations, § 1465.Этот принцип означает, что, помимо своего опыта, при принятии решений директор должен основываться на объективных, например, математических, статистических, политических, данных. Он может анализировать их как сам, так и делегировать своим подчиненным или привлекать сторонних специалистов. Последний вариант особенно актуален при принятии важных корпоративных решений. Например, при приобретении иного бизнеса, как правило, компания привлекает сторонних специалистов для проведения юридического и экономического аудита, в отдельных случаях целесообразным является также экологический, природоохранный и иной вид аудита. При принятии решений в отсутствии обоснованных заключений специалистов, может быть признано, что директор принял решение необоснованно или в превышение своих полномочий. Кроме того, очень часто при привлечении заемных средств банки отказывают в выдачи кредита без указанных заключений о том, что сделка не является рисковой.

Если принятое обоснованное решение оказалось ошибочным, корпорация не может взыскать убытки с директора. Директор не отвечает за последствия своих решений, которые невозможно было предвидеть. Однако он отвечает за ущерб, причиненный в результате его грубой неосторожности 18B American Jurisprudence (Second) Corporations. § 1467.. При этом каких-либо устоявшихся четких критериев, позволяющих разграничить грубую неосторожность и неосмотрительность, на законодательном уровне не приводится. Это также является предметом судейского усмотрения и, как правило, также может отличаться от штата к штату. обязанность директор правовой ответственность

Например, корпоративное законодательство штата Делавэр предусматривает, что для привлечения директора к ответственности нужно доказать его грубую неосторожность. Под ней в судебной практике понимают полное безразличие директора к последствиям своих действий или явное злоупотребление директором его полномочиями Суд США по банкротствам Северного округа Техаса. In re Soporex, Inc., 463 B.R. 344 (Bankr. N.D. Tex. 2011)..

Очень важно обратить внимание, что от привлечения директоров к ответственности за грубую неосторожность их защищает правило делового суждения (business judgment rule). Оно также имеет прецедентное происхождение, но во многих штатах уже кодифицировано. Основная идея и главное значение данного правила состоит в презумпции того, что директор при принятии решений действовал разумно, добросовестно, с целью, наилучшим образом отражающую интересы компании. При наличии указанных критериев, даже если решения директора оказались неэффективными или даже принесли вред компании, признается, что директор действовал в рамках нормального коммерческого риска, и он не может быть привлечен к ответственности. 18B American Jurisprudence (Second) Corporations, § 1470. В такой ситуации директор не обязан доказывать целесообразность принятого им решения, обязанность по доказыванию грубой неосторожности лежит на акционерах компании или на самой компании в рамках косвенного иска.

Стоит заметить, что преодолеть названную презумпцию весьма сложно. Известный американский правовед Джозеф Бишоп отмечал, что поиск дел, в которых директора корпораций были признаны ответственными в исках за неосторожность, представляет собой поиск очень малого числа иголок в очень большом стоге сена Bishop J. Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers // Yale Law Journal. 1968. V. 77. P. 1078, 1099.. Именно поэтому правило делового суждения является эффективным инструментом защиты интересов директора. Кроме того, как представляется, данное правило обеспечивает стабильность гражданского оборота, поскольку в противном случае каждое решение директора можно было бы оспорить в суде, что явно не лучшим образом сказывалось на интересе компании и экономики в целом.

Второй основной обязанностью директоров является обязанность соблюдения лояльности. В правовой литературе и судебной практике под ней понимается обязанность директора при осуществлении возложенных на него полномочий основываться на интересах компании и ее акционеров в целом. Это означает, что директор не должен принимать во внимание личные интересы, а также отдавать предпочтение интересам отдельных групп акционеров, например, мажоритариям.

Ключевое положение данной обязанности состоит в том, что при принятии решений директор должен принимать все зависящие от него меры, чтобы компания не потерпела убыток или был причинен вред ее деловой репутации. Кроме того, установленный в США режим «лояльности» подразумевает обязанность директора не использовать выгодные предложения, поступившие к нему при занятии должности директора корпорации или в связи с занятием такой должности. В случае поступления такого предложения, директор должен раскрыть информацию о нем совету директоров или акционерам. Нераскрытие информации может быть расценено как мошенничество со стороны директора и нарушение его фидуциарных обязанностей.

Некоторые исследователи отмечают, что анализируемая обязанность может быть нарушена также в случае принятия директором решений в интересах определенной группы лиц, а не компании в целом. Кроме того, явным нарушением обязанности является использование конфиденциальной информации в личных целях. Названное положение также содержится в законодательстве о ценных бумагах, в частности в контексте неправомерного использования инсайдерской информации.

Стоит отметить, что законодательство штата Делавэр не считает нарушением фидуциарных обязательств случаи, когда директор добросовестно выполнял возложенные на него обязанности, но стечение обстоятельств сделало сделку выгодной для него в отсутствие его намерений. Таким образом, критерий лояльности также представляется весьма расплывчатым.

Стоит отметить, что Верховный суд штата Делавэр в одном из решений указал, что одним из элементов лояльности является добросовестность Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006); In re Walt Disney Co. Deriv. Litig., 906 A.2d 27 (Del. 2006).. Однако в связи с тем, что понятие «добросовестность» также является во многом оценочной категорией, само по себе приведенное Верховным судом определение не вносит ясности в рассматриваемый вопрос.

В связи с этим Верховный суд Делавэра уточнил смысл понятия «недобросовестность» применительно к фидуциарным обязанностям директора. Как указал суд, одна из категорий недобросовестного поведения директора - это субъективная недобросовестность, когда директор намеренно причиняет вред корпорации. Очевидно, такое поведение означает также отсутствие лояльности. Вместе с тем поведение директора, связанное с отсутствием должной заботливости, т.е. неосторожное, но при этом не вызванное намерением причинить вред, не является недобросовестным. Но между этими двумя категориями есть еще одна, промежуточная. Ее полного описания суд не дал, так как в этом не было необходимости для разрешения дела, однако указал, что к ней, в частности, относится

преследование цели, хотя и не связанной с обогащением директора, но не имеющей отношения к интересам корпорации, сознательное нарушение закона, сознательное пренебрежение обязанностями директора.

С точки зрения суда, поведение такого рода тоже является недобросовестным. Оно может быть признано нарушением лояльности в широком смысле. Для более наглядного иллюстрирования обязанностей директоров приведем несколько примеров из судебной практики.

В деле Smith v. VanGorkum Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985). краеугольным камнем стало одобрение сделки по слиянию, в которой цена выкупа акций у существующих акционеров была установлена в размере $55 за акцию, что на 60% превышало их рыночную стоимость. Указанная сделка была одобрена директорами компании. При этом цена сделки было определена путем внутреннего согласования без привлечения внешних консультантов. Этот факт послужил основанием обращения акционеров с исками о возмещении убытков со стороны директоров.

Верховный суд штата Делавэр вопреки мнению нижестоящего суда счел, что директора, не осуществив правовой и экономический аудит касательно предполагаемой стоимости акций, допустили грубую неосторожность, критерии которой были рассмотрены ранее. С точки зрения суда, правило делового суждения здесь не работает, так как директора действовали, не получив необходимой объективной информации.

Указанный подход Верховного суда неоднократно подвергался критике. Вместе с тем он является прецедентным и в настоящее время. Однако после принятия указанного решения в корпоративное законодательство штата Делавэр были внесены изменения, направленные на установление возможности корпорациям исключать в своих учредительных документах обязанность проявления заботливости со стороны директоров.

В другом деле Stonev. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006). была поддержана позиция директоров корпорации. В данном деле банк открыл счет для предприятия, которое оказалось инвестиционной схемой, а точнее - махинацией. Когда пирамида рухнула, федеральные власти, помимо преследования самих мошенников, оштрафовали на 50 млн. долларов банк, который открыл счет, поскольку, как было указано выше, банки при осуществлении банковских операций также основываются на независимых экспертных заключениях специалистов в различных областях. Кроме того, банки связаны законодательством о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем. В данном деле было установлено, что банк не просто проигнорировал указанные требования, но в его структуре в целом отсутствовала такая система контроля.

Как результат, пострадавшие от махинации акционеры потребовали взыскать потерянные деньги с управляющих банка на том основании, что они не обеспечили создания в банке системы контроля, что, по мнению истцов, свидетельствовало о недобросовестном исполнении их обязанностей. Однако Верховный суд штата Делавэр отказал в удовлетворении исковых требований в связи с тем, что в банке в действительности существовала такая система контроля. Было установлено, что тот факт, что действующая система не позволила предотвратить допущенное нарушение, сам по себе не может свидетельствовать о недобросовестности директоров.

2.3 Обязанности директоров в Российской Федерации

В Российской Федерации, также как и в зарубежных странах обязанности директоров установлены в различных нормативных актах, в том числе, в законодательстве о ценных бумагах, банкротстве, конкуренции.

При этом имеются теоретические основания для выделения корпоративных обязанностей директоров в отдельную категорию. Причина состоит в том, что в некоторой части корпоративные отношения представляют собой отношения по поводу управления юридическими лицамиБабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений // Вестник гражданского права. 2007. № 4. С. 5 - 22.. Если обратиться к дореволюционной литературе, то можно заметить, что акционерные или корпоративные отношения рассматриваются как вертикальные, носящие субординационный характер Каминка А.И. Акционерные компании: Юридическое исследование. Т. 1. СПб.: Ландау, 1902., Петражицкий Л.И. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. СПб.: Тип. М. Меркушева, 1911. . Суть в том, что изначально обладая равным гражданско-правовым статусом, после вступления в корпоративные отношения их участники приобретают неравный объем прав и обязанностей.

Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Руководители акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью, включая как генерального директора, так и членов совета директоров, при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах, Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»..

Таким образом, очевидно, что обязанности директоров в Российской Федерации перекликаются с обязанностями действовать в пределах своих полномочий и способствовать успеху компании по праву Великобритании и обязанностью лояльности по праву США. Как отмечает, С.А. Чеховская: «Российское законодательство в этой части пытается придерживаться общей тенденции формализации и конкретизации обязанностей лиц, входящих в органы управления обществ, которая является характерной чертой современного корпоративного законодательства развитых стран» Чеховская С.А. Обязанности лиц, входящих в органы управления хозяйственных обществ // Предпринимательское право. 2010. № 1. С. 21 - 24..

Вопросы определения категорий добросовестности и разумности нашли в первую очередь отражение в Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление Пленума ВАС РВ № 62)

Сослано п. 2 Постановление Пленума ВАС РФ № 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.).

Стоит обратить внимание, что, если директор докажет, что совершенная им сделка хоть и была сама по себе невыгодной и убыточной для компании, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, директор может быть освобожден от ответственности. Вторым обстоятельством, освобождающим директора от ответственности, является совершение убыточной сделки с целью предотвращения еще большего ущерба.

По аналогии с зарубежным регулированием, директор не может быть признан добросовестным, если он действовал в интересах одного лица или группы лиц, а не в интересах компании в целом. При этом при определении интересов компании необходимо учитывать, что основной целью коммерческой организации является извлечение прибыли. Кроме того, является целесообразным и необходимым руководствоваться также учредительными документами и утвержденными стратегиями или бизнес-планами общества. В этой связи можно провести параллель с американским законодательством о том, что директор при принятии решения должен руководствоваться объективными характеристиками, а также постоянно повышать свою информированность о состоянии оборота в целом и стратегии компании в частности.

Второй основной обязанностью директора является обязанность действовать разумно. Раскрытие данной обязанности осуществляется от противного. В силу п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 действия директора признаются неразумными, в том числе, когда он:

принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

Критерии добросовестности и разумности также содержаться в Письме Центрального банка РФ от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления». Помимо отсутствия личной заинтересованности они предусматривают проявление осмотрительности и заботливости, которых следует ожидать от хорошего руководителя, а именно:

принятие решений с учетом всей имеющейся информации, при отсутствии конфликта интересов, с учетом равного отношения к акционерам общества, в рамках обычного предпринимательского риска;

стремление добиваться устойчивого и успешного развития общества.

Здесь важно обратить внимание, что несмотря на то, что в России прецедент не является источником права, директора в обосновании своей позиции могут ссылаться на то, что совершенные ими действия не могут квалифицироваться как недобросовестные или неразумные в случае, если в судебной практике отсутствует единообразный подход по данному вопросу. Это затрагивает огромный пласт вопросов о том, что хоть прецедент в том смысле, какой ему придается в странах англо-саксонской системы права, в России не признается, это не исключает существенного значения правовых позиций, выработанных правоприменительной практикой.

Таким образом, можно сделать вывод, что категории добросовестности и разумности являются весьма расплывчатыми. В этой связи некоторые авторы рассматривают фидуциарную обязанность как нечто «атомистическое» и «неуловимое» Blair M., Stout L. Trust, Trustworthiness, and the Behavioral Foundations of Corporate Law // University of Pennsylvania Law Review. 2001. Vol. 149. P. 1735 - 1810, DeMott D. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation // Duke Law Journal. 1988. Vol. 1988. P. 879 - 924, Smith D. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty // Vanderbilt Law Review. 2002. Vol. 55. P. 1399 - 1497.. Например, Луценко С.И. указывает, что фидуциарные обязанности добросовестности и разумности означают такое поведение руководителя, которое характерно для обычного заботливого хозяина или добросовестного коммерсанта Луценко С.И. Правовые основания для фидуциарных обязанностей руководителя // Современное право. 2017. № 9. С. 56 - 63..

На неопределенность содержания фидуциарной обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица при применении норм об ответственности директоров указывается, в том числе, в работах, Агламазова В.В. Агламазова В.В. Концепция фидуциарных правоотношений и возможность ее применения в корпоративном праве России // Предпринимательское право. Приложение. 2012. № 1. С. 23 - 29., Бойко Т.С.Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. М.: Статут, 2019. , Шашкова Ю.В. Шашков Ю.В. Фидуциарные обязанности директора: от англо-американской правовой доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. № 12. С. 216 - 227. и Шикина С.А. Шикин С.А. Фидуциарные обязанности директоров корпораций в российском и англо-американском праве // Гражданское право. 2018. № 4. С. 44 - 46.

Такая неопределенность, в целом присущая данным понятиям, не является единственным недостатком конструкции обязанностей директоров. Несмотря на то, что Постановление Пленума ВАС РФ № 62 является существенным шагом в вопросе разработке данной проблематики, оно не решило практическую проблему, связанную с разграничением общегражданской добросовестности и фидуциарной добросовестности директора.

Стоит заметить, что в юридической науке существует дуализм добросовестности Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник Гражданского права. 2006 г. № 1.. В субъективном понимании лицо считается добросовестным, если оно не знает и не должно знать о некоторых обстоятельствах, имеющих правовое значение. Описать добросовестность в объективном понимании довольно сложно. Очевидно, в данном случае добросовестность поднимают до абсолюта, социально-этического требования к поведению лица в обороте.

История существования категории добросовестности в российском гражданском праве невелика. Впервые подобное требование было введено Основами гражданского законодательства Союза ССР 1991 года. До этого момента в отечественном законодательстве отказывались от данной категории. Такая позиция поддерживалась и классиками российской цивилистики. Так, В.П. Грибанов Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. считал, что существующие в буржуазном праве понятия «добрая совесть» и «добрые нравы» являются «каучуковыми» правилами, которые позволяют значительно расширить рамки свободного судейского усмотрения и тем самым выйти за пределы законности.

Незнание или извинительное заблуждение, как называл добрую совесть Л.И. Петражицкий Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права., отражает лишь субъективное восприятие действительности. По его мнению, необходимо установить более строгие условия признания доброй совести для повышения устойчивости гражданского оборота. Не меньшие заслуги внес в разрешение этой проблемы и И.А. Покровский Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2013. Стр. 252.. В своей работе он поднимает вопрос о том, не относятся ли категории «добрые нравы» и «добрая совесть» более к нравственным категориям, нежели юридическим. Если это так, то как можно их использовать, принимая во внимание, что первым требованием к правопорядку является требование определенности права, а вторым - требование к его прочности.

Между тем, не принимая во внимание, что категория «добросовестность» в целом относится больше к юриспруденции чувств, действующее регулирование обязанностей директоров не принимает во внимание особенность именно этой «добросовестности». Ведь директор обязан действовать добросовестно в чужих интересах, т.е. в интересах юридического лица, пренебрегая собственными интересами. При этом, согласно классической концепции добросовестности, участники гражданского оборота должны действовать добросовестно, но в собственных интересах. Непонимание данных отличий ведет по существу к безграничной ответственности директора за любые неразумные и (или) недобросовестные действия См. Гутников О.В. Основания разработки категории корпоративной ответственности в гражданском праве // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 4. С. 4 - 30..

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 62, одним из критериев недобросовестного поведения директора является совершение сделки или иных значимых действий при личной заинтересованности. При этом в действующем законодательстве понятие заинтересованности размыто. Согласно Определению ВАС РФ от 14.12.2011 № ВАС-12434/11 по делу № А59-4783/2010, понятие заинтересованности трактуется на практике самым широким образом и включает в себя любой прямой или косвенный финансовый (материальный) интерес или иные привилегии, которые лицо может получить как лично, так и через доверенных лиц (например, родственников).

В данной связи можно провести параллель с законодательством о банкротстве, а именно об ответственности руководителя должника и иных лиц. В Федеральном законе о несостоятельности (банкротстве) Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Глава III.2. Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве. дается определение контролирующего лица, а также критерии отнесения лиц к контролирующим, которые не носят исчерпывающий характер. По мнению ФНС Письмо ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ»., основаниями отнесения лица к контролирующему лицу могут служить любые неформальные личные отношения, например, совместное проживание, длительная совместная служебная деятельность или совместное обучение.

В этой связи весьма интересным является вопрос о том, будет ли считаться, что директор нарушил свои фидуциарные обязанности, действуя недобросовестно, если совершенная им сделка оказалась выгодной, например, для его одноклассника. Полагаем, что в подобного рода случаях необходимо будет исследовать обстоятельства конкретного дела, например, устанавливать как часто директор общался со своим одноклассником и были ли между ними какие-либо договоренности. С другой стороны, если принять во внимание теорию трех рукопожатий, то может оказаться, что количество потенциальных связей директора близится к бесконечности. А если принять во внимание, что в небольшом городе, как правило, все, так или иначе, знакомы друг с другом, то может оказаться, что любая сделка, совершенная директором, будет попадать под категорию заинтересованности.

Представляется, что в целях недопущения такого расширительного толкования заинтересованности директоров, необходимо на законодательном уровне установить критерии заинтересованности или перечень лиц, личная заинтересованность которых будет иметь значение для совершения сделки. В качестве образца может быть взята концепция инсайдерской информации, а именно установление перечня первичных и вторичных инсайдеров.

Альтернативой законодательному урегулированию данного вопроса может стать закрепление понятия заинтересованности в уставе или локальных корпоративных документах (положении об исполнительных органах, положении о совете директоров и т.п.). Подобное регулирование существует в зарубежных странах, допускающих указание в уставе на ответственность за нарушение фидуциарных обязанностей не только лиц, входящих в органы управления корпорации, но и иных лиц См.: Чеховская С.А. Обязанности лиц, входящих в органы управления хозяйственных обществ // Предпринимательское право. 2010. № 1. С. 21 - 24.. Кроме того, представляется необходимым закрепить в корпоративных документах положение о лояльности руководителя - обязанность неконкуренции Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 № 08АП-4522/2015 по делу № А70-13409/2014.

Следующим недостатком конструкции добросовестности является отсутствие характеристики интереса компании. Директор обязан действовать в интересах компании, однако в чем заключаются данные интересы, подчас не всегда очевидно. Утверждение о том, что цель коммерческих организаций направлена на получение прибыли также весьма расплывчато.

Представляется возможным определять интересы компании во внутренних документах. Интерес компании, который обеспечивается защитой субъективного права, производен от экономических интересов его участников (собственников), так как интересы организации не просто неразрывно связаны с интересами участников, следовательно, удовлетворение интересов компании обеспечивает удовлетворение интереса ее участников в целомОпределение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.08.2016 по делу № 305-ЭС16-3884, А41-8876/2015.. Также стоит учитывать, что действия директора должны носить долгосрочный характер и быть направлены на развитие общества и улучшения его финансовых показателей Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.05.2016 № Ф01-1565/2016 по делу № А43-21107/2013..

Наконец, третий важный момент, который стоит отметить, это необходимость директора действовать не только в интересах компании и ее участников, но и в интересах третьих лиц, в том числе кредиторов. Согласно п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, исходя из положений ст. 10 ГК РФ, директор обязан действовать добросовестно не только по отношению к компании, но и к кредиторам.

В п. 8 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016 указано также на обязанность директора действовать разумно и добросовестно, в том числе в отношении контрагентов должника.

Указанное положение идет в некоторый разрез с положениями зарубежного законодательства, согласно которому директор должен действовать, прежде всего, в интересах компании. Таким образом, анализируемые положение о добросовестности директоров получили несколько расширительное толкование в судебной практике. Тем самым размываются нормы о фидуциарных отношениях между директором, компанией и ее участниками, что добавляет дополнительные сложности в анализ обязанностей директоров.

Представляется, что является целесообразным закрепить на законодательном уровне или путем издания Постановления Пленума ВС РФ, что директор обязан прежде всего действовать в интересах компании и ее участников (акционеров). Действия директора могут быть признаны недобросовестными по отношению к третьим лицам только в случаях умышленности или грубой неосторожности, а именно, когда директор знал, что совершенные им действия принесут неминуемый ущерб кредиторам или иным лицам.

Глава 3. Отдельные вопросы ответственности директоров перед корпорацией

В предыдущих главах нами был рассмотрен один из элементов правового статуса директоров компании, а именно - их обязанности. Настоящая глава посвящена не менее важному аспекту - вопросам ответственности директоров за действия или бездействия, которые повлекли неблагоприятные последствия для компании.

Потребность в рассмотрении данного вопроса вызвана тем, что именно директор реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, включая полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных непосредственно связанных с трудовыми отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом, от качества его работы во многом зависит соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само ее существование Постановление Конституционного Суда РФ от 16.10.2018 № 37-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 281 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки О.А. Третьяковой» // Российская газета, № 241, 26.10.2018..

Прежде всего, как указывалось ранее, п. 3 ст. 153 ГК РФ устанавливает, что лица, осуществляющие управление обществом, обязаны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Таким образом, основанием для привлечения к ответственности директоров является осуществление противоправных действий или бездействий, что в контексте ГК РФ означает нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах компании.

Полагаем, что общими условиями наступления ответственности директоров являются:

причинение обществу убытков в результате действия или бездействия;

причинно-следственная связь между убытками и действиями или бездействиями;

наличие вины.

По общему правилу, лицо признается виновным, если оно не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей. Указанный общий подход нашел отражение и дальнейшее развитие в судебной практике. Так, суды при рассмотрении дел указывают, что для привлечения директора к ответственности необходима совокупность следующих элементов:

имело ли место нарушение со стороны директора вмененных ему обязанностей, в нарушении какой обязанности или обязанностей, а также в каких действиях (бездействии);

какова сумма имущественного ущерба, убытков для корпорации;

имеется ли причинно-следственная связь между указанными нарушениями и наступившими невыгодными для корпорации имущественными последствиями С См. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.11.2016 № Ф01-4668/2016 по делу № А17-4384/2015; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.11.2016 № Ф06-14689/2016 по делу № А72-13773/2015; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.09.2016 № Ф07-6936/2016 по делу № А52-3199/2014; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.03.2017 № Ф09-328/17 по делу № А76-22880/2015..

При отсутствии любого из указанных элементов в иске должно быть отказано.

Как можно заметить, первым элементом для привлечения директора к ответственности является нарушение им фидуциарных обязанностей. При этом, как было установлено в предыдущей главе, российское корпоративное право вслед за англо-американским подходом называет две фидуциарные обязанности директора:

обязанность действовать разумно (аналог английской duty of care);

обязанность действовать добросовестно, что в данном случае не должно быть тождественно общегражданской обязанности добросовестности См.: Будылин С.Л. Добросовестность № 4: Беспокойная совесть директора // Закон.ру. 2016., а должно соответствовать лояльности, или недопустимости конфликта интересов (аналог английской duty of loyalty).

Обязанность действовать разумно и добросовестно в контексте фидуциарных обязанностей была нами рассмотрена в предыдущей главе. В данной главе необходимо остановиться на недостатках данной конструкции применительно к вопросам привлечения директоров к ответственности.

Как показывает анализ складывающейся судебно-арбитражной практики, директору нужно очень постараться, чтобы нарушить данную обязанность и быть привлеченным к ответственности за нарушение только обязанности действовать разумно. Ради справедливости стоит отметить, что подобное положение типично и для большинства зарубежных правопорядков, поскольку случаи привлечении директоров к ответственности за неразумное поведение носят единичный характер См.: Блэк Б., Чеффинс Б., Гелтер М. и др. Правовое регулирование ответственности членов органов управления: анализ мировой практики. М., 2010..

Причин практической неприменимости данного элемента несколько. Во-первых, как было указано, стандарт разумности - это уровень среднестатистического директора. В судебной практике, говоря о разумности, довольно часто прибегают к критериям «хорошего руководителя» Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 № Ф05-10158/2016 по делу № А41-29354/15. или «заботливого хозяина» Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2014 № Ф09-2073/14 по делу № А50-12101/2013.. Таким образом, стандарт разумности не требует от директора знаний, соответствующих лидеру в конкретной области.

Во-вторых, обязанность директора действовать разумно является оборотной стороной одной из ключевых максим корпоративного права, так называемого правила бизнес-решения (business judgement rule) См.: Robert Charles Clark, Corporate Law 123-4 (Aspen Law & Business, 1986); Bayless Manning, The Business Judgement Rule in Overview, 45 Ohio st. L.J. 615, 617-23 (1984); Daniel R. Fischel, The Business Judgment Rule and the Trans Union Case, 40 Bus. Law. 1437, 1439-40 (1985); Stephen M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, 57 Vand. L. Rev. 83 (2004); Holger Spamann, Monetary Liability for Breach of the Duty of Care? 8 J. Legal Analysis 337 (2016).. Основной тезис данного правила сводится к тому, что, рассматривая дела о привлечении директора к ответственности, суды не должны оценивать коммерческую целесообразность принятых ими решений. В последнем случае суды будут оценивать допустимость того или иного предпринимательского риска, что противоречит концепции предпринимательской деятельности в целом. Таким образом, обязанность действовать разумно носит во многом декларативный характер для того, чтобы являться основанием для привлечения директоров к ответственности.

Чтобы нивелировать названные недостатки концепции, судами были выработаны уточнения, позволяющие отделить разумный предпринимательский риск от неразумного поведения. Во-первых, судами было установлено, что сами по себе наступившие негативные последствия не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, поскольку возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 25..Во-вторых, поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска См. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.04.2016 № Ф01-661/2016 по делу № А28-1765/2014, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.04.2015 № Ф01-766/2015 по делу № А43-10377/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.03.2018 № Ф02-564/2018 по делу № А19-3929/2017; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.07.2017 № Ф03-2753/2017 по делу № А04-9358/2013, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.12.2016 № Ф03-5772/2016 по делу № А73-768/2015; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.04.2015 № Ф04-17732/2015 по делу № А45-13584/2014, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2012 по делу № А03-17057/2011..Наконец, лица, предъявляющие исковые требования к директору, должны доказать совокупность трех общих элементов ответственности, указанных в начале этой главы.

Нарушение директором обязанности действовать добросовестно, как уже указывалось выше, имеет в основе своей не широкое, общегражданское понимание принципа добросовестности, а базируется на более узком концепте, который можно обозначить как запрет конфликта интересов, точнее, запрет директору отождествлять интерес управляемого им юридического лица с личным интересом физического лица - управленца Степанов Д.И., Михальчук Ю.С. Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике. М.: Статут, 2018. .Как указывал Д. И. Степанов, применительно к директору правильнее вести речь об обязанности действовать не добросовестно, а лояльно по отношению к корпорации и ее интересам, даже если эти интересы эфемерны и ситуативны См.: Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 1. С. 29 - 83..Примечательно, что именно подход к добросовестности через лояльность наблюдается в судебно-арбитражной практике.

Анализ судебной практики, когда директор допустил нарушение обязанности действовать добросовестно, понимаемой как обязанность лояльности, неконфликта интересов, позволил выявить несколько типичных ситуаций в данном контексте:

установление и/или повышение директором себе заработной платы, иных вознаграждений. Суды, рассматривая дело по существу, как правило, расценивают данную ситуацию как конфликт интересов, поскольку директор не должен самостоятельно решать вопрос о назначении себе вознаграждения;

нетипичные выплаты сотрудникам, которые могут не отвечать интересам корпорации. Например, подписание директором за месяц до своего увольнения дополнительных соглашений к трудовым договорам, предусматривающих увеличение заработной платы от 2 до 5 раз, с несколькими сотрудниками См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2018 № Ф05-3050/2018 по делу № А41-47544/17.;

дача указаний контрагентам-арендаторам перечислять арендную плату на счета третьих лиц, перед которыми у арендодателя не имеется каких-либо обязательств См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2016 № Ф08-4893/2016 по делу № А32-41594/2015;

совершение директором сделки, в которой у него имеется заинтересованность;

отчуждение недвижимого имущества юридического лица в пользу своего аффилированного лица по существенно заниженной цене См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.07.2017 № Ф07-4794/2017 по делу № А66-11522/2015; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.01.2015 № Ф08-10558/2014 по делу № А32-12479/2012.;

продажа от организации по существенно заниженной цене автомобиля в свою пользу или в пользу доверенных лиц См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.02.2014 № Ф07-11158/2013 по делу № А56-50813/2012, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.10.2017 № Ф07-10735/2017 по делу № А52-2062/2016.;

продажа нескольких единиц техники по невыгодной цене (например, 100 руб.) подконтрольному участнику корпорации лицу См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.04.2018 № Ф07-3739/2018 по делу № А56-30264/2014;

организация за счет компании личных поездок, не носивших делового характера или оплата оказанных личных услуг См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.04.2018 № Ф07-1517/2018 по делу № А56-87378/2016, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.10.2017 № Ф10-4285/2017 по делу № А23-4424/2014, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.03.2018 № Ф08-1903/2018 по делу № А63-9754/2015.;

выдача займов аффилированным лицам директора и непринятие мер ко взысканию сумм задолженностей с таких лиц, после чего сроки исковой давности истекали, а задолженность признавалась задавненной См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.06.2018 № Ф07-6185/2018 по делу № А56-33171/2015;

продажа имущества компании, приносящего доход, без согласия участников / акционеров См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.04.2016 № Ф01-1240/2016 по делу № А28-9933/2015..

Помимо названных примеров, существует группа ситуаций, относящихся к тому, что в зарубежной литературе называют присвоением, или узурпацией, корпоративных возможностей (usurpcorporateopportunities).

Основная идея данной концепции сводится к тому, что директор в силу своего уникального положения, может присвоить себе те коммерческие возможности, которые уже есть у юридического лица или могут возникнуть. Это может выразиться, в том числе, в переключении бизнеса на иное лицо, подконтрольное директору или его аффилированным лицам, создании фирмы-двойника, подконтрольной директору, и перевода на нее бизнеса управляемого юридического лица См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.08.2015 № Ф04-22277/2015 по делу № А70-13409/2014., неиспользование бизнес-возможностей, доступных для корпорации.