Особенности правового регулирования института заверений об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей)

Если считать, что определенная категория заверений об обстоятельствах является аналогом английской гарантии, то для ее нарушения не имеет значение вина лица, предоставившего недостоверные заверения об обстоятельствах. Утверждения о фактах, квалифицирующиеся по английскому праву как гарантии, становятся условиями договора (terms of the contract), в связи с чем ответственность за их нарушения по правилам договорного права возникает независимо от наличия вины в действиях лица, предоставившего недостоверные заверения. McKendrick, E. Op. cit. Р. 805.

Довольно странно включение оговорки о возможности договорного исключения ответственности, в том числе, если стороне было известно о недостоверности своих заверений. Лухманов М.И. Заверения об обстоятельствах: теоретические и практические проблемы в свете новых разъяснений ВС РФ // Закон, 2019 № 7. С. 159. Данное положение вызывает ряд вопросов в связи с действующим гражданско-правовым принципом запрета ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательств.

Таким образом, введение института заверений об обстоятельствах в российскую правовую систему позволяет защитить реципиента недостоверных заверений. Данный институт в наибольшей степени эффективен в договорах, в которых отсутствует иностранный элемент, потому что стороны не могут избрать иностранное право для регулирования соответствующих положений договора. Стороны трансграничных договоров склоняются к подчинению положений договора об утверждениях о фактах, сделанных какой-либо стороной иностранному праву, наиболее часто - английскому, ввиду большей разработанности данного института в иностранных правопорядках и наличия множества неопределённостей и рисков, связанных с ним, в российском правопорядке.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА ЗАВЕРЕНИЙ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ ДОГОВОРАХ КУПЛИ-ПРОДАЖИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ)

2.1 Роль положений о заверениях об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей)

Заключение ДКП акций представляет собой достаточно рисковую сделку для сторон.

Данные риски связаны, во-первых, с комплексным характером предмета договора, во-вторых, с высокой ценой договора, и, в-третьих, с порядком заключения договора и необходимостью соблюдения всех корпоративных процедур. В большинстве случаев законодательство не предусматривает специальных инструментов, позволяющих снизить данные риски, поэтому сторонам необходимо самостоятельно защитить свои права посредством общих институтов договорного права. Институт заверений об обстоятельствах представляет собой гибкий инструмент для снижения рисков, возникающих как у продавца, так и покупателя, в связи с ДКП акций.

В первую очередь данные риски связаны со сложным предметом данной сделки. ДКП акций опосредуют приобретение покупателем всего бизнеса компании. Акции, будучи ценными бумагами, предоставляют их владельцам корпоративные права в отношение компании. Как писал Агарков М.М, необходимо различать права на ценные бумаги и права из ценных бумаг, под которыми понимается объем полномочий, которые вправе осуществлять владелец данной ценной бумаги. Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. Учение о ценных бумагах. С. 264.

Чтобы осуществлять права из ценных бумаг, лицо должно приобрести права на данные ценные бумаги. С этой целью стороны заключают ДКП акций. Акции предоставляют, помимо прочего, их владельцам следующие основные корпоративные права: право на участие в управлении, право на получение части прибыли компании в форме дивидендов, а также на получение части имущества компании в случае ее ликвидации.

Предметом ДКП акций является ценная бумага, но, фактически, покупатель приобретает корпоративный контроль. Корпоративные права отличны от вещных прав, которые направлены на конкретный объект. Корпоративные права представляют собой права участия в компании, поэтому можно считать, что ДКП акций опосредуют продажу бизнеса. Филиппова С. Ю., Шиткина И. С. (2019) Продажа или приобретение бизнеса: правовое сопровождение сделки: монография. - Москва: Статут. С. 20.

Бизнес представляет собой комплекс различных составляющих, которые, в том числе, включают в себя движимое и недвижимое имущество, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и т.п. Российское право не предусматривает каких-либо качественных характеристик, которым должна соответствовать компания по ДКП акций. Тем не менее, покупатель хочет быть уверенным, что качество приобретаемых им акций (долей) будет соответствовать его ожиданиям, поэтому стороны прибегают к договорному регулированию данного вопроса. Если стороны не согласуют, каким качественным характеристикам должны соответствовать акции, то после заключения договора купли-продажи покупатель лишится права предъявить продавцу претензии, поскольку у него не будет на это правового основания. Глухов, Е.В. (2019) Сделки купли-продажи акций и долей участия в уставных капиталах хозяйственных обществ: подготовка и реализация [Электронное издание]. - Москва: М-Логос. С. 455.

При принятии покупателем инвестиционного решения о приобретении компании у него отсутствует исчерпывающая информация о приобретаемом активе. При заключении трансграничного договора купли-продажи риски сторон многократно увеличиваются в связи с тем, что стороны находятся под юрисдикцией различных государств. Продавец с большой вероятностью не обладает необходимой квалификацией для корректной оценки иностранных акций ввиду отличного от национального регулирования эмиссии данных акций, требований биржи, на которой размещены данные акции, а также корпоративных отношений внутри компании. В связи с этим возрастает роль заверений об обстоятельствах, которые направлены на обеспечение покрытия негативных последствий, возникших в связи с предоставлением контрагентом недостоверной информации о фактах, имеющих значения для другой стороны.

Цели потенциально оценить состояние компании, акции которой будут предметом договора купли-продажи, служит проведение покупателем предварительной комплексной проверки приобретаемой компании, известной также как due diligence. В рамках комплексной проверки актива потенциальный покупатель изучает и анализирует документацию, предоставленную потенциальным продавцом на наличие каких-либо рисков, которые впоследствии могут повлечь негативные финансовые последствия для владельца акций. Даная документация касается вопросов, которые представляют интерес для потенциального покупателя. Несмотря на то, что комплексная проверка позволяет выявить ряд рисков, она не может сформировать полную картину о деятельности компании. В первую очередь это связано с непрекращающимся процессом ведения бизнеса: объем пассивов и активов компании непрерывно меняется, также происходит процесс заключения и расторжения коммерческих договоров. К моменту заключения договора или к моменту закрытия сделки, когда передаются акции и происходит расчет, сведения о компании, полученные в результате комплексной проверки, могут потерять свою актуальность.

Длительность и информационный охват комплексной проверки становится предметом переговоров, поскольку продавец заинтересован в ограничении времени и объема сведений, предоставляемых для due diligence, покупатель - в их расширении. Комплексная проверка не может носить сплошной характер, и ряд вопросов, в анализе которых заинтересован покупатель, остается вне контроля ввиду временных и ресурсных ограничений. Глухов, Е.В. Указ. соч. С. 454. По результатам комплексной проверки покупатель формирует перечень заверений об обстоятельствах продавца, которые будут согласованы сторонами и впоследствии включены в итоговый ДКП акций. Покупатель включает в данный перечень обнаруженные проблемные зоны, чтобы в случае понесения убытков ввиду реализации указанных рисков, получить от продавца денежное возмещение. Если продавец ограничивает перечень документов, которые передает покупателю для проведения комплексной проверки, он должен быть готов, что покупатель потребует согласования расширенного перечня заверений об обстоятельствах. DePamphilis, D. М. (2012) Mergers, acquisitions, and other restructuring activities: an integrated approach to process, tools, cases, and solutions. Sixth edition: Elsevier Inc. Р. 145.

На практике иногда продавец не может дать заверения об обстоятельствах в отношении всех вопросов, которые интересуют покупателя. По этой причине для ограничения круга вопросов, в отношении которых предоставляются заверения об обстоятельствах, продавец может потребовать согласования исключений. Повсеместно принятый формат согласования таких исключений - это приложение о раскрытии информации (disclosure schedule). Miller, Е. L., Segall, L. N. (1970) Mergers and acquisitions: a step-by-step legal and practical guide: second edition. Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons, Inc. Р. 185. Положения о заверениях об обстоятельствах продавца в таком случае содержат ссылки на данный документ, указывая, что по данному конкретному вопросу продавец не предоставляет заверений об обстоятельствах. Подобное оформление перечня исключений служит цели лишить покупателя возможности заявить об отказе в завершении сделки после подписания обязывающих документов на основании того, что покупатель изначально знал о наличии каких-либо неблагоприятных обстоятельств.

В ряде случаев покупатель не может провести комплексную проверку ввиду отсутствия на это времени, например, в случае короткого срока, на который дано корпоративное одобрение на продажу акций. Иногда покупатель не заинтересован в проведении комплексной проверки, например, при приобретении миноритарного пакета.

Положения договора купли-продажи акций способствуют снижению рисков также и продавца. В большинстве случаев продавец не проводит предварительной комплексной проверки в отношении покупателя, поскольку целью продавца является получение наиболее высокой цены в обмен на акции. В связи с этим положения заверений об обстоятельствах в отношении покупателя гарантируют платежеспособность покупателя.

Как указывалось ранее, в сделках купли-продажи акций, по которым между моментом подписания обязывающих документов и моментом закрытия сделки проходит значительный промежуток времени, возможны ситуации, когда сведения, обнаруженные при проведении покупателем или продавцом комплексной проверки, теряют свою актуальность к моменту завершения сделки. Чтобы снизить риски, возникающие в связи с этим, практика выработала несколько вариантов временных отрезков, на которые предоставляются заверения. Е. В. Глухов указывает четыре возможные модели. Глухов Е. В. Указ. соч. С. 462.

В соответствии с первой моделью заверения об обстоятельствах предоставляются только на момент заключения договора купли-продажи. В таком случае если в последующем заверения становятся недостоверными, то сторона не несет ответственности за это. Однако данная модель на практике встречается достаточно редко, поскольку покупатель лишается гарантии, что к моменту, когда право собственности на акции перейдет к нему, компания будет отвечать ожидаемым требованиям. Данная модель имеет место быть, когда подписание договора купли-продажи и его исполнение происходят в один день.

В соответствии со второй моделью заверения об обстоятельствах предоставляются на дату завершения сделки. Российское законодательство позволяет предоставлять заверения об обстоятельствах на несколько дат, в том числе, на дату после заключения договора купли-продажи.

В соответствии с третьей моделью заверения об обстоятельствах предоставляются на каждую дату между датой заключения договора купли-продажи и датой закрытия сделки. Данная модель предоставляет полную защиту стороне-получателю заверений об обстоятельствах и порождает большой риск для стороны, предоставившей заверения. В связи с этим данная модель практически не применяется.

В соответствии с четвертой моделью заверения об обстоятельствах предоставляются на дату заключения договора купли-продажи и на дату закрытия сделки. В таком случае сторона может допустить несоответствие данному заверению об обстоятельствах в промежуток между двумя датами. В таком случае выполнение заверений об обстоятельствах на дату закрытия сделки становится отлагательным условием закрытия сделки. На практике данная модель встречается наиболее часто, поскольку позволяет соблюсти баланс интересов сторон.

Кроме того, для более гибкого регулирования стороны совмещают указанные выше модели, поскольку, например, наличие согласования заключаемой сделки с антимонопольным органом может присутствовать только на момент закрытия сделки.

Таким образом, институт заверений об обстоятельствах направлен на снижение рисков, связанных с информационной асимметрией между сторонами договора: покупатель практически лишен возможности изучить компанию, акции которой он приобретает, а продавец не может быть уверен в наличии у покупателя ресурсов для проведения расчетов и оплаты покупной цены. Предоставив друг другу заверения, стороны берут на себя ответственность за достоверность таких утверждений о фактах.

2.2 Виды заверений об обстоятельствах в трансграничных договорах купли-продажи акций (долей)

Как было указано в предыдущей части исследования, заверения об обстоятельствах предоставляются как продавцом, так и покупателем, поэтому первым основанием для классификации заверений об обстоятельствах является лицо, которое их предоставило.

В подавляющем большинстве случаев наибольший объем заверений об обстоятельствах предоставляет продавец. Предоставляемые им заверения об обстоятельствах охватывают два основных вопроса - качественные характеристик акций (доли), приобретаемых покупателем, и сам продавец.

Заверения, которые относятся к качеству приобретаемых акций (долей), охватывают различные сферы. В законодательстве отсутствуют критерии качества акций, поэтому покупатель требует согласования различных фактов, которые, по его мнению, могут отразиться на цене акций. В наибольшей степени данные заверения об обстоятельствах представляют собой характеристики компании как бизнеса. На данный момент обращает внимание А.Г. Карапетов, указывая, что заверения даются не в отношении «предмета отчуждения (акций или доли), а компании». Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 43. Это объясняется тем, что покупатель заинтересован не в акциях как таковых, а в акциях конкретной компании.

Основополагающие заверения об обстоятельствах относятся к организационным вопросам. Так, продавец заверяет, что компания была надлежащим образом учреждена и зарегистрирована, что она является действующей.

Далее продавец раскрывает структуру капитала: кем являются акционеры или участники компании и в каком соотношении. Данный вопрос может имеет актуальность при приобретении иностранной компании, в которой работники должны обладать определенной долей акций. Если в настоящий момент данная квота не соблюдается, то впоследствии покупатель будет вынужден инициировать выпуск акций для работников. Miller, Е. L., Segall, L. N. Op. cit. Р. 192.

Ряд заверений об обстоятельствах относится к регуляторным вопросам. Например, наличие у компании всех лицензий, которые необходимы для осуществления данного вида деятельности. Продавец может дать заверение, что деятельность компании соответствует требованиям и предписаниям закона и иных нормативно-правовых актов. Поскольку уровень урегулированности многих отраслей деятельности достаточно высок, продавец не может быть уверен, что компания выполняет все относящиеся к ней требования, продавец дает заверения о соблюдения законодательства с рядом исключений. К данной группе заверений об обстоятельствах также относится соблюдение компанией налогового законодательства, в том числе отсутствие задолженности по налогам. Если в момент согласования ДКП акций продавец не может предоставить заверения об обстоятельствах по данным вопросам, то покупатель может настоять на включении в договор условий о соответствии данным заверениям как отлагательного условия завершения сделки.

Еще один блок заверений об обстоятельствах относится к вопросам интеллектуальной собственности. Наибольшую роль данные положения играют при приобретении акций (доли) в компании, деятельность которой связана с искусством и технологиями. Miller, E. L., Segall, L. N. (1970) Op. cit. Р. 189. Например, айти-компаний, компаний, работающих в киноиндустрии, а также фармацевтических компаний. Заверения об обстоятельствах, относящиеся к интеллектуальной собственности, покрывают следующие вопросы: наличие всех необходимых патентов, товарных знаков, наличие оформленных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые необходимы для ведения деятельности компании, отсутствие нарушений интеллектуальных прав компании. Продавец не может точно подтвердить отсутствие единичных нарушений интеллектуальных прав компании, но может заявить, что такие нарушения не носят систематический характер и не влияют на размер ее прибыли. Ibid.

Большой блок заверений об обстоятельствах, касающихся акций, относится к финансовому положению компании, акции которой являются предметом ДКП акций. Данные заверения об обстоятельствах, вероятно, представляют для покупателя наибольший интерес. Оценка финансового состояния компании проводится на основании ее финансовой отчетности, предпочтительно, чтобы аудированной. В крупных сделках по купле-продаже акций покупатель требует, чтобы финансовая отчетность была подготовлена в соответствии с общепризнанными стандартами: российскими стандартами бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности (далее - МСФО). Глухов Е. В. Указ. соч. С. 547. В трансграничных сделках продавец заинтересован, чтобы отчетность была подготовлена в соответствии с МСФО и признавалась органами власти иностранных государств, например, налоговыми службами.

Кроме того, на круг сфер, которые покрываются заверениями об обстоятельствах влияет профиль приобретаемой компании. Так, при приобретении компании, которая осуществляет деятельность в нефтегазовой сфере, ресурсодобывающей промышленности или химических производствах, для покупателя важное значение будут иметь заверения об обстоятельствах о соблюдении природоохранного законодательства. Например, о количестве и порядке сброса отходов, порядке содержания и эксплуатации объектов.

Если покупатель приобретает акции (доли) в компании, которая осуществляет деятельность в области общественного питания, то для покупателя будут важны вопросы соблюдения требований Роспотребнадзора.

На круг вопросов, покрываемых заверениями об обстоятельствах, также влияет личность покупателя. Например, если покупатель является инвестором из США, то для него большое значение имеет соблюдение компанией антиотмывочного законодательства, а также ненарушение антикоррупционного законодательства.

Таким образом, круг заверений об обстоятельствах, касающихся приобретаемых акций, достаточно широк и зависит от условий конкретной сделки.

Вторая группа заверений об обстоятельствах, предоставляемых продавцом, связана с самим продавцом и его титулом на акции. В рамках данных заверений об обстоятельствах продавец указывает, что он надлежащим образом приобрел отчуждаемые акции. Если покупатель обладает сильной переговорной позицией, то он может также настоять на внесении в договор заверения об обстоятельствах о законности прав всей цепочки владельцев продаваемых акций, начиная с момента их эмиссии компанией или в отношении общества с ограниченной ответственностью - с момента учреждения общества. DePamphilis, D. М. Op. cit. Р. 185.

Если продавцом является другое хозяйственное общество, то покупатель будет заинтересован в получении заверения об обстоятельствах в отношении получения всех необходимых корпоративных одобрений.

Отдельным видом заверений об обстоятельствах являются заверения, предоставляемые покупателем. По общему правилу объем таких заверений значительно меньше, поскольку продавец заинтересован только в личности покупателя. Область риска покупателя гораздо шире, поскольку она включает в себя вопросы деятельности компании и наличия титула на акции данной компании.

Заверения об обстоятельствах, предоставляемые покупателем, отличаются в зависимости от того, является покупатель физическим или юридическим лицом. Если покупатель является юридическим лицом, то он заверяет, что обладает правоспособностью для заключения данного договора и получил необходимые корпоративные одобрения. Остальные заверения об обстоятельствах равно применимы и к физическому лицу, и к юридическому лицу. Покупатель предоставляет заверения об обстоятельствах о своей финансовой состоятельности и о наличии финансовых ресурсов для финансирования заключаемой им сделки.

В связи с повсеместным введением санкций: как российских, так и иностранных, в течение последних нескольких лет возросла роль заверений об обстоятельствах, что сторона не входит в список компаний или лиц, попавших под санкции. Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 45. Поскольку у контрагента отсутствует возможность самостоятельно проверить реестр акционеров (список участников), предоставляются заверения, что в составе акционеров или участников компании отсутствуют лица, попавшие под санкции.

Кроме того, если одна из сторон является юридическим лицом, то контрагент будет заинтересован в получении заверений об обстоятельствах в отношении полномочий на совершение сделки, а также вопросов является ли лицо генеральным директором, действует ли оно на основании устава или на основании доверенности, является ли данная доверенность генеральной или предусматривает лишь узкий перечень полномочий. Там же. С. 50.

Таким образом, при подготовке и согласовании ДКП акций стороны в течение длительного времени обсуждают заверения об обстоятельствах и прилагают усилия к соблюдению баланса интересов. Наибольшее значение имеют заверения об обстоятельствах в отношении компании, акции или доли которой подлежат отчуждению.

2.3 Последствия нарушения заверений об обстоятельствах и соответствующие им средства правовой защиты

Наибольшее количество споров, возникающих между сторонами ДКП акций после заключения и завершения сделки, связаны с возмещением убытков, возникших по причине недостоверности заверений об обстоятельствах, предоставленных одной из сторон. Поскольку, как указывалось ранее, стороны трансграничных ДКП акций предпочитают подчинять данные положения договора английскому праву, данная часть главы будет посвящена последствиям нарушения заверений об обстоятельствах по английскому праву.

Вопрос разграничения между гарантией и заверением проявляет свою важность именно в связи с различными последствиями нарушений данных утверждений о фактах, поскольку нарушение гарантии влечет договорную ответственность, а нарушение заверения - деликтную ответственность.

Нарушение гарантии относится к нарушению неключевого договорного условия (warranty) и предоставляет право ненарушевшей стороне только на возмещение причиненных убытков. Как указывалось ранее гарантия (warranty) является разновидностью договорных условий (terms), которая не касается существа договора. Право на отказ от договора существует только при нарушении ключевого условия договора (condition). Профессор Трайтэл не разделяет данную точку зрения и указывает, что если стороны использовали термин гарантия (warranty) в значении обещания взять на себя обязательство, то суд может позволить отказаться от договора, но, если стороны использовали термин гарантия (warranty) в значении неключевое условие, в противопоставлении ключевым условиям (conditions), отказ от договора не будет разрешен. Treirel, G. H. (2002) Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law: Oxford University Press. P. 103.

Одна из ключевых идей английского права - это разграничение моделей подсчета и определения договорных и деликтных убытков. Целью возмещения деликтных убытков является приведение потерпевшего в положение, в котором он бы находился, если бы деликт не был совершен. Правило об определении убытков при нарушении договорных условий выражено в ставшем классическим деле Robinson v. Harman (1848), в котором судья указал, что целью возмещения договорных убытков является приведение, насколько это возможно при помощи денег, ненарушевшей стороны в положение, в котором бы она находилась, если бы договор был надлежаще исполнен. Robinson v. Harman (1848) 1 Ex 850, 855. Ibid. P. 107. Такие убытки именуются «позитивными убытками».

По искам о нарушении договорных гарантий истец не может взыскивать все убытки (losses), которые понес он после нарушения гарантии. В английском праве существует доктрина отдаленности убытков (remoteness of damages), которая устанавливает принцип ограничения размера убытков, которые возмещаются нарушившей стороной и определяет, насколько отдаленными могут быть последствия, чтобы суд разрешил их взыскать. McKendrick, E. Op. cit. P. 867. Отдаленность убытков является не показателем качества убытков, а показателем их степени.

Наиболее показательным по доктрине отдаленности убытков считается дело Hadley v. Baxendale (1854). Hadley v. Baxendale (1854) 9 Exch 341. Ibid. P. 871. В данном деле владелец мельницы заключил договор с перевозчиком, по которому перевозчик согласился отвезти сломавшуюся деталь мельницы на починку мастеру и привезти ее обратно. Нарушив договор, перевозчик задержал перевозку сломавшейся детали мельницы мастеру, в связи с чем мельница простояла в течение дополнительных пяти дней. Владелец мельницы подал иск о взыскании убытков в размере суммы неполученной выгоды, вызванной простоем мельницы в течение пяти дней.

В данном деле судья Алдэрсон Би указал, что истцу могут быть возмещены только убытки, которые могут объективно (fairly) и разумно (reasonably) рассматриваться, как естественно (naturally) возникающие (arising) в связи с нарушением договора. Ibid То есть убытки, которые бы были понесены при обычном ходе вещей (usual course of things). Также взыскиваемыми убытками покрываются убытки, которые могут быть разумно предполагаться как возможное (probable) последствие нарушения договора. Если существуют особенные обстоятельства (special circumstances), которые сопутствуют заключению договора, то истец должен сообщить о них своему контрагенту, чтобы можно было учесть убытки, связанные с данными обстоятельствами, при последующем нарушении договора.

В рассматриваемой ситуации ответчик был осведомлен лишь о том, что заказчик - владелец мельницы, а товар, который он перевозит, - сломавшаяся деталь мельницы. Он не мог предположить, что задержка повлечет убытки от простоя мельницы, поскольку истец не сообщил об этом ответчику. Перевозчик мог предположить, что у мельника имеется запасной механизм, который он мог установить на период починки. Таким образом, судья указал, что убытки, связанные с простоем мельницы не должны приниматься во внимание при расчете присуждаемых убытков.

Вышеуказанное дело сформировало правило, в соответствии с которым при нарушении договора истец вправе взыскать только предвидимые (foreseeable) убытки.

При нарушении гарантии истец вправе взыскать как реальный ущерб (reliance damages), так и упущенную выгоду (expectation damages). Будылин С.Л. Указ. соч. С. 112.

Заверение не становится договорным условием, поэтому предоставление недостоверного заверения (misreprsentation) порождает право на подачу декликтного иска. Последствия предоставления недостоверного заверения также находятся в плоскости деликтного права. Предоставление недостоверного заверения могут подпадать под один из деликтов (tort) в зависимости от формы вины лица, предоставившего заверение.

Последствиями нарушения заверения могут быть либо аннулирование договора (rescind), либо взыскание убытков.

Сначала рассмотрим возможность аннулирования договора, которая доступна при любом виде предоставления недостоверного заверения независимо от формы вины. Аннулирование договора имеет ретроспективой эффект и считается действительным с момента заключения договора, чтобы в наибольшей степени привести сторон в положение, в котором они были до заключения договора. Treirel, G. H. (2015) The Law of Contract: fourteenth edition. The United Kingdom: Sweet & Maxwel. P. 587.

Возможность требовать аннулирования договора при невиновном предоставлении недостоверного заверения представляется чрезмерно строгой мерой, но данное правило подтверждается судебной практикой. Так, в деле Redgrave v. Hurd (1881) истец по договору купли-продажи предоставил ответчику заверения о сумме дохода, получаемого от бизнеса, и в подтверждение предоставил документы с соответствующей информацией, но последний отказался их проверять, а во время исполнения договора узнал, что заверения были недостоверны и отказался исполнять договор. Redgrave v. Hurd (1881) 20 Ch D 1. McKendrick, E. Op. cit. P. 595. В связи с этим истец обратился с иском об исполнении обязательства в натуре. Суд первой инстанции удовлетворил иск, но апелляционный суд (Court of Appeal) поддержал ответчика, указав, что право аннулирования договора не ограничивается случаями предоставления обманного или неосторожного заверения, поскольку недопустимо чтобы человек получал выгоду от утверждений о фактах, о недостоверности которых он узнал впоследствии. Чтобы у контрагента было право аннулировать договор, неважно, когда человек узнал о недостоверности.

Договор, по которому стороне были предоставлены недостоверные заверения в английском праве именуется “voidable”. С.Л. Будылин переводит данный термин как «уничтожимый» с акцентом на то, что данный договор сторона может аннулировать без обращения в суд, а лишь уведомив сторону, предоставившею недостоверные заверения о решении аннулировать договор. Будылин С.Л. Указ. соч. С. 115. При этом лицо может обратиться в суд, чтобы аннулировать договор, если вторая сторона противится этому. В данном случае суд не сам выносит решение об аннулировании договора, а лишь приводит в действие решение истца.

В ряде случаев лицо лишается права аннулировать договор. Например, если ненарушевшая сторона, узнав о недостоверности предоставленных заверений, одобрила (affirm) такой договор, или если прошло достаточно длительное время после заключения договора, за исключением случаев предоставление обманных заверений. Leaf v. International Galleries (1950) 2 KB 86. McKendrick, E. Op. cit. P. 601.

Вторая опция, которая доступна лицу, которому были предоставлены недостоверные заверения - это потребовать возмещения причиненных убытков.

Особенность взыскания убытков в случаях предоставления недостоверного заверения обусловлена тем, что само предоставление недостоверных заверений (misrepresentation) является деликтом, поэтому вопрос об убытках решается по правилам деликтного права.

Классическое английское право предусматривало ответственность только за обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), которое относилось к деликту-обман (deceit). По данным делам взыскивались как предвидимые, так и непредвидимые убытки.

По деликту-неосторожность (negligence) взыскивались только предвидимые убытки. Как представляется невиновное предоставление недостоверных заверений ранее не могло покрываться каким-либо деликтом, поскольку необходимым элементом деликтной ответственности является наличие вины.

До 1964 года английское право не предусматривало возможности взыскания убытков по неосторожному и невиновному предоставлению недостоверных заверений, поэтому вопрос о разграничении заверений и гарантий стоял наиболее остро. В настоящий момент разница состоит не в возможности взыскать убытки, а в формуле расчета присуждаемых убытков. McKendrick, E. Op. cit. P. 395.

Впервые идея о возможности взыскания убытков по неосторожному предоставлению недостоверных заверений была провозглашена в деле Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd (1964), которое было рассмотрено Палатой Лордов. Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd (1964) AC 465. Ibid. В данном деле рекламное агентство перед заключением контракта обратилось к своему банку, чтобы он узнал о финансовом состоянии и платежеспособности своего потенциального контрагента по договору у другого банка. Банк выполнил поручение и получил информацию от другого банка, что данный контрагент в принципе является платежеспособным. При этом банк указал, что данная информация предоставляется «без ответственности со стороны банка и его служащих». Рекламное агентство положилось на данную информацию. Впоследствии контрагент разорился, и рекламное агентство обратилось с деликтным иском о неосторожности, проявленной банком, предоставившим недостоверную информацию.

По данному делу суд сформулировал правило, которое определило последующее развитие судебной практики. Одним из необходимых элементов деликта-неосторожность является наличие у ответчика обязанности проявлять заботливость (duty of care) в отношении лица. Представители банка заявляли, что у банка отсутствовала данная обязанность, но суд указал, что в независимости от наличия заключенного договора сторона, обладающая специальными навыками, должна применять эти навыки для содействия лицу, которое полагается на этот навык. В таких случаях обязанность проявлять заботливость возникает всегда. В данном конкретном случае суд принял решение в пользу банка ввиду наличия в справке положения об ограничении ответственности.

Ввиду того, что в большинстве случаев доказать наличие обмана, мошенничества (fraud) со стороны контрагента было достаточно сложно, в был принят Закон 1967 г., который фактически приравнял неосторожное и невиновное предоставление недостоверных заверений к обманному предоставлению недостоверных заверений. Misrepresentation Act 1967 В Законе 1967 г указано, что «лицо несет ответственность несмотря на то, что предоставление недостоверных заверений не являлось обманным, если оно докажет, что имело разумные основания полагать и полагало на момент договора, что заверение было истинным». Fairest, P. (1967). Misrepresentation and the Act of 1967. The Cambridge Law Journal. 25(2). P. 240. Данное законодательное положение переложило бремя доказывания на ответчика: теперь истец должен доказать, что у него были разумные основания полагать, что заверение было истинным. Раньше наличие неосторожности в действиях лица, причинившего убытки, должен был доказать истец.

Примечательно дело Royscot Trust Ltd v. Rogerson (1991), которое было рассмотрено Апелляционным судом. Royscot Trust Ltd v. Rogerson (1991) 2 QB 297. McKendrick, E. Op. cit. P. 607. Судья Бэлкомби Эл Джэй указал, что присуждать только предвиденные убытки по искам о предоставлении неосторожных и невиновных недостоверных заверений равнозначно игнорированию недвусмысленных формулировок (plain words).

В связи с этим если лицо основывает свои требования на Законе 1967 г., то суд будет приравнивать предоставление недостоверных заверений обману и присудит взыскание как предвидимых (foreseeable), так и непредвидимых (unforeseeable) убытков.

Хотелось бы обратить внимание, что в ст. 431.2 ГК РФ «Заверения об обстоятельствах», законодатель не предусмотрел деления на заверения (representations) и гарантии (warranties), как это имеет в английском праве. Основным последствием отсутствия такого деления является отсутствие системного подхода к определению последствий предоставления недостоверных заверений.

В России последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах зависят не от природы допущенного нарушения, а от значимости предоставленных заверений для стороны, в отношении которой такие заверения об обстоятельствах были сделаны. Представляется, что вопрос доказывания значимости заверения об обстоятельства для стороны будет достаточно сложен. Следовательно, судебная практика не сможет выработать ясных правил о последствиях предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах, подчиненных российскому праву.

ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИЗНАНИЯ РОССИЙСКИМИ СУДАМИ ЗАВЕРЕНИЙ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ ДОГОВОРАХ КУПЛИ-ПРОДАЖИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ), ПОДЧИНЕННЫХ ИНОСТРАННОМУ ПРАВУ

3.1 Возможность подчинения положений трансграничного ДКП акций (долей) о заверениях об обстоятельствах иностранному праву.

Стороны ДКП акций во многих случаях предпочитают подчинять договор иностранному праву. При возникновении между ними каких-либо споров, в том числе касающихся заверений об обстоятельствах, и обращении в российский суд, при решении вопроса о возможности сторон осуществить выбор права, которому будет подчинён тот или иной договор российский суд будет руководствоваться либо положениями международного договора, регулирующего данный вид правоотношений, либо российским законодательством (lex fori). В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2019 N 24 (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 24) при определении права, подлежащего применению к правоотношению, суд руководствуется положениями международных договоров. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // "Российская газета", N 154, 17.07.2019. Если международные договоры отсутствуют или они не содержат применимой коллизионной нормы, то российский суд применяет российскую коллизионную норму.

Таким образом, основание, по которому суд будет принимать решение о применимой коллизионной норме будет зависеть от обстоятельств конкретного дела. Например, если ответчиком по делу, связанному с договором купли-продажи акций, будет лицо, которое имеет место жительства или основное место деятельности на территории государства-участника Содружества Независимых Государств, то суд будет применять положения Соглашения стран СНГ от 20.03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности».

В случае, если применимая коллизионная норма международного договора отсутствует, суд будет применять нормы российского права.

Российское законодательство в п. 1 ст. 1186 ГК РФ предусматривает, что применение иностранного права к гражданско-правовым отношениям возможно только, если они осложнены иностранным элементом. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019) // "Российская газета", N 233, 28.11.2001. // СПС КонсультантПлюс: [Электронный ресурс]: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34154/ При этом легальное определение данного понятия отсутствует.

Российское право признает принцип автономии воли сторон при выборе применимого права к договорным правоотношениям. В соответствии с п. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или впоследствии выбрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Асосков А. В. указывает, что в силу принципа автономии воли подобное соглашение сторон полностью исключает действие права, которое бы применялось при отсутствии такого соглашения между сторонами. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. C. 108.

Асосков А. В. также указывает, что применение принципа автономии воли в договорных отношениях способствует экономической эффективности, так как стороны при заключении договора могут выбрать право, которое в наибольшей степени отвечает их интересам и может привести к возникновению выгоды. Асосков А. В. Указ. соч. С. 111.

П. 1 ст. 1186 ГК РФ приводит перечень обстоятельств, которые представляют собой иностранный элемент: участие в правоотношении иностранных граждан или юридических лиц, нахождение объекта гражданских прав за границей. В п. 2 Постановление Пленума ВС РФ N 24 указано, что данный перечень не является исчерпывающим. В качестве иностранного элемента также может рассматриваться совершение за границей действия или наступление события, влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданско-правового отношения, то есть наличие иностранного юридического факта.

Для ДКП акций (долей) наличие иностранного элемента может проявляться в том, что предметом договора являются акции иностранной компании. Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2011 N КГ-А41/267-11-1,2,3 по делу N А41-2980/10

В деле, рассмотренном Арбитражным судом Уральского округа в 2009 году, когда при отсутствии соглашения сторон применялось право страны, с которой договор наиболее тесно связан, продавец требовал возложения на покупателя обязанности возвратить зачисленные на счет депо акции, ввиду их неоплаты покупателем. Постановление ФАС Уральского округа от 09.08.2010 N Ф09-2322/10-С4 по делу N А50-6029/2009 Ответчик заявлял, что к договору должно применяться право Республики Кипр, так как обе стороны договора являются хозяйственными обществами, зарегистрированными на территории данного государства. Суд не принял довода ответчика и при определении применимого к договору права принял во внимание, что осуществление записей по счетам депо в депозитарии эмитента осуществлялось в РФ.

Данное решение указывает на значимость места ведения записей по счетам депо эмитента для существа правоотношений и дает возможность предположить, что ведение счетов депо эмитента за пределами территории РФ может квалифицироваться как иностранный элемент. При этом Постановление Пленума ВС РФ N 24 устанавливает, что само по себе наличие в уставном капитале российского общества иностранных инвестиций не создает иностранного элемента.

На практике стороны иногда прибегают к искусственному внедрению в правоотношения иностранного элемента путем структурирования сделки таким образом, что предметом договора становятся акции иностранного юридического лица. Каплоухий М. Подчинение сделок с акциями и долями иностранному праву // Корпоративный юрист. 2013. N 3. [Электронный ресурс]: https://bclplaw.ru/actual/publication/73782/ С. 2. Канашевский В. А. указывает, что во избежание применения российского права продавец создает компанию в иностранном государстве и передает ей доли участия или акции российской компании. В дальнейшем акции или доля участия такой иностранной компании выступают в качестве предмета договора купли-продажи между российскими сторонами. В результате акции российской компании фактически попадают под контроль российского покупателя. Канашевский В. А. Сделки по слияниям и поглощениям (M&A) в аспекте международного частного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. N 2. С. 274. Сторонам, при решении использовать данный механизм, необходимо учитывать, что поддержание деятельности такой иностранной компании будет требовать от нового владельца акций постоянных денежных вложений, в том числе, для выплаты вознаграждения генеральному директору.

Кроме того, стороны договора вправе подчинить их правоотношения иностранному праву и при отсутствии иностранного элемента. На потенциальную возможности этого указывает п. 31 Постановления Пленума ВС РФ N 24, в соответствии с которым если все касающиеся существа отношения обстоятельства связаны только с одной страной, то выбор сторонами подлежащего применению права не затрагивает действие императивных норм права такой страны. При этом суд применяет все императивные нормы вне зависимости от их квалификации в качестве сверхимперативных. В данном случае стороны лишены полноценного коллизионного выбора применимого права. Асосков А. В. Новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ о применении норм международного частного права: ключевые разъяснения // Судья. 2019. N 11. С. 14. Представляется, что они лишь реализуют свое право на то, чтобы в части диспозитивного регулирования предусматривать правила отличные от установленных в законе.

Стороны вправе предусмотреть различное право для применения к отдельным частям договора в силу п. 4 ст. 1210 ГК РФ. При заключении трансграничных ДКП акций (долей) стороны крайне редко реализуют данное право, поскольку оно может повлечь внутреннее противоречие между положениями договора. Кроме того, стороны понимают, что различное регулирование частей договора повлечет неудобства для суда при рассмотрении дела в случае возникновения между сторонами договоров спора.

Сфера применения права, выбранного сторонами по ст. 1210 ГК РФ, охватывает толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора и последствия недействительности договора. Данное правило содержится в ст. 1215 ГК РФ.

Поскольку правовые последствия ДКП акций распадаются на вещный и договорный статут, выбранное сторонами по ст. 1210 ГК РФ право не влияет на правила о передаче права собственности, так как данная статья регулирует только договорные правоотношения.

В соответствии с п. 3 ст. 1206 ГК РФ стороны вправе договориться о применении к возникновению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц. Таким образом, чтобы выбранное сторонами иностранное право подлежало применению ко всем вопросам, возникающим в связи с договором купли-продажи, сторонам следует явно указать на это в договоре.

В отношении выбора сторонами ДКП акций применимого права также действует несколько общих ограничений: необходимость соответствия применимого права публичному порядку РФ (ст. 1193 ГК РФ) и обязательное применение сверхимперативных норм российского законодательства (ст. 1192 ГК РФ).

Кроме того, в отношении договора купли-продажи доли участия в уставе общества с ограниченной ответственностью п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» Федеральный закон от 08.02.1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // «Российская газета», N 30, 17.02.1998 // СПС КонсультантПлюс: [Электронный ресурс]: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_17819/ предусматривает обязательное требование о нотариальном удостоверении сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества. Несоблюдение данной формы влечет недействительность сделки. При этом российское право различает распорядительную сделку по передаче долей и обязывающий договор, по которому продавец обязуется в будущем осуществить передачу долей. Именно распорядительная сделка должна быть удостоверена нотариусом. Поскольку нотариусы крайне редко соглашаются удостоверить многостраничные договоры, подчиненные иностранному праву, то стороны заключают два договора. Один из них подчиняется российскому праву и предоставляется нотариусу для удостоверения с целью осуществления передачи права собственности на отчуждаемую долю в уставном капитале общества, а второй договор структурируется по английскому праву и представляет собой действительные договоренности сторон о подготовке сделки, о заверениях и гарантиях, а также о перечне отлагательных условий для закрытия сделки.

Таким образом, российское право признает принцип автономии воли сторон при выборе права, регулирующего их договорные правоотношения. ДКП акций представляет собой лишь разновидность договора и подлежит регулированию общими положениями законодательства.

3.2 Практика применения российскими судами положений трансграничных ДКП акций (долей) о заверениях об обстоятельствах, подчиненных иностранному праву

На данный момент судебная практика по спорам, связанным с ДКП акций, подчиненных иностранному праву, крайне мала и представляет собой лишь несколько решений, которые будут рассмотрены далее.

Подчинение ДКП акций иностранному праву распространено, в основном, в сделках крупного и среднего бизнеса, поскольку подготовка договора с учетом положения иностранного законодательства требует высоких расходов. Составление таких договоров требует получения сторонами профессиональной консультации, которую могут предоставить лишь юридические консультанты. В связи с этим подготовка сделки купли-продажи акций и ее дальнейшее проведение представляет для сторон дополнительные расходы на получение квалифицированной помощи консультантов. Глухов Е. В. Указ. соч. С. 132.

Выбор иностранного права как применимого к ДКП акций с большой вероятностью предопределяет избрание сторонами международного коммерческого арбитража как места для разрешения споров. С одной стороны, данный выбор вполне обоснован, поскольку стороны арбитражного разбирательства вправе назначить арбитров из числа экспертов в отрасли права, с которой связан спор. Born, G. B. (2014) International Commercial Arbitration, Second Edition: Wolters Kluwer Law & Business. Р. 173. В рассматриваемой категории дел стороны могут назначить профессоров с квалификацией в английском праве. Такая возможность во многом способствует снижению риска возможных ошибок применения иностранного законодательства, которая присуща рассмотрению спора в государственных судах.

Кроме того, рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже обеспечивает исполнимость принятого арбитражного решения, которая обеспечивается Конвенцией организации объединенных наций 1958 года о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений. Конвенция организации объединенных наций о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений // Заключена в Нью-Йорке в 1958 г. // [Электронный ресурс]: http://www.newyorkconvention.org/new+york+convention+texts ()обращения: 01.05.2020) Данная конвенция носит универсальный характер: на данный момент к ней присоединилось более 100 государств. Целью принятия данной конвенции было создание механизма, позволяющего признавать и приводить в исполнение арбитражные решения на территории иностранных государств. Судебные решения, принятые иностранными государственными судами, признаются в более редких случаях. На международном уровне отсутствует эффективный правовой инструмент признания и приведения в исполнение решений иностранных судов, и регулирование данного вопроса находится на уровне национального законодательства. Костин А. А. Правовые основания признания и исполнения иностранных судебных решений в Российской федерации. М.: Статут, 2020. С. 57. Можно предположить, что правила, предусмотренные национальным законодательством не унифицированы, в связи с чем у сторон возникают высокие риски последующей невозможности привести решение в исполнение.

В связи с данными причинами большинство споров по договорам купли-продажи акций, подчиненных иностранному праву, выводят из юрисдикции российских судов.

Наибольший интерес представляет дело ОАО «Мордовцемент». Постановление арбитражного суда Волго-вятского округа от 28 марта 2019 г. по делу N Ф39-8046/2016 В данном деле суд рассматривал положения договора о заверениях не в рамках корпоративного спора, а в рамках дела о банкротстве. В ноябре 2014 года компания ЗАО «Евроцемент» (далее - покупатель) заключила ДКП акций ОАО «Мордовцемент» со всеми акционерами данной компании (далее - продавцы). Данный договор был подписан генеральным директором общества, который также являлся ее мажоритарным акционером. Одновременно с данным договором генеральный директор продаваемой компании заключил договор о заверениях со швейцарской компанией, которая являлась мажоритарным участником покупателя. В договоре было предусмотрено, что к нему применяется английское право. Кроме того, данная швейцарская компания приняла обязательства по обеспечению обязательств приобретаемой компании (ОАО «Мордовцемент»).