Особенности правового регулирования института заверений об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное

образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Особенности правового регулирования института заверений об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей)

Выпускная квалификационная работа -

БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01

«Юриспруденция»

Ронжина Юлия Денисовна

Научный руководитель:

преподаватель департамента общих и межотраслевых юридических дисциплин факультета права НИУ ВШЭ

Ирина Федоровна Рудерман

Москва, 2020

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ЗАВЕРЕНИЙ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

1.1 Древнеанглийские договорные иски как основа возникновения института заверений об обстоятельствах

1.2 Развитие института заверений и гарантий в английском праве

1.3 Основные различия в регулировании заверений и гарантий в английском праве и заверений об обстоятельствах в российском праве

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА ЗАВЕРЕНИЙ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ ДОГОВОРАХ КУПЛИ-ПРОДАЖИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ)

2.1 Роль положений о заверениях об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей).

2.2 Виды заверений об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей)

2.3 Последствия нарушения заверений об обстоятельствах и соответствующие им средства правовой защиты

ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИЗНАНИЯ РОССИЙСКИМИ СУДАМИ ЗАВЕРЕНИЙ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ ДОГОВОРАХ КУПЛИ-ПРОДАЖИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ), ПОДЧИНЕННЫХ ИНОСТРАННОМУ ПРАВУ

3.1 Возможность подчинения положений трансграничного ДКП акций (долей) о заверениях об обстоятельствах иностранному праву

3.2 Практика применения российскими судами положений трансграничных ДКП акций (долей) о заверениях об обстоятельствах, подчиненных иностранному праву

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ЛИТЕРАТУРА

правовой заверение гарантия

ВВЕДЕНИЕ

Рынок слияний и поглощений обеспечивает потребность бизнеса в перераспределении корпоративного контроля. Поскольку подобное перераспределение актуально во все периоды экономического цикла, показатели рынка слияний и поглощений незначительно подвержены влиянию экономического кризиса.

Перераспределение корпоративного контроля в ряде случаев опосредуется заключением договоров купли-продажи акций (долей участия в уставном капитале хозяйственных обществ (далее- ДКП акций) Различия в правовом регулировании договоров купли-продажи акций и договоров купли-продажи долей участия в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью относятся к плоскости корпоративного права. В интересующем нас аспекте правовое регулирование данных договоров практически совпадает.. По ДКП акций покупатель заинтересован не в самих ценных бумагах, а в корпоративных правах, которые они предоставляют владельцу.

При этом заключение ДКП акций представляет собой достаточно рисковую сделку для сторон. Данные риски связаны с комплексным характером предмета договора, с высокой ценой договора, и с порядком заключения договора и необходимостью соблюдения всех корпоративных процедур.

В большинстве случаев законодательство не предусматривает специальных инструментов, позволяющих снизить данные риски, поэтому сторонам необходимо самостоятельно защитить свои права посредством общих институтов договорного права. Настоящая работа посвящена одному из таких механизмов - заверениям об обстоятельствах. Положения ДКП акций о заверениях об обстоятельствах позволяют сторонам снизить риски, связанные с информационной асимметрией сторон.

Актуальность данной работы определяется тем, что первоначально институт заверений об обстоятельствах был известен только иностранным правопорядкам, в первую очередь английскому праву. История данного института как сформировавшейся доктрины начинается в XVIII веке и включает в себя разработанную судебную практику, которая за длительный период развития сформировала правила в отношении многих детальных вопросов применения данного института. В связи с этим ранее стороны ДКП акций стремились подчинить договор английскому, либо иному иностранному праву, с целью включить в него положения о заверениях и гарантиях

В 2015 году в рамках процесса реформирования Гражданского Кодекса Российской Федерации "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994. // [Электронный ресурс]: СПС КонсультантПлюс: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (Дата обращения: 20.04.2019) (далее - ГК РФ), в российское законодательство был введен институт заверений об обстоятельствах. При разработке ст. 431.2 ГК РФ были заимствованы основные положения английского института заверений и гарантий. Однако было бы ошибочно предполагать, что заимствование иностранного правового института может обеспечить достижение всех поставленных целей, поскольку доктрины иностранных правопорядков могут войти в противоречие с положениями национальной правовой системы.

В результате на практике при подготовке ДКП акций возникают вопросы о выборе права, которому следует подчинить положения ДКП акций о заверениях об обстоятельствах, а также вопросы о том, какие сферы должны покрываться такими положения.

В связи с этим настоящая работа направлена на решение следующих задач. Во-первых, определить, в каком правопорядке зародился институт заверений и гарантий, который стал прототипом для новой ст. 431.2 ГК РФ, и какие основные этапы развития претерпел данный институт до приобретения им современного вида, а также сравнить российский институт с его иностранным аналогом. Во-вторых, установить, какие цели преследуют стороны при включении положений о заверениях об обстоятельствах в ДКП акций, а также какие сферы подобные положения охватывают. В-третьих, определить, какие условия необходимы для подчинения ДКП акций иностранному праву, и проанализировать, в каком направлении формируется практика российских судов при рассмотрении споров, вытекающих из ДКП, подчиненных иностранному праву, и связанных с применением института заверений и гарантий.

Следуя последовательности поставленных задач данная работа разделена на три главы. Первая глава посвящена анализу правового регулирования института заверений об обстоятельствах в иностранных правопорядках и его сравнении с российским аналогом. Во второй главе рассматривается практическая необходимость включения в ДКП акций положений о заверениях об обстоятельствах и ключевые моменты их согласования. Третья глава посвящена вопросам подчинения ДКП акций иностранному праву и анализу существующей судебной практики российских судов по данному вопросу.

Для достижения поставленных целей в настоящей работе применяются специальные юридические методы, такие как сравнительно-правовой при определении различий в регулировании института заверений об обстоятельствах в России и в иностранных государствах, исторический - при исследовании становления и развития института об обстоятельствах в международных правопорядках, а также метод обобщения правоприменительной практики - при формулировании выводов.

Настоящая работа основывается на авторитетных работах иностранных и отечественных правоведов, а также на анализе практики российских и иностранных судов.

ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ЗАВЕРЕНИЙ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

1.1 Древнеанглийские договорные иски как основа возникновения института заверений об обстоятельствах

Институт заверений об обстоятельствах, предусмотренный ст. 431.2 ГК РФ был заимствован из английского права. В Англии данный институт именуется «заверения и гарантии» и имеет длительную историю развития.

Считается, что современное английское договорное право зародилось в начале XII века. Начиная с середины Средневековья в судебной практике стали появляться идеи, которые в течение длительного времени развивались и в итоге сформировались в современные доктрины оферты, акцепта и другие институты, которые в настоящее время являются основой контрактного права Великобритании и других стран общего права.

В Средневековье английское право состояло в большей степени из процессуальных норм, предписывающих порядок подачи иска и рассмотрения дела в судах, как в местных, так и в королевских. В данный период большое значение придавалось формальному соответствию поданного иска судебному приказу, который будет вынесен судом.

Хронологически первым иском, который представляет интерес для договорного права, является иск о ковенанте (action of covenant), который появился в двенадцатом веке. Simpson А. W. В. (1987) A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, the UK: Oxford University Press. Р. 10.

Сначала иски о ковенанте предоставляли защиту только устным обещаниям (parole covenant). Позже, в период правления Эдварда I, истец мог использовать ковенант лишь при условии предоставления документа за печатью (sealed instrument). Ibid. P. 12. Невозможность предоставить такой документ лишала иск каких-либо перспектив.

На резкую смену сферы применения иска о ковенанте мог повлиять процессуальный порядок рассмотрения дела. Так, судьи королевских судов отказывали в рассмотрении дела, если истец не мог предоставить документ за печатью или какого-либо свидетеля (suitor), который мог бы подтвердить слова истца. Практика складывалась таким образом, что представлять и опрашивать свидетеля становилось дурной славой, поэтому правило о необходимости представить документ за печатью укоренилось и стало применяться повсеместно. Maitland, F. W. (1889) The History of the Register of Original Writs. II: The Harvard Law Review Association: Harvard Law Review, Vol. 3, No. 4. P. 167 - 179.

Иск о ковенанте во многих работах английских правоведов понимается как иск о возмещении заранее неопределенных убытков (unliquidated damages), возникающих в связи с совершением деликта (tort) или нарушением ковенанта. Профессор Симпсон придерживается позиции, что изначально целью подачи иска о ковенанте было не компенсировать истцу за нарушения, совершенные ответчиком, а исправить нарушенное обещание. Simpson, A. W. B. Op. cit. P. 16. В связи с этим, первоначально, иск о ковенанте предполагал исполнение обязательства в натуре, а не возмещение убытков.

В делах, по которым истец не требовал передачи какой-либо определенной вещи, ему присуждалось возмещение убытков. Позже практика по присуждению исполнения обязательства в натуре была полностью заменена присуждением убытков.

В XII веке под термином «ковенант» понималось соглашение (agreement), которое могло быть достигнуто сторонами как устно, так и письменно путем закрепления данных обещаний на бумаге. Термин «ковенант» отличался от современного термина «контракт». В настоящее время нарушение контракта порождает право подать иск, имеющий договорную природу. Нарушение ковенанта порождало право подать иск о ковенанте, который имел компенсаторный характер и возникал из деликта - нарушение ковенанта. Практический смысл ковенанта - установить, что будущее поведение, которое иначе было бы законным, будет порождать право лица на иск. Ковенант имеет схожие черты с современным институтом деликтного права, когда лицо берет на себя ответственность за что-то, в связи с чем бездействие, неосторожность (inactivity or carelessness) влекут возможность потерпевшего лица обратиться с иском.

Профессор Симсон указывает, что конструкцию ковенанта достаточно сложно облачить в современную терминологию, но тем не менее для понимания данного института наиболее корректно его можно определить как соглашение совершить какие-либо действия в будущем. Simpson, А. Op. cit. P. 35.  Ковенант значительно отличался от иных консенсуальных сделок, которые предоставляли сторонам права в отношении вещей или лишали их. В отличие от контрактов, которые исполнялись в момент их заключения, ковенант подлежал исполнению в будущем. Например, в деле, рассмотренном в 1458 году, суд постановил, что к ковенанту относится обещание, данное ответчиком, жениться на дочери истца. Alice's case, 1458. Simpson, А. Op. cit. Р. 37.

Во второй половине XII века появился другой вид иска, именуемый иском о долге (action of debt). Наиболее часто он применялся по долгам, возникающим в связи с контрактами. Основной функцией иска о долге было дать возможность кредитору взыскать с должника то, что он пообещал передать кредитору.

Выдающийся историк английского права Глэнвил Р. писал, что в начальный период развития иска о долге он мог включать в себя как требование о возврате денег, так и требование о возврате имущества. Clanchy, М. T. (1994) Тhe Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England Commonly Called Glanvill (Oxford Medieval Texts): Clarendon Press. P. 59. Лишь в XVIII веке судебная практика стала постепенно отделять иск о возвращении удерживаемой вещи (action of detunie) от иска о долге (action of debt).

В конце XV - начале XVI века договорная природа иска о долге проявилась ещё больше, поскольку при разграничении исков решающую роль стало играть само правоотношение, по которому истребуется вещь, а не объект, который истребуется. Например, в случае хранения монет в шкатулке за печатью, которую депозитарий не вправе открывать, должен был подан иск о возвращении удерживаемой вещи.

По иску о долге истец был вправе требовать присуждения определенной суммы. Под определенной суммой понималась, например, цена, которую покупатель должен был передать продавцу за определенную вещь. В средние века сферы применения икса о долге и иска о ковенанте не пересекались, поскольку, по общему правилу, если истец требовал присуждения определенной суммы, то применялся иск о долге. Единственным исключением к данному правилу были дела о взыскании арендных платежей с арендаторов.

С конца шестнадцатого века судебная практика в редких случаях стала предоставлять кредитору возможность выбирать между иском о долге и иском о ковенанте. Так, в деле Mordant v. Wats (1620) Mordant v Wats (1620) Simpson, А. Op. cit. Р. 42. судья указал, что при наличии в соглашении прямо выраженного ковенанта (express covenant) оплатить аренду в течение нескольких дней, у кредитора, было право выбрать: обратиться с иском о ковенанте до момента истечения срока для оплаты или обраться с иском о долге, когда обязательство оплатить аренду созреет. Данная альтернатива была возможна, только если обязанность должника передать деньги основывалась на соглашениях, в которых использовалась терминология ковенанта, то есть применялись фразы: «Я обещаю заплатить», «Я заверяю, что заплачу».

В Средневековье преобладали иски о долге, по которым истец основывал свое требование на документе, в котором ответчик признавал себя должником истца. Такие документы называли обязательством, обязательными письменами (obligation, bond, writtings obligatory). В большинстве своем они были написаны на латыни, должник был назван лицом, признавшим наличие обязанности (obligor) перед кредитором (obligee). Данные письменные соглашения сторон стали предшественниками будущих контрактов.

В XVII к старинным формам иска о ковенанте и иска о долге добавился иск о принятом на себя обязательстве (action of asumpsit). Английские правоведы считают, что история развития иска о взятом на себя обязательстве восходит к четырнадцатому веку, когда стали очень востребованы иски о причинении вреда (action of tresspass).

Судебные приказы о причинении вреда были направлены на то, чтобы правонарушитель в денежной форме компенсировал пострадавшему лицу вред или ущерб, который был им причинен и который не может быть исправлен. По данному виду судебного приказа ответчик должен был предстать перед судом и объяснить по какой причине он причинил ущерб истцу своим правонарушением. Несмотря на то, что подобные причины были достаточно разнообразны, судебная практика выработала несколько форм судебных приказов, которые покрывали наиболее распространенные ситуации, такие как нападение, причинение вреда имуществу и др.

Впервые термин «принятие на себя обязательства» (assumpsit) был использован в 1373 году. Одним из ранних дел было дело Skyrne v. Butolf (1387). Skyrne v. Butolf (1387) Simpson, А. Op. cit. Р. 49. Лицо, страдавшее от болезни кожи, обратилось к лекарю, но врач не смог ему помочь, в связи с чем больной обратился с иском в суд и заявил, что лекарь «взял на себя обязательство … полностью вылечить [истца]».

В начальном периоде развития иска о причинении вреда наибольшее распространение получили дела, по которым потерпевший требовал компенсировать потери, причиненные некомпетентным или небрежным поведением ответчика при исполнении своей обязанности. К таким делам, например, относились случаи, когда хирург не смог провести операцию на палец и травмировал пациента, а также когда владелец постоялого двора не смог позаботиться об имуществе постояльцев.

Судебная практика поддерживала позицию, что для признания лица правонарушителем, необходимо особенное основание, которое обязывает ответчика совершить какие-либо действия в пользу истца. Например, предшествующая сделка (transaction) между сторонами дела. Так, в делах о небрежном хирурге и о небрежном владельце постоялого двора стороны первоначально заключили неформальную добровольную сделку, которая предполагала, что, лицо будет осуществлять свою деятельность с необходимой осторожностью.

Несмотря на то, что данная категория дел имела сходства с делами о нарушении ковенанта, суды указывали, что для подачи иска о ковенанте истцу необходимо представить документ за печатью, а в подобных делах стороны достигают соглашение устно. Симпсон утверждает, что предшествующая добровольная сделка сторон действительно имела наибольшее сходство с ковенантом, но стороны дела по данной категории дел, никогда не использовали этот термин.

Так, например, в деле Bukton v. Tounesende (1348) Bukton v Tounesende (1348) Simpson, А. Op. cit. Р. 65. истец доверил морскому перевозчику кобылицу для перевозки через реку Хамбер. Перевозчик перегрузил свое судно и каким-то образом кобылица была убита на судне. Истец не утверждал, что между сторонами было достигнуто какое-либо соглашение, а перевозчиком дано обещание. Истец ссылался на тот факт, что кобылица была задавлена другими лошадьми, которых погрузил на корабль перевозчик. Основанием ответственности перевозчика была предшествующая сделка между сторонами.

В пятнадцатом веке господствовала идея, что иск о взятом на себя обязательстве не покрывает случаи неисполнения обязательства (nonfeasance). Данное разграничение служило для обозначения границы между сферами, покрываемыми иском о взятом на себя обязательстве и иском о ковенанте.

Данная идея именовалась доктриной неисполнения обязательства (nonfeasance doctrine), в соответствии с которой полная неудача в исполнении соглашения не могла быть оценена иначе как нарушение ковенанта. Она не могла быть квалифицирована как причинение вреда, поскольку несовершение действий не может повлечь убытков отличных от неполучения выгоды от совершения действия.

Данное правило повсеместно подвергалось оспариванию. В ряде случаев судьи настаивали на том, что неисполнение обязательства может причинить дополнительные убытки. В деле Watkin's case (1425) судья Бабингтон Си Джэй привел следующий пример: если лицо пообещало покрыть крышей комнату или целый дом к определенному времени, но не исполнило его, то дому может быть причинен вред дождем. Watkin's case (1425) Simpson, А. Op. cit. Р. 49. Послабления доктрине о неисполнении обязательства были сделаны лишь позднее в середине XVI века.

Важным также был вопрос о необходимости доказывания истцом принятия ответчиком на себя обязательства. В ранних делах по иску о взятом на себя обязательстве истцы уделяли большое внимание предшествующей сделке. В пятнадцатом веке в судебной практике зародилась и получила развитие идея, что лица, осуществляющие деятельность, которая требовала навыков и профессиональной подготовки могли быть привлечены к ответственности и при отсутствии предшествующего взятия на себя ответственности, поскольку были связаны обязательством природой своей деятельности.

Одновременно с разработкой иска о взятом на себя обязательстве суды также сформировали правила об исках об обмане (action for deceit). Дела, которые могли быть инициированы данным иском, были крайне разнообразны. Единственной общей чертой данных исков было утверждение истца о совершении ответчиком обмана (deceit) или мошенничества (fraud) и его требование о возмещении причиненных убытков. Такие иски могут быть отнесены к искам о причинении вреда (tresspass), поскольку убытки возмещались в связи с совершенным правонарушением (tort).

В период правления Ричарда II суды стали рассматривать дела о нарушении договорных гарантий (breach of warranty), которые представляли собой подвид исков об обмане. Договорные гарантии имели акцессорный по отношению к договору купли-продажи характер. Первое дело о нарушении договорной гарантии (безымянное) было рассмотрено в 1389 году. Первоначально иски о продаже товара относились к искам о долге или о возврате удерживаемой вещи, но данные иски не могли предоставить защиту, когда покупатель был склонен (induced) к заключению контракта недостоверными заверениями (representations) продавца о качестве продаваемой вещи.

Первое дело о нарушении договорной гарантии описано в работе судьи Фицгерберта Fitzherbert, A. (2009) La Grande Abridgement. London: Richard Tottell. Second edition: Lawbook Exchange Ltd. . В данном деле истец утверждал, что ответчик продал ему лошадь, гарантируя, что она была здорова. Позже истец обнаружил, что лошадь страдала несколькими заболеваниями, о которых ответчик знал.

Использование отдельного иска для привлечения к ответственности за нарушение договорной гарантии по договору купли-продажи отражает сохранившуюся тенденцию английского права рассматривать договорную гарантию отдельно от договора. В данный период судебная практика не проводила различия между договорными гарантиями и заверениями, поскольку нарушение данных утверждений о фактах защищалось единым иском. Если лицо хотело заявить требование о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора купли-продажи и нарушением договорной гарантии, то в пятнадцатом веке истцу было необходимо подать два раздельных иска. Лишь в шестнадцатом веке, когда иск о взятом на себя обязательстве можно было подавать в отношении неисполнения обязательства, лицо могло подать единый иск о нарушении договорной гарантии и о неисполнении основных обязательств по договору.

1.2 Развитие института заверений и гарантий в английском праве

Как указывалось ранее, английское право в период Средневековья и вплоть до середины XVIII века представляло собой нормы, предписывающие процедуру рассмотрения дела в суде вплоть до стадии рассмотрения его присяжными. Дальнейшие этапы рассмотрения дела и принятия решения, включая решение вопросов права, были крайне мало урегулированы.

Несмотря на то, что в городах зародился аналог системы права торговцев (mercantile law), состоявшего из деловых обыкновений, оно применялось лишь присяжными и до сведения судей не доходило.

Впервые идея собрать воедино правила, выработанные коммерческой практикой, пришла к судье Лорду Мэнсфилду. В результате принципы, которые раньше не были устоявшимися, стали систематически применяться и трансформировались в цельную юридическую доктрину. Ценой, которую пришлось заплатить за легальную определенность, стало понижение гибкости правового регулирования, которое раньше обеспечивалось присяжными. Установившиеся правила могли быть изменены только актом Парламента. Cornish, W., Anderson, J. S., Cocks, R., Lobban, М., Polden, Р., Smith, K. (2010) The Oxford History of the Laws of England, Volume XII: 1820-1914. Oxford, the UK: Oxford University Press. Р. 373.

В течение всего XIX века английское контрактное право стремительно развивалось, поскольку судьи продолжали следовать подходу Лорда Мэнсфилда и при составлении решений руководствовались работами римских юристов и английских правоведов того времени.

Отсутствие устоявшихся принципов относилось и к регулированию договорных условий. Так, в случае нарушения договорной гарантии при купле-продаже покупатель подавал иск об обманном склонении к заключению сделки. Следовательно, договорная гарантия (warranty) не рассматривалась как условие контракта (term of the contract). Считалось, что покупатель не может дать обещание о будущем, так как он не сможет повлиять на сохранение данного факта, состояния. Поэтому договорная гарантия о качестве товаров признавалась заверением о качестве товара в настоящий момент. Ibid. P. 379.

Тем не менее в XVIII веке истцы стали в своих выступлениях определять договорную гарантию как обещание или контракт о том, что указанные факты являются достоверными, и суды поддерживали такую практику ввиду ее целесообразности. Иск об обмане, будучи правонарушением, не мог быть объединен с иском о взятом на себя обязательстве. Если бы суды разрешили оформлять иск о нарушении договорной гарантии как иск о взятом на себя обязательстве, это бы позволило упростить порядок расчета причиненных убытков. В результате без какого-либо сопротивления со стороны суда, стороны смогли объединять в одном иске связанные требования о договорной гарантии и о нарушении договора.

Изменение практики привело к тому, что обман как правонарушение стал больше отделен от контракта и стал квалифицироваться как недостоверное заверение (misrepresentation). Обман стал определяться по знанию лица, предоставляющего недостоверное заверение, вместо лица, получающего данные заверения.

Термин «договорная гарантия» (warranty) потерял свое узкое значение и стал применяться как к утверждениям о факте (affirmative warranties), так и к обещаниям (promissory warranties).

Поскольку иск об обмане был выделен в отдельное судебное производство о причинении вреда, взыскание убытков в связи с недостоверными заверениями (misrepresentation) стало возможно только если лицо, их предоставившее, действовало умышленно (fraudelently) или они были включены в контракт.

Кроме того, контракт перестал пониматься как единая и неделимая сделка. Суд стал рассматривать его как совокупность обещаний, данных каждой из сторон. При этом суды и сами составители договоров разделяли договорные условия на две категории: ключевые (conditional promises, conditions) и неключевые условия (warranties). Будылин С.Л. Заверения и гарантии. Компаративное исследование. М.: Инфотропик Медиа, 2017. Основным различием между данными условиями были последствия их нарушения и средства защиты прав ненарушевшей стороны. Так, нарушение ключевых условий предоставляло второй стороне право отказаться от договора (repudiation), поскольку их выполнение было основанием ответственности другой стороны. Тогда как нарушение неключевых условий предоставляло право другой стороне лишь взыскать понесенные убытки, а не отказаться от исполнения своих обязанностей.

В XVIII веке основанием данной дихотомии был порядок исполнения сторонами своих обязательств. Так, лорд Виллиамс в своих решениях применял положения, предложенные лордом Мэнсфилдом в деле Boone v. Eyre (1777). Boone v. Eyre (1777) Cornish, W., Anderson, J. S., Cocks, R., Lobban, М., Polden, Р., Smith, K. Op. cit. P. 400. Если общие условия касались обязанностей сторон в отношении всего встречного представления (consideration), то они являлись ключевыми условиями. Но, если такие обязательства сторон касались лишь части встречного предоставления и негативные последствия их нарушения могли быть компенсированы возмещением убытков, они определялись как неключевые условия. После передачи встречного предоставления невиновная сторона не могла требовать отказа от договора, но должна было исполнить свои обязанности и могла потребовать лишь возмещения убытков.

В середине XVIII многие судьи были недовольны сложившейся позицией. В решении по делу Ellen v. Topp (1851) судья Поллок выразил сомнение в применимости правил, выработанных лордом Мэнсфилдом в деле Boone v. Eyre. Ellen v. Topp (1851) Ivid. Р. 402. Вместо существовавшей в то время идеи судья Поллок предположил, что ненарушевшая сторона лишалась права прекратить договор, если она приняла существенную часть исполнения (substantial performance). К какой категории относится то или иное договорное условие, должно было определяться на основании значения, которое данное условие имело для договора.

При решении вопроса: относится ли данное условие к категории ключевых, судьи сначала оценивали, предусмотрели ли стороны в договоре прямо, какие условия относятся к ключевым для данного договора. Далее они решали: является ли нарушение данного условия настолько существенным для истца, что он в большей степени лишается всей выгоды от контракта.

Условия, относящиеся к категории неключевых (warranties) не всегда представляли собой утверждения о фактах, достоверность которых одна из сторон готова гарантировать при заключении договора. Так, неключевые условия могут предусматривать обязанность стороны совершить какое-либо действие, которое не является крайне важным для договора. Для целей настоящей работы в последующих главах будет исследоваться подвид неключевых условий, которые представляют собой утверждения о фактах.

Показательными являются два примера, в которых на первый взгляд похожие условия квалифицируются по-разному. Так, в деле Poussard v. Spiers and Pound (1876) Poussard v. Spiers and Pound (1876) LR 1 QBD 410. Cornish, W., Anderson, J. S., Cocks, R., Lobban, М., Polden, Р., Smith, K. Op. cit. P. 420. певица заключила договор на исполнение главной роли в опере, но по причине болезни пропустила несколько первых выступлений, в связи с чем продюсер уволил ее. Не согласившись с этим, она обратилась в суд с иском о неправомерной увольнении, но суд поддержал продюсера, посчитав, что певица нарушила условие, затрагивающее сущность договора, поскольку она пропустила первое выступление, которое было наиболее важным для публики.

В похожем деле Bettini v. Gye, рассмотренном в том же 1876 году, певец заключил договор на исполнение роли в опере. Bettini v. Gye, (1876) LR 1 QBD. Ibid. Р. 437. По договору он должен был прибыть для репетиций за шесть дней до первого выступления, но прибыл только за два дня. Продюсер уволил данного певца, и он подал иск о неправомерном увольнении. В данном деле суд поддержал истца, поскольку пропуск нескольких репетиций не затрагивал сущности договора.

Таким образом, с конца XVIII века английское право стало различать договорные гарантии, которые порождали договорный иск, и заверения, нарушение которых порождало право на деликтный иск.

Как заверение, так и гарантии представляют собой утверждения о фактах. Ключевым отличием между данными институтами является их правовая природа. Так, иск о нарушении гарантии носит договорный характер, тогда как иск о нарушении заверения - деликтный. В связи с этим различаются основания ответственности по данным искам. По иску о нарушении гарантии истец не должен доказывать наличие вины в действиях ответчика, так как нарушение договорного условия влечет ответственность независимо от наличия вины.

При подаче иска о нарушении заверения, а именно - иска о предоставлении недостоверной гарантии (misrepresentation), ситуация меняется. Поскольку предоставление недостоверного заверения является деликтом, то в английском праве предоставление недостоверного заверения покрывается тремя видами деликтов в зависимости от типа вины ответчика: невиновным предоставлением недостоверного заверения (innocent misrepresentation), неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation) и обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation). McKendrick, Е. (2012) Contract Law: Text, Cases, and Materials 5th Edition. Oxford, the UK: Oxford University Press. Р. 295. Кроме того, также различаются модели исчисления убытков по данным видам исков.

Наиболее остро вопрос разграничения заверений и гарантий стоял до принятия Палатой Лордов решения по делу Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd (1964) Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd (1964) AC 465 и последующего принятия Закона о недостоверных заверениях 1967 года (далее - Закон 1967 г.) Misrepresentation Act 1967 // [Electronic resource] // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7, поскольку до этого времени убытки могли быть взысканы только за обманное предоставление заверений (fraudulent misrepresentation).

Традиционно под гарантией (warranty) понимается договорное условие, утверждение о фактах, которые имели место либо в прошлом, либо в настоящем, либо будет иметь в будущем. Гарантии могут быть прописаны сторонами в договоре или сказаны стороной перед заключением договора. В большинстве случаев стороны перечисляют гарантии непосредственно в договоре, используя формулировку “I warrant that ...”. В таком случае суду будет наиболее просто установить, что данное условие является гарантией.

Однако иногда сторона предоставляет гарантию в устной форме непосредственно до момента заключения договора. В таком случае суду нужно ответить на вопрос: приобрело ли данное утверждение статус договорного условия или нет. Судебная практика сформировала правило, что утверждение о фактах становится договорным условием, если сторона намеревалась за соответствующее встречное предоставление, взять на себя материальную ответственность за то, что факт имел, имеет или будет иметь место. Будылин C. Л. Заверения и гарантии. Компаративное исследование. M.: Инфотропик Медиа, 2017. 160 с.

Заверение (representation) же понимается как утверждение о факте, сделанное стороной непосредственно перед заключением договора и имеющее целью побудить контрагента к заключению данного договора.

На практике у суда возникают сложности при определении к чему относятся утверждения, сделанные перед заключением договора: к заверению или к гарантии, если к гарантии, то стало ли они договорным условием или же нет. До принятия Закона 1967 г. вопрос о разграничении гарантий и заверений стоял наиболее остро. Существовала судебная практика, по которой суды занимали достаточно благосклонную к истцу позицию при определении утверждения как гарантии, чтобы предоставить истцу защиты и присудить взыскание убытков. Например, в деле De Lassavelle v. Guildorf. De Lassalle v. Guildford (1901) 2 KB 215. Там же.

Существовала и обратная практика, по которой суды более строго оценивали обстоятельства. Так, в деле Symons & Co v. Buckleton (1913) Symons & Co v. Buckleton (1913) АС 30, 51 лорд Моултон, судья Палаты Лордов указал, на необходимость сохранения Палатой Лордов принципа, по которому лицо не должно взыскивать убытки при невиновном предоставлении недостоверных заверений в независимости от того, как ответчик хочет доказать обратное. Судья показал, что практика утверждения ответчиками, что заверение является гарантией, порочна и не должна находить поддержки со стороны судей.

Как указывает профессор Кэтрайт и поддерживается судебной практикой разграничение между данными утверждениями о фактах должно производиться на основе объективно установленных намерений (intention) сторон. Cartwright, J. (2007) Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure 5th Edition: Sweet&Maxwell. Так, в деле Oscar Chess Ltd v. Williams (1957), лорд Дэнниг, выразил неодобрение, что суд должен прочитать мысли в головах у сторон, чтобы узнать, какое намерение у них было. Oscar Chess Ltd v. Williams (1957) 1 WLR 370, Court of Appeal. Ibid. Он сослался на утверждение, сделанное лордом Молтоном в деле Symons & Co v. Buckleton, о том что намерение сторон должно выводится только из совокупности доказательств. Ibid

При определении, к чему относится сделанное утверждение о факте, суды учитывают несколько факторов. В одном из английских правовых трудов приведен примерный перечень обстоятельств, которые судьи принимают во внимание при квалификации утверждений. Beatson, J., Burrows, A., Cartwright (2016) Anson's Law of Contract 30th Edition: Oxford University Press Во-первых, к ним относится время, которое прошло между утверждением о факте и заключением договора: если промежуток времени был достаточно длинный, то утверждение будет квалифицировано как заверение. Во-вторых, важность утверждения по мнению сторон: утверждение, которое воспринималось как важное, с большей степенью будет квалифицировано как условие договора (term). В-третьих, если после утверждения о факте стороны заключили договор путем составления письменного документа, но не включили в него данное утверждение, суд скорее всего квалифицирует данное утверждение как заверение.

Важным при квалификации условия как заверения или гарантии является знание лица, которое дает заверение (representator) о достоверности утверждения или его обязанности удостовериться в их достоверности.

Показательными с данной точки зрения являются два судебных решения, в которых явно прослеживается данная логика.

В первом деле Oscar Chess Ltd v. Williams (1957) истцы, автодилеры, приобрели у ответчика автомобиль, в обмен на который ответчик приобрел у автодилеров другой автомобиль. При продаже автомобиля ответчик представил документ (registration book), подтверждавший, это модель 1948 года. Спустя восемь месяцев истцы, автодилеры, узнали, что на самом деле автомобиль был 1939 года и что они оплатили слишком высокую цену, в связи с чем обратились в суд с иском о нарушении гарантии. Oscar Chess Ltd v. Williams (1957)

Лорд Дэннинг сделал вывод, что в случае, когда продавец утверждает о факте на основе собственных знаний (knowledge) и предполагает, что покупатель будет полагаться на этот факт, так как он неосведомлен по данному вопросу, то подобное утверждение нужно определять как гарантию. Но если продавец ясно показывает, что получил данную информацию в другом месте и просто ссылается на такой источник информации, то в таком случае нельзя сразу квалифицировать данное утверждение как гарантию.

В данном случае лорд Дэннинг квалифицировал утверждение продавца как невиновное предоставление недостоверных заверений в связи со следующим. Автодилеры являются профессионалами в области продажи автомобилей, поэтому они могли незамедлительно обратиться к производителю автомобиля и узнать год его выпуска. Продавец вряд ли бы стал гарантировать (warrant) год производства автомобиля, поскольку он сам знал об этом только на основании документа.

Во втором деле Dick Bentley Productions Ltd v. Harold Smith (Motors) Ltd (1965) Dick Bentley Productions Ltd v. Harold Smith (Motors) Ltd (1965) 1 WLR 623. McKendrick, Е. Op. cit. Р. 302 истец обратился к ответчику, полагаясь на его репутацию как эксперта по продаже дорогих автомобилей, чтобы он нашел для истца подходящий автомобиль. Ответчик нашел автомобиль и предложил истцу ее приобрести, утверждая, что пробег автомобиля составляет 20 тысяч миль. После покупки истец обнаружил неполадки в машине, явно свидетельствовавшие, что пробег автомобиля превышает 20 тысяч миль. В решении по данному делу Лорд Дэннинг указал, что в отличие от дела Oscar Chess Ltd v. Williams, где продавец был обычным человек, в данном деле продавец был дилером, который мог заранее хотя бы узнать историю данной машины. Для его незнания не было разумного основания. Судья решил, что данное утверждение о состоянии машины было гарантией.

Данные примеры проиллюстрировали, что вопрос о разграничении гарантий и заверений решается судьей с учетом конкретных обстоятельств дела. Факторы, влияющие на данное решение, крайне разнообразны и в совокупности влияют на принимаемое решение.

Утверждение о факте может быть одновременно гарантией и заверением. При этом истец не может взыскать одновременно убытки и за нарушение гарантии, и за нарушение заверения, а вправе выбрать один способ защиты прав. Суды удовлетворяют иски об одновременном нарушении заверения и гарантии при серьезном анализе обстоятельств дела.

Например, в деле Sycamore Bidco Ltd v Breslin & Anor (2013) Sycamore Bidco Ltd v Breslin & Anor (2013) EWHC 58 , по которому истец приобрел акции компании и после завершения сделки обнаружил, что аудируемые отчетные документы, подготовленные продавцом и являющиеся предметом гарантий, прямо предусмотренных договором, завышают рыночную стоимость компании. Покупатель, подав иск, заявил, что данная гарантия является и заверением. В данном деле суд оценил формулировки, использованные в самом договоре, и сделал вывод, что спорные утверждения являются только гарантиями. Суд также указал: если факт, в отношении которого сделана гарантия, может потенциально являться предметом гарантии, то это не означает, что гарантия становится заверением.

1.3 Основные различия в регулировании заверений и гарантий в английском праве и заверений об обстоятельствах в российском праве

Как отмечалось ранее, в 2015 году в российском законодательстве появился институт заверений об обстоятельствах, вводящий ответственность за предоставление недостоверных заверений до или после заключения сделки. Внедрение данного института предоставило участникам договорных отношений инструмент для защиты своих прав и возмещения убытков по причине недостоверных заверений, сделанных контрагентом. До внесения изменений в ГК РФ такого механизма практически не было. Будылин С.Л. Указ. соч. В той форме, в которой данный институт представлен в статье 431.2 ГК РФ, он был заимствован из опыта англо-американской правовой системы. Теоретически для данной новеллы не было явных препятствий, поскольку включение статьи 431.2 ГК РФ не потребовало отмены какого-либо императивного запрета.

Однако было бы ошибочно предполагать, что заимствование иностранного правового института обеспечит достижение всех поставленных целей, поскольку инструменты иностранных правопорядков могут войти в противоречие с доктринами национальной правовой системы.

Институт заверений об обстоятельствах представляет собой механизм защиты стороны, которой были предоставлены недостоверные заверения. На практике такого рода заверения встречались и до внесения изменений в ГК РФ, однако вероятность наступления негативных последствий для стороны, обманувшей своего контрагента и сообщившей заведомо недостоверную информацию, была крайне низка. Томсинов А. В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties, indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 11. С. 93.

Отчасти защитить нарушенные права контрагента, кроме попытки признания сделки недействительной, можно было по ст. 475 ГК РФ. Названная статья предусматривает средства защиты на случай передачи товара с существенными дефектами (отказ от договора, требование о замене товара). Новая ст. 431.2 ГК РФ распространяется на более широкий круг нарушений принципа добросовестности при заключении договора.

Сторона сделки имеет право на иск о признании сделки недействительной, если она было совершена под влиянием обмана. Признание сделки недействительной - крайний случай, который нередко противоречит интересам сторон. Следовательно, ответственность за обман как частный случай недостоверных заверений предоставляет сторонам способ себя от него обезопасить.

Несмотря на положительные изменения гражданского оборота в результате внедрения института заверения об обстоятельствах, при заключении трансграничных договоров стороны часто склоняются к применению английского института заверений и гарантий по следующим причинам.

Ст. 431.2 ГК РФ определяет заверения об обстоятельствах через перечень таких обстоятельств, не вычленяя их особенности. Это допускает максимально широкий подход к определению обстоятельств, относительно которых могут быть сделаны заверения, и дает возможности для исков о взыскании убытков на основании якобы недостоверных заверений об обстоятельствах, что вряд ли оправдано с точки зрения эффективности функционирования судебной системы. Томсинов А. В. Указ. соч. 2015. N 11. С. 95. Однако, нужно заметить, что отсутствие точного определения заверений - не только российская проблема.

Новелла иллюстрирует очень широкий подход к определению случаев, когда возможно взыскание убытков. Заверения могут быть сделаны не только до или при заключении договора, но и после его заключения. В английском праве понятие misrepresentation, представляющее собой недостоверное заявление о факте, которое побудило другую сторону заключить договор, прежде всего распространяется на случаи, когда велись переговоры о заключении договора.

Регулирование института заверений об обстоятельствах сводится к наличию в ГК РФ одной статьи, тогда как в Англии за институтами заверений и гарантий стоит не одна сотня лет, благодаря чему суды проработали все нюансы их понимания и применения. В английском праве рассматриваемый институт закрепляется в статуте и детализируется в судебной практике. Например, в прецедентах выработались позиции относительно полуправды, молчания. В практике российских судов данные вопросы на данный момент не получили детального разрешения, поэтому необходимо, чтобы российские суды, в большинстве случаев склонные к догматичному следованию букве закона, накопили достаточный опыт в применении положений о заверениях об обстоятельствах. С другой стороны, в российской системе суды не имеют права на создание норм, следовательно, более конкретное регулирование необходимо предусмотреть именно в законодательстве. Более того, наличие неопределенности по узким вопросам применения института заверений об обстоятельствах и наличие рисков принятия судом в случае возникновения между сторонами спора решения, которое будет им потенциально невыгодно, снижает привлекательность российского права по данному вопросу и приводит к применению сторонами иностранного права.

Повторяя положения английского права о заверениях и гарантиях, российское регулирование заверений об обстоятельствах предусматривает как деликтную (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ), так и договорную (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ) ответственность за предоставление недостоверных заверений. Несмотря на широкий перечень средств защиты стороны, которой предоставили недостоверные утверждения о фактах, логика английского права, по которой данные средства защиты распределяются не прослеживается.

Причиной данному внутреннему противоречию служит то, что ст. 431.2 ГК РФ в качестве основания для дифференциации ответственности использует существенность значения предоставленного заверения для стороны. В английском праве существует ясное деление на гарантию, которая порождает договорную ответственность, и заверение, которое порождает деликтную ответственность. Предполагается, что российским институтом «заверения об обстоятельствах» покрываются оба института английского права. Ст. 431.2 ГК РФ распространяется на заверения об обстоятельствах, предоставленные до, после и при заключении договора, поэтому можно предположить, что они могут быть предоставлены как в устной форме до заключения договора, как английские заверения, так и стать условиями договора, как английские гарантии.

Кроме того, не решен вопрос относительно соотношения данной статьи и общих норм деликтного и договорного права. Представляется неясным, каково бремя доказывания истца по данным искам: нужно ли в первом случае доказывать обстоятельства, как в деликтных исках, а при существенном значении предоставленного заверения об обстоятельствах, ограничиваться доказыванием обстоятельств по договорным искам.

Деликтный характер ответственности по п. 1 ст. 431.2 ГК РФ вполне соответствует тому, что, согласно данной норме ГК РФ, признание договора незаключенным или недействительным не препятствует наступлению такой ответственности. Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. 2015. N 6. С. 44. Именно с деликтным характером ответственности связано и требование о том, чтобы предоставившая заверение сторона исходила из того, что другая сторона будет полагаться на ее заверения. Правда, в ст. 431.2 ГК РФ (в отличие от ее зарубежных аналогов) не сказано, что нужно еще, чтобы другая сторона действительно полагалась на данные ей заверения. Первоначально законопроект включал в себя положение о таком требовании, но впоследствии при его рассмотрении в Государственной Думе Российской Федерации, оно было исключено.

Странным выглядит введение в качестве альтернативы возмещению убытков возможности требования выплаты, предусмотренной договором неустойки, учитывая деликтный характер ответственности. Кроме того, неясен порядок исчисления размера убытков: будет ли суд использовать модель деликтного права, когда целью взыскания убытков является возвращение потерпевшей стороны в состояние, в котором она была, если бы контрагент не предоставил недостоверных заверений, или модель договорного права, по которой убытки взыскиваются, чтобы поставить ненарушивщую сторону в положение, в котором она была, если бы договор был исполнен надлежащим образом. По общему правилу, при применении модели деликтного права при расчете размера убытков, сумма, подлежащая возмещению, больше, поскольку она включает в себя возмещение расходов, которые сторона понесла в связи с заключением договора, его исполнением.

В пункте 2 ст. 431.2 ГК РФ, предусматривающем право стороны, полагавшейся на предоставленные недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих для нее существенное значение, отказаться от договора, вероятно, речь идет уже не о деликте, а о нарушении договорного условия, который является аналогом англо-американской гарантии - warranty. Данный пункт напоминает положение ГК РФ об отказе от договора купли-продажи в случае существенного нарушения требований к качеству товара. В данном случае также возникает вопрос об отсутствии в российском праве разграничения между гарантиями и заверениями.

Задача гражданского права представляет собой соблюдение баланса интересов всех участников гражданских правоотношений. В данном случае имеет место не надлежащая защита, а скорее избыточная, и это несправедливо по отношению к делающей утверждение стороне.

П. 4 ст. 431.2 ГК РФ предусматривает безвинный характер ответственности предпринимателей, а также всех независимо от наличия статуса предпринимателя сторон по договорам об отчуждении акций или долей хозяйственного общества и по корпоративным договорам. В части деликтной ответственности это выглядит довольно необычно и не соответствует ни общим российским деликтным правилам, ни иностранной практике. Ввиду наличия в деликтном праве принципа субъективного вменения, чтобы действия стороны квалифицировались как деликт (например, обман - fraud, неосторожность - negligence), лицо должно быть осведомлено об их недостоверности, либо должно обладать обязанностью проявлять особую осторожность, когда делает какие-либо утверждения.